臺灣士林地方法院民事判決 97年度金字第3號原 告 甲○○○訴訟代理人 朱俊雄律師被 告 昱晶能源科技股份有限公司兼法定代理 丙○○人上二人共同訴訟代理人 程春益律師
翁焌旻律師陳月秀律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告昱晶能源科技股份有限公司（以下簡稱：昱晶公司）分
別於㈠民國96年3 月22日公告現金增資發行普通股新股720萬股，每股面額新臺幣（下同）10元，總額7,200 萬元，並以每股125 元溢價發行，全體股東按認股權利基準日股東名簿記載之持有股數，每1,000 股得認購71股；㈡96年4 月4日公告現金增資發行特別股新股468 萬7,500 股，每股面額
10 元 ，總額4,687 萬5, 000元，並以每股128 元溢價發行，全體股東按認股權利基準日股東名簿記載之持有股數，每1,000 股得認購46股。原告於96年4 月30日持有被告昱晶公司股份數為105 萬股，按上開股東得認股比例，原告應可認購普通股7 萬4,550 股、特別股4 萬8,559 股。被告昱晶公司公告之認股期限為96年4 月30日起至同年5 月4 日止，於上開繳款期限屆滿後，復為催繳之公告與通知，期限則自96年5 月5 日起至同年6 月5 日止。
㈡原告於催繳期限內之96年6 月3 日即以電話向被告表達認購
意願，已就被告昱晶公司之公告為承諾，原告與被告昱晶公司間認購契約業已有效成立，惟被告竟以原告未於96年5 月
4 日截止期限前表達認購意願，已喪失認購權為由，拒絕原告之認購。原告再於96年6 月4 日，發函至被告昱晶公司表達原告同意按上開比例認購普通股及特別股，並請被告昱晶公司指示原告如何繳款，經被告昱晶公司拒絕後，另於同月11日復行委請朱俊雄律師函促被告昱晶公司提供繳款方式。
因原告繳納上開款項，需債權人即被告昱晶公司有受領行為，原告始能完成給付，依民法第235 條但書「債權人預示拒絕受領之意思」、「給付兼需債權人之行為」之規定，原告自得以96年6 月4 日存證信函載明準備給付之情事，通知原告，以代提出。
㈢依被告昱晶公司公告之內容，96年4 月30日至同年5 月4 日
應係猶豫期間，而自96年5 月4 日起至同年6 月5 日止期間屆滿後，原有股東始喪失認股權利。被告昱晶公司應准許原告按原持有股份比例認股，被告昱晶公司逕將原告可認購之股份轉售他人，顯屬因故意過失侵害原告依公司法第267 條第3 項規定所得享有之新股認購權，應依民法第184 條第1項前段負侵權行為損害賠償責任。又原告與被告昱晶公司間已因原告96年6 月3 日、4 日之承諾而成立新股認購契約，被告昱晶公司未依約移轉新股予原告，自屬債務不履行，應負損害賠償之責。
㈣原告本預計96年現金增資認股後，即於97年5 月9 日以前陸
續將股票賣出，故原告受損害之金額應以96年5 月25日至97年5 月9 日之平均價格為計算基準，即每股339.46元，其中雖有普通股與特別股之分別，然因被告昱晶公司已於96年11月2 日上市，特別股已轉換為普通股，則原告持有股數共計12萬3,109 股，原告所受損害即為「股票應賣出所得」減去「認股成本」，計為2,625 萬6, 279元。縱認不應以平均價格計算，則按原告計劃亦會於97年5 月9 日將股票賣出，按該日之每股價格319 元，故原告所受損害為2,565 萬1,469元。又若不以上開價格計算，則原告亦可於最後認繳期限即
96 年6月5 日賣出，而該日每股價格為251.23元，故原告所受損害為1,539 萬4,372 元㈤被告乙○○於被告昱晶公司辦理現金增資時任董事長一職，依公司法第23條第2 項，應負連帶賠償責任。
㈥為此，本於債務不履行法律關係，依民法第226 條、第227
條規定，訴請被告昱晶公司給付；另本於侵權行為法律關係，依公司法第23條第2 項規定，訴請被告昱晶公司、乙○○告連帶賠償。
㈦並聲明求為判決：
⒈被告應連帶給付原告2,625 萬6,279 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告昱晶公司於96年第1 次現金增資發行新股時，即已依法
公告，同時以「認股繳款書」通知原有股東，並於其上載明股款繳納期限自96年4 月30日起至96年5 月4 日止，逾期未認股繳納股款者，依法喪失其權利。原告既未於股款繳納期限內為認股行為，依法已喪失對被告昱晶公司本次增資之新股認購權，而催繳股款之程序僅係針對「已認股之原股東」而設，原告既未於股款繳納期限內為認股之行為，自不因被告昱晶公司有無為催繳公告而有不同。退步言之，原告亦未於前述催繳期限內繳清股款，自不生認股之效力。
㈡被告昱晶公司法務長並無印象曾於96年6 月3 日接到原告或
其委任律師之電話，洽談所謂發行新股之認股或繳納股款事宜，遑論向原告或其委任律師主張原告已喪失新股認購權，並拒絕受領原告交付認股股款等事宜。
㈢縱依原告主張，原告與被告昱晶公司間成立所謂新股認購契
約，然衡諸此一契約內容，係以被告昱晶公司交付普通股7萬4,550 股、特別股4 萬8,559 股作為給付義務，而應屬於種類之債，並無給付不能問題。縱被告昱晶公司已將發行新股配發完畢，被告昱晶公司仍得循其他途徑取得股票交付原告，並無給付不能問題，原告依民法第226 條規定，請求被告賠償給付不能之損害，並無理由。
㈣又原告並未於被告昱晶公司所定認股繳款期限內，向被告昱
晶公司為認購新股之意思表示，亦未繳納股款，因此當然喪失對被告昱晶公司之新股認購權利，自無所謂被告昱晶公司侵害其權利之情形可言。被告昱晶公司援引公司法第267 條第3 項之失權規定，拒絕原告所為無效之認股表示，自無不法性可言。原告主張被告乙○○、昱晶公司應依民法第184條第1 項前段、公司法第23條規定，負侵權行為損害賠償責任，應無理由。
㈤依民法第213 條、第214 條規定，原告應以回復原狀作為其
聲明，訴請被告交付股票，尚不得逕為金錢賠償之請求。又原告並未舉證證明其係依何種「通常情形」，以及有何「已定之計畫」或「其他特別情事」擬出售其依新股認購權所取得被告昱晶公司之股票，自難認其受有所謂所失利益之損害，原告主張依96年5 月25日至97年5 月9 日之平均價格、97年5 月9 日之賣價，或至少以96年6 月5 日之成交均價，作為計算損害之基礎，欠缺合理依據，邏輯上亦屬自相矛盾。
㈥並聲明求為判決：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告昱晶公司於96年度第1 次現金增資發行普通股720 萬股
及特別股468 萬7,500 股，已依公司法第267 條第3 項規定公告及通知原有股東按照比例儘先分認，並於認股繳款書上載明股款繳納期限自96年4 月30日起至96年5 月4 日止；嗣後並依同法第266 條第3 項準用第142 條規定為催繳公告，定96年5 月5 日起至96年6 月5 日止為股款催繳期間。
㈡原告並未於股款繳納期限即96年4 月30日起至同年5 月4 日
止內，向被告昱晶公司為認購新股之意思表示，亦未持認股繳款書至指定金融機構繳納股款。惟確曾以原證一所示存證信函（本院卷第12、13頁）通知被告。
㈢被告昱晶公司於96年3 月22日公告現金增資發行普通股新股
720 萬股，每股面額10元，總額7,200 萬元，並以每股125元溢價發行，全體股東按認股權利基準日股東名簿記載之持有股數，每1,000 股得認購71股；另於96年4 月4 日公告現金增資發行特別股新股468 萬7,500 股，每股面額10元，總額4,687 萬5,000 元，並以每股128 元溢價發行，全體股東按認股權利基準日股東名簿記載之持有股數，每1,000 股得認購46股。
㈣原告於96年4 月30日持有被告昱晶公司股份數為105 萬股，
按上開股東得認股比例，原告應可認購普通股7 萬4,550 股、特別股4 萬8,559 股。
四、按「公司發行新股時，除依前2 項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。」公司法第267 條第3 項前段定有明文。
次按「要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力。」亦為民法第158 條所明定。經查，被告昱晶公司就其96年度第1 次現金增資發行普通股720 萬股，及特別股46
8 萬7,500 股，除已公告原股東及員工股款繳納期限為96年
4 月30日至同年5 月4 日外，並已於公告中說明「其放棄認購及拼湊不足1 股之畸零股暨員工逾期未認購者，授權董事長洽特定人依本次發行價格認購（本院卷第49、50頁），其寄發予原告之認股繳款書載明：「股款繳納期限：自96年4月30日起至96年5 月4 日止」注意事項欄第5 項除重申上開股款繳納期限外，第6 項復載明：「逾期未認股繳納股款者，依法喪失其權利」等語（本院卷第14、15頁）。被告昱晶公司所為上開公告、通知，性質上為被告昱晶公司對原股東所為附失權預告之新股買賣要約，96年5 月4 日則為該要約所附之承諾期限，是原股東若未於被告昱晶公司所定承諾期限為認股之承諾者，除被告昱晶公司所為新股買賣之要約，依民法第158 條規定失其拘束力外，原有股東按照原有股份比例儘先分認之權利，亦因未於期限內聲明認購而喪失。準此，原告主張其於96年6 月3 日、6 月4 日分別以對話、書面之方式，向被告昱晶公司所為承諾，因已逾被告昱晶公司要約所定承諾期限，要約已失其拘束力，自無從因意思表示合致而成立新股買賣契約。又因原告之認購已逾被告昱晶公司依公司法第267 條第3 項所定認購期限，是原告主張之新股認購亦因而消滅。
五、原告主張股款「催繳期間」仍得為認股之表示，並非可採㈠雖原告另以：
⒈原告委請朱俊雄律師發函行政院金融監督管理委員會證券期
貨局詢問，嗣由財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱：櫃買中心）於96年12月7 日函覆（證櫃審字第0960102202號函），謂：「三、目前一般實務作法，若原有股東在發行公司依公司法第266 條第3 項準用第142 條等規定訂定一個月以上之期限催告認股人繳納股款時始表達認股意願並繳納股款時，發行公司多會受理該股東之認股。」、「四、經查貴公司96年5 月4 日之公告『...... 自96/05/05 至96/06/05止為股款催繳期間，尚未繳款之原股東及員工，請於上述期間內，持原繳款書向本公司洽詢，逾期未繳款者即喪失認購新股之權利。...... 』 ，該公告敘明『尚未繳納之原股東及員工』，似對所有尚未繳款之原股東及員工為要約，其皆有洽詢繳款之權，並未以有表達認股意願惟未繳款者為限。」按上開櫃買中心之函覆可知，股東於認股及股款繳納期限96年4 月30日至96年5 月4 日止，雖尚未為認股之表示，股東猶可於被告昱晶公司催繳股款之期限內表示認購新股，且按上開函覆可知，被告昱晶公司之催繳公告性質為要約，則原告之認股意思表示為承諾，被告昱晶公司與原告間之契約於原告承諾之時即為成立。
⒉公司法第267 條第3 項規定之新股認購權，係不得以公司章
程、股東會決議剝奪或限制之固有權，公司法第266 條以下有關發行新股之規定，或第141 條、第142 條等規定，條文中均未以原有股東須於發行公司按公司法第267 條第3 項規定公告期間表明認購者，始得再享有公司法第142 條之催繳期間之規定。且公司法第267 條第3 項所謂「並聲明逾期不認購者，喪失其權利」一語，所謂逾期，自應包括第142 條所定催繳期限在內。
⒊參酌公司法第141 條、第142 條首次發行新股之規定，認股
人同意認股後，發行人亦須先依第141 條規定，對認股人為第一次催繳股款，如認股人逾期不繳，發起人須再按第142條之規定，再對認股人為第2 次催繳股款，須迨至認股人仍逾第2 次催繳仍不繳納，認股人始發生失權效果。準用結果，原有股東對發行新股之優先認股權，為股東固有權，故較諸發行設立之程序，省卻應募同意認股之程序，惟如擬使用原有股東對發行新股之優先認股權發生失權效果，準用上開公司法第141 條及第142 條之規定，亦應享有2 次公告及催繳之權利，是原有股東即或未於發行公司按公司法第267 條第3 項所公告第一次催繳期限內表達認股意願，發行公司仍應按公司法第142 條規定第2 次再為催繳，逾期原有股東未遵期繳款，始喪失優先認股權。
⒋再股東之優先認股權為固有權，其與發行公司間認股行為為
契約關係，而依民法第254 條之規定，契約之一方如擬解除契約，須他方當事人先陷於給付遲延後，另一方當事人再定相當期限催告，逾期不履行，始得解除契約，非謂一方陷於給付遲延，一方即有解約權。民法第255 條固定有例外規定，然公司股東認購新股，既定有公司法第142 條，是公司法第267 條第3 項所訂之公告期限，難謂即屬非於該公告期間內繳納，即無法完成發行新股之目的，是自無民法第255 條之適用。而公司法第267 條第3 項公告，充其量亦僅首次定給付期限，是即或原股東未於該公告之給付期限內繳款，參酌民法第254 條之規定，亦僅限於給付遲延，則發行公司自應再按公司法第142 條再為催告，逾期，發行公司始有解約權。
㈡惟本院認：
⒈關於櫃買中心意見部分：
⑴櫃買中心僅係一財團法人，其就具體案例所表示之意見，固得執為參考依據，惟就法律之適用，於本院並無拘束力。
⑵縱以參考性言，就同一問題，被告昱晶公司股務代理一銀證
券股份有限公司亦曾向公開發行公司主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱：證期局）、公司主管機關經濟部函詢，證期局就此一股款繳納期間疑義函覆稱：「... ... 惟如有『已認股』之原股東或員工尚未繳納，仍應準用公司法第142 條規定，對『已認股而未繳納之原股東』或員工進行催繳，逾期未繳納，始喪失其權利」等語，有被告所提證期局96年7 月25日證期一字第0960034606號復函在卷可參（本院卷第51頁）；另經濟部則函覆認：「按公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定者，係指公司發行新股，如有『認股人』延欠股款時，應如何催告該『認股人』照繳之情形。倘繳款期限屆滿無『認股人』延欠股款時，似無適用公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定催繳股款之餘地。」，此亦有被告所提經濟部96年7 月10日經商字第09602083410 號函在卷可稽（本院卷第52頁）。嗣經原告訴訟代理人再次向證期局函詢時，證期局仍認準用公司法第142 條規定者，係「已認股」之原股東或員工尚未繳納者，另並援引經濟部上開函示之見解（本院卷第73頁），是主管機關證期局、經濟部之見解，並不採櫃買中心之看法，而係認公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定時，催繳之對象應為已認股而未繳納股款之原股東，並不包括未於公司法第266 條第3 項逾期未認購之股東。
⑶又櫃買中心固稱一般實務作法，原股東在發行公司依公司法
第266 條第3 項準用第142 條等規定訂定一個月以上之期限催告認股人繳納股款時，始表達認股意願並繳納股款時，發行公司多會受理該股東之認股。惟所謂「發行公司多會受理該股東之認股」，因此時股東之認股承諾已逾發行公司所定承諾期限，原要約已不受拘束，解釋上僅得認此一遲到之承諾為新要約（民法第160 條第1 項），發行公司「受理」時，應認係對此原股東之新要約再為承諾而成立新股買賣契約，此一操作過程，基於私法自治原則，固無不可，然發行公司對原股東之認股新要約並無承諾義務，更不得以此「一般實務作法」，將原股東依法已喪失之優先認購權解為並未喪失，已逾要約所定承諾期限而為承諾者，原要約仍受拘束。至櫃買中心上開覆文後半段所為論述，已係就被告昱晶公司公告內容之真意所為之解釋，因關於當事人意思表示之解釋，專屬法院權責，櫃買中心上開論述，自無參考必要。
⒉關於公司法第266條第3項準用同法第141條、第142條⑴按法律上所謂「準用」，係就某一事項，為簡約條文，避免
重列法條，故不逕設明文，而比附援引於其他法條就相類似事項所為之規定。要之，得準用之內容，以法律就該事項未為規定，而以立法技術準用其他法條者為限。股份有限公司關於新股之「認購」程序事項，已於公司法第267 條詳為規定，依上說明，自無再準用其他法條規定之必要。至公司法第266 條第3 項規定：「第141 條、第142 條之規定，於發行新股準用之。」，係指公司法第141 條、142 條關於「認股後」催繳股款之規定，於股份有限公司發行新股時未設規定，故予比附援引而準用之，準用範圍並不及於已設明文之認購程序，應無疑義。
⑵按公司發行新股時，除依前2 項保留者外，應公告及通知原
有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，公司法第267 條第3 項前段定有明文。承上所述，上開法條規定，既已明定原股東之優先認股權於何種情況喪失，殊無如原告主張，再迂迴準用公司法第141 條、第142 條催繳股款規定之必要。就該條文之規範內容言，公司法第267 條第3 項對原有股東之公告及通知，係促使原股東行使優先認股權之觀念通知（事實通知）；公司法第141條、第142 條則係就已認股、因成立股份買賣契約而負有繳納股款義務者，催告其履行股款繳納義務之意思通知，一為促使權利之行使，逾期未行使之法律效果為失權（喪失優先認股權）；一為催告義務之履行，逾期未行使之法律效果為他造得解除契約，買受人（原股東）因而不得依契約請求交付股票，出賣人（公司）並得請求損害賠償（公司法第142條第3 項），兩者性質迥然不同。股份有限公司原股東，就公司發行新股，於認股前對公司不負任何義務，公司應無從「準用」公司法第141 條、第142 條第1 項規定，催告未為認股表示之原股東繳納「延欠」之股款，甚至「準用」第14
2 條第3 項規定，向未認股之原股東請求損害賠償。⑶至原告另主張適用民法第254 條須經催告始得解除契約之規
定，其前提亦係以兩造間已有認股，成立新股買賣契約為前提。原股東雖依法享有優先認股權，惟如未曾為認股之表示，其與公司間無由成立買賣契約，未存在之契約即無再予解除之問題。原告以解除契約之法條規定，據以解釋原股東新股認購權需經再次定期催告而未履行時，始生喪失權利之效果，有欠允洽。
⒊至原告一再強調原股東之優先認股權為股東固有權乙節，因
所謂固有權僅在定義股東之權利得否以章程或股東會決議加以限制或剝奪，非謂該等固有權絕對不喪失。如前所述，公司法第267 條第3 項既已規定公司公告及通知原有股東時，須聲明逾期不認購者，喪失其權利，是被告昱晶公司踐行上開程序後，原告既逾期未為認購之表示，縱優先認股權為股東固有權，仍依法發生權利喪失之效果。
六、依上所述，原告與被告昱晶公司既未因原告於96年6 月3 日或96年6 月4 日之意思表示而成立契約，原告與被告昱晶公司間並無債權債務關係，且原告之股份優先認購權亦因符合法定事由而消滅，被告依法律規定主張原告優先認購權喪失之法律效果，亦無「不法」侵害原告權利情事，從而，原告本於前開原因事實，依債務不履行、侵權行為法律關係，訴請被告昱晶公司、乙○○連帶給付原告2,625 萬6,279 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 陳淑女