臺灣士林地方法院民事判決原 告 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 林東乾律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國97年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段1 小段678 地號上建物即建號
871 號門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（含停車場、平台）所有權全部返還原告，並自民國96年3 月23日起至返還前開房屋之日止，按月給付原告新臺幣11,036元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣2,050,000 元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣6,131,700 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣坐落台北市○○區○○段1 小段678 地號上建物即建號
871 號門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號含停車場、平台房屋所有權全部係原告所有，而被告係原告配偶林怡庭之兄，當原告岳母生病時，原告上開房屋給予岳母居住，但其過世後，原告於民國95年3 月間以存證信函要求被告自上開房屋遷出，被告竟置之不理，惟被告沒有使用系爭房屋之權源，竟無權使用系爭房屋，原告爰依民法第
767 條物上請求權訴請被告返還房屋。㈡原告於76年11月9 日與被告之妹甲○○結婚，婚前在基隆
忙於攝影事業，與被告並不熟悉，原告於76年左右不曾有本業以外之任何投資，因此絕無被告所稱新臺幣（下同）1,900 萬元之借貸，且1,900 萬元並非小數目，被告應提出財力證明。而原告之岳母即被告之母林李緞妹於76年9月29日即因身體不適，由原告夫妻接至基隆長庚醫院住院檢查，並因甲狀腺瘤接受開刀治療，之後岳母亦常有不適，原告於83年間提供系爭房屋予岳母居住，被告卻辯稱係82年間遷入系爭房屋（該期間房屋仍出租他人使用），及岳母91年才開始生病云云，均與事實不符。況原告數十年來不曾與被告協商欠款清償事宜，被告既未提出兩造間有1,900 萬元借貸憑證，卻以此拖延返還房屋，原告於91年至93年間係基於人情及家庭和諧考量，才給予被告機會，被告以原告之善意，據以主張兩造間有借貸約定，實無理由。
㈢被告無權占有原告之房屋，致原告無法使用，被告顯構成
侵權行為，被告依侵權行為之法律關係請求被告賠償相當於租金之損害，系爭房如出租予第三人，每月有1 萬8 千元之租金所得，被告無權占有原告之房屋，造成原告每月
1 萬8 千元之租金損失，被告請求每月1 萬8 千元之租金損失。又原告如不於判決確定前執行，恐受難以估計之損害，原告請求准予供擔保宣告假執行等語，並聲明：⑴被告應將坐落台北市○○區○○段1 小段67 8地號上建物即建號871 號門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號含停車場、平台房屋所有權全部返還原告，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至遷讓之日止，每月給付原告新台幣1 萬8千元之損害金。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶第1 項之聲明，原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：㈠對原告所主張系爭建物為原告所有，現並為被告所居住、
使用，及原告曾於95年3 月間以存證信函要求被告自系爭房屋遷出之事實均不爭執，惟因原告為被告之妹夫，原告自76年間即不斷以投資事業、股票、基金及房地產為由，向被告借款，被告因當時與他人合夥開設診所，資力頗佳，加上慮及自己之妹甲○○之情面，前後總計借予原告1,900 萬元左右之資金，至79年間因被告出售原告居住之房屋（幅射屋），本欲將售屋款另行購買房屋居住，惟被告又將該款項借走，並請原告至其所有之台北市○○路○段房屋居住，言明待其將積欠被告之款項清償，被告始將房屋返還，如原告無法清償欠款，即應將房地過戶於被告抵債，嗣原告又於81年間購買系爭房屋，並出租於他人約
1 年，82年間原告將該房屋收回，經詢問被告意願後，被告乃遷入系爭房屋，惟前揭兩造之約定依然存在，被告既係基於兩造間前揭約定而占有系爭房屋，自為有權占有。㈡被告係82年始遷入系爭房屋，乃原告竟稱係因被告之母生
病，始將系爭房屋給被告及被告之母居住，惟被告之母係91年間始生病，且生病期間並未居住於該房屋，原告顯係故構虛情冀圖規避兩造之約定。且原告提起本件訴訟前，曾與被告協商欠款清償及系爭房屋過戶給被告等事宜，斯時原告同意將系爭房屋過戶於被告，惟要求被告承擔其向國泰人壽保險公司抵押借款之設定，但被告認為該等借款係原告所借，自應由其自己為清償，不同意原告之條件，協商乃告破裂，設若原告未曾積欠被告款項，而與被告有前揭約定，焉有同意將扣除抵押借款尚有數百萬殘值之系爭房屋過戶於被告之理﹖是被告占有系爭房屋具正當權源，並非無權占有。
㈢又證人即原告之妻甲○○於97年3 月13日供承被告搬入系
爭房屋後，其等有向被告借款100 萬元，但事後已清償云云，惟其等並未提出清償該100 萬元之證據，是被告主張因原告向被告借款未還，雙方約定待原告將積欠款項全部清償始返還房屋，即屬信而有徵。且甲○○於另案台灣新竹地方法院93年度訴字第382 號請求移轉土地登記事件審理時，亦曾作證稱：「丙○○賣掉他在內湖的房子，來住我在內湖的房子，所以我要求丙○○先付我100 萬元來付貸款」、「（丙○○）83年10月25日搬進來，我有寫明細給丙○○，但沒有簽立契約，大前年母親過世時，我要跟他談，但他沒有來。當年房子的總價是550 萬，加稅金
585 萬」、「丙○○一直要我把房子過戶給他，但他沒有妥善處理母親的喪事，所以我很失望。」、「（問：丙○○去住你內湖的房子是借住還是租賃關係﹖）他說他要買，但是還有140 萬的尾款沒有付，所以還沒有過戶」，足證被告主張原告積欠借款未還，以系爭房屋無償供被告居住至其還清借款為止，及原告曾與被告協商將系爭房屋過戶於原告以抵償借款，惟因就抵押債務是否應由被告承擔無共識，是以未過戶等情，均係事實。
㈣綜上，被告占有系爭房屋具正當權源，並非無權占有，則
原告本於侵權行為法律關係訴請被告給付相當於租金之損害，即屬無據。縱令被告應給付原告相當於租金之損害金，原告並未舉證證明其主張之每月18,000元租金為真，且其主張之數額已逾土地法第97條所定之城市地方房屋租金之最高限額，亦非可採等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張坐落台北市○○區○○段1 小段678 地號上第871建號建物，即門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（含停車場、平台）係原告所有，惟現遭被告占用使用，雖經其於95年3 月間以存證信函要求被告遷出，被告仍置之不理，被告無權占有原告房屋，爰依民法第767 條及侵權行為法律關係，請求被告返還房屋及賠償損害，並據其提出土地、建物謄本、房屋稅單及存證信函影本等件為證，被告雖不爭執系爭房屋為原告所有，現為其居住使用，及曾收受原告要求遷出之存證信函，惟否認其為無權占用，並辯稱：原告曾向其借款高達1,900 萬元，因而約定待其清償欠款後，始將該房屋返還，被告係基於兩造約定而占用使用系爭房屋，自屬有權占有。則本件應審究原告是否曾因積欠被告款項而與被告約定在償還全部款項前，被告得繼續居住系爭房屋毋庸返還﹖被告主張於原告償還全部債務前，毋須返還系爭房屋是否有理由﹖經查：
㈠本件被告辯稱原告自76年間起至90年間止，先後向其借款
多次，累計多達1,900 萬元尚未償還，被告所辯縱然屬實，但所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務 雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院著有59年台上字第850 號判例可資參照）。查本件原告對被告所負借款債務，係本於兩造間之金錢借貸契約而生，與本件原告基於物上請求權請求返還所有權，既非本於同一之雙務契約而發生，則原告縱然積欠被告高額債務尚未還償，倘若兩造並未另行約定於原告償還全部債務後，被告始須返還系爭房屋，被告即無從主張於原告償還全部債務前，有同時履行抗辯權利得繼續使用系爭房屋，是本件被告主張於原告清償全部債務前，得繼續使用系爭房屋，除證明原告有積欠其款項外，尚須證明兩造約定於原告全部清償前，被告得繼續使用系爭房屋。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告主張原告向其借款累計積欠1,900 萬元，因而約定於原告清償欠款後，被告始將房屋返還，但為原告所否認，則被告自須就兩造間約定於原告清償全部債務後，被告始須返還系爭房屋之事實負舉證責任，惟被告自承所主張之上開約定沒有書證可資證明（見97年1 月17日言詞辯論筆錄），即證人甲○○（原告之妻、被告之妹）亦供證：「我跟被告有金錢往來，我先生沒有」、「我沒有去診所向被告借錢過」（見97年3 月13日言詞辯論筆錄），另證人即被告之弟乙○○雖供證原告曾至診所向被告借錢，惟並未聽聞原告表示欠款未歸還前，被告可以不用返還房子（見同上筆錄），均無法證明兩造曾約定於原告全部清償前，被告得繼續使用系爭房屋毋庸返還，則被告據此主張兩造有此約定，其有繼續使用系爭房屋權利，尚不足採。
四、次按，所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。本件原告為系爭房屋之所有權人，而被告既不能證明兩造曾約定於原告清償欠款前，被告得繼續使用系爭房屋，又不能另行舉證證明其得佔有使用系爭房屋之正當權源，則原告本於房屋所有權人之地位訴請排除被告對於其所有權之侵害，請求被告將前揭房屋（含停車場、平台）返還原告，即屬於法有據，應予准許。
五、又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文，而無權占用他人房屋既係妨害所有人對該房屋之使用權，對其財產權造成損害，侵權行為人所應負之損害賠償內容，以社會通常觀念而言，亦得認係相當於租金之損害金。本件被告無權占有原告所有之系爭房屋，已如前述，則原告依侵權行為法律關係請求被告賠償自96年3 月23日（即自起訴狀繕本送達被告翌日）起至返還系爭房屋之日止，致原告受有相當於租金之損害金，即屬有據。而原告雖主張應以每月1 萬8 千元核算損害金，但為被告所否認，並辯稱該數額已逾土地法所定城市地方房屋租金之最高限額。查土地法第97條第1 項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息10% 為限。又按土地法第97條第1 項所謂年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額百分之十計算之，且尚須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。（參照最高法院68年台上字第371 號判例意旨）。本件系爭房屋曾囑託永聯不動產估價師聯合事務所鑑定價額，系爭房屋坐落使用分區為「第三種住宅區」，且兩造均不爭執該房屋現供被告居住使用，則本件系爭房屋自屬城市地方房屋，查系爭房屋總面積為75.09 平方公尺（約22.71 坪，含停車位、平台），本院囑託永聯不動產估價師聯合事務所鑑定房屋價格為6,131,700 元，坐落土地面積106 平方公尺，權利範圍5 分之1 ，93年度申報地價每平方公尺23 ,120元之事實，有土地、建物謄本、永聯不動產估價師聯合事務所估價報告書可憑，又系爭房屋為臺北市○○區○○路3 段巷內1 樓公寓，屬大型公寓住宅社區，屋齡約28年5 層樓公寓之1 樓，室內雖規劃停車位，但實際並未作停車位使用，而合併作住宅使用，附近有金融機關、醫院、公園、國小、商店街、郵局、加油站等公共設施，對日常生活所需各項服務取得便利性等情，亦有上開估價報告書可參。本院衡酌系爭房屋所在位置、被告使用系爭房屋之經濟價值及所受利益等情，認原告得請求之每月損害金以不超過系爭房屋申報地價及房價年息2%，即11,036元為適當｛計算式：（土地申報地價23,120元106 平方公尺1/5 ＋房屋現值6,13 1,700元）2%12月=11,036 元，元以下4 捨5 入｝，逾此部分之請求即屬過高。
六、綜上，原告基於所有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，訴請被告應將坐落台北市○○區○○段1 小段678 地號上建物即建號871 號門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（含停車場、平台）返還原告，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年3 月23日起至返還之日止，應按月給付原告損害金11,036元，為有理由，應予准許，逾此部份，則無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰依原告聲請及依職權，酌定相當擔保金額分別為准予及免為假執行之宣告。另原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，則應併予駁回。
八、據上論結：依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
家事法庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
書記官 蔡永光