臺灣士林地方法院民事判決 98年度勞簡上字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳啟豪律師被上訴人 立保保全股份有限公司
設址臺北市○○區○○路○○巷○○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 丙○○ 住同上上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年
4 月23日本院內湖簡易庭97年度湖勞簡字第40號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟壹佰伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人自民國92年9 月17日起至被上訴人公司任職，擔任運
鈔保全員，詎於97年8 月7 日，被上訴人以其接獲臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）通知指稱上訴人經刑事判決有罪，不得擔任保全員為由，要求上訴人立即自動離職，並於翌日通知上訴人前去辦理離職手續，而解雇上訴人，並拒絕給付上訴人資遣費、預告工資、未休假工資。惟被上訴人解雇上訴人之時，上訴人雖經第一審法院判決有罪，惟該判決尚未確定而仍在上訴中，並不符合勞動基準法第12條第1 項第3 款所規定「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金」之解雇事由，被上訴人解雇上訴人，自非合法。又保全業法並非勞動基準法之特別法，縱認依保全業法第10條之1 第1 項第5 款規定，上訴人不得擔任保全員，被上訴人仍不得依勞動基準法第12條第1 項第3 款、第4 款之規定解雇上訴人，而應以資遣方式終止兩造之勞動契約，並給付資遣費、預告工資及未休假薪資。
㈡上訴人雖被迫簽下服務志願書（下稱系爭服務志願書），約
定如上訴人有「報經警局查核曾犯刑案得終止僱用」之情形，上訴人即願離職等情，惟系爭服務志願書顯違反勞動基準法第1 條第2 項、第12條第1 項第3 款之勞動條件最低標準，應為無效，被上訴人不能因系爭服務志願書之約定，認上訴人有勞動基準法第12條第1 項第4 款所定「違反勞動契約或工作規則情節重大」之情形。況上訴人所犯刑事案件係與女友間之糾紛，於95年4 月間即發生，迄97年間，凡上訴人因開庭而請假，均於假卡明示請假原因，並將案情狀況詳實告知當時之經理鍾展榮，故縱認被上訴人得以勞動基準法第
12 條 第1 項第4 款之規定解雇上訴人，其知悉解雇事由亦早逾同法第2 項規定之30日除斥期間，其解雇仍為不合法。㈡被上訴人違法解僱上訴人，已違反兩造之勞動契約，並損害
上訴人之權益，上訴人自得依勞動基準法第14條第1 項第6款規定終止兩造之勞動契約，並依同條第4 項、第17條規定，請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下同）15萬7,333 元、預告期間工資3 萬2,000 元；又上訴人於97年度尚有4.5 天之特別休假因終止契約而未休，依勞動基準法施行細則第24條第3 款，被上訴人應加發工資4,800 元，共計19萬4,133元。
㈢並聲明請求判決：被上訴人應給付上訴人19萬4,133 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則辯稱：㈠被上訴人為保全公司，所任用之保全人員不得違反保全業法
第10條之1 所規定之資格。上訴人於92年9 月17日任職之初，經被上訴人送請主管機關（即大同分局）查核，當時上訴人符合任用資格。然被上訴人於97年5 月間為上訴人申請電擊槍個人使用執照（下稱電擊執照）時，將上訴人之資料送請大同分局轉呈臺北市政府警察局審核，經臺北市政府警察局於97年8 月6 日要求被上訴人應檢送查核同意書，查核上訴人之刑案資料，被上訴人乃再檢送同意書，向大同分局請求查核，嗣大同分局警員於翌日（97年8 月7 日）即來電告知上訴人有前科，不得擔任保全員。被上訴人獲悉上情，乃依法解雇上訴人，其後大同分局於97年8 月12日正式發文通知不得僱用上訴人，並要求被上訴人檢附上訴人遭解雇或離職之證明回覆大同分局。又上訴人任職時簽署系爭服務志願書，於第10條約定：「…違反公司規定或報經警局查核曾犯刑案得終止雇用，本人願即離職，絕無異議。」上訴人在職期間涉犯妨害風化罪並遭判決有罪，係因自己之行為導致欠缺任用資格，並經主管機關禁止任用，被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定解雇上訴人，自為合法。
㈡上訴人並未告知被上訴人其請假開庭之緣由，被上訴人於97
年8 月7 日接獲大同分局通知前，並不知悉上訴人涉犯刑案並經判決有罪乙事，被上訴人於97年8 月7 日終止兩造勞動契約，並未逾勞動基準法第12條第2 項規定之30日除斥期間。上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並請求給付資遣費、預告工資及未休假工資，為無理由。並聲明請求判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人全部聲明不服，上訴聲明請求：⒈廢棄原判決；⒉被上訴人應給付上訴人19萬4,133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明請求：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自92年9 月17日起至97年8 月7 日止在被上訴人公司
任職，擔任運鈔保全員，離職前6 個月平均工資為每月3萬2,000 元（原審卷第16頁）。
㈡上訴人涉犯妨害性自主刑事案件，經第一審判決有期徒刑4
年8 月，第二審判決有期徒刑3 年9 月。被上訴人於97年8月7 日解雇上訴人之時，該刑事案件尚未確定（原審卷第37頁）。
㈢上訴人於任職時簽署系爭服務志願書，於第10條約定：「公
司如因業務改組、人事調整、本人工作不力、違反公司規定或報經警局查核曾犯刑案得終止僱用，本人願即離職，絕無異議」，有系爭服務志願書在卷可參（原審卷第32頁）。
㈣兩造曾於97年8 月21日至中華民國勞資關係協進會協調，上
訴人於當日請求被上訴人給付資遣費15萬7,333 元、預告工資3 萬2,000 元、未休假工資4,800 元。有中華民國勞資關係協進會處理勞資爭議協調會議記錄在卷可稽（原審卷第11頁）。
五、本件經兩造於本院整理並簡化之爭點為（本院卷第37頁、第40至41頁）：
㈠被上訴人是否得依勞動基準法第12條第1 項第4 款解雇上訴
人？上訴人有保全業法第10條之1 第5 款之不得擔任保全員事由，是否屬勞動基準法第12條第1 項第4 款之解僱事由？保全業法第10-1條第5 款規定是否得為勞動基準法之特別法而優先適用？㈡如上訴人有勞動基準法第12條第1 項第4 款之情形，被上訴
人解雇上訴人，是否已逾30日除斥期間？㈢服務志願書第10點，是否因違反勞動基準法第1 條第2 項而
無效？㈣如上訴人不適任保全員，被上訴人是否應依勞動基準法第11
條第5 款規定，預告終止勞動契約並給付資遣費？
六、茲析述如下：㈠上訴人有違反兩造勞動契約情節重大之情，被上訴人得依勞
動基準法第12條第1 項第4 款規定，不經預告終止契約：⒈上訴人不得有保全業法第10條之1 所示之消極條件，此為兩造勞動契約之重要內容：
⑴按曾犯妨害性自主罪，經判決有罪者，不得擔任保全人
員，此觀諸保全業法第10之1條第1項第5款之規定自明。又保全業應置保全人員，執行保全業務，並於僱用前檢附名冊，送請當地主管機關審查合格後僱用之；如保全業者對僱用之保全人員不送審查、經審查不合格而仍僱用或未送查核者，主管機關得處10萬元以上50萬元以下之罰鍰，同法第10條、第16條亦規定明確。而上開法條規定之目的，旨在掌握保全人員之素質，為保障社會治安及國民生命、財產安全所必要，被上訴人為保全業者，上訴人則受僱擔任保全員，兩造間之勞動契約內容，自應受上開法條規定之拘束，此為保全業及其從業人員所必須遵行之規範。由是，「上訴人無保全業法第10條之1 所規定不得擔任保全員之事由」、「上訴人之任用資格須經主管機關審查合格」之條件，即為兩造勞動契約之重要內容。且此一重要契約內容，業經被上訴人於兩造締約之初揭示、告知上訴人，上訴人並予同意而達成意思表示合致，此由上訴人簽署系爭服務志願書，約定：「經警局查核曾犯刑案得終止僱用，本人願即離職，絕無異議」之情（兩造不爭執事實㈢參照），亦足佐證上訴人不得有保全業法第10條之1 所規定之消極條件，確係兩造勞動契約之重要內容。
⑵上訴人雖辯稱：系爭服務志願書違反勞動基準法第12條
第1 項第3 款所規定「受有期徒刑以上刑之宣告確定而未諭知緩刑或未准易科罰金者，雇主得不經預告終止勞動契約」之勞動條件最低標準，且為強迫上訴人簽署之定型化契約，應為無效云云。惟查，擔任保全員者，不得有保全業法第10條之1 所示之消極條件一節，既為法律明文規定，則兩造於締約之初重申應遵守保全業法之規範意旨，並以系爭服務志願書明示上訴人應保持符合擔任保全員之資格、不得有保全業法第10條之1 所示情形等約定，其約定自未逾越保全業從業人員應遵行之規範，準此，兩造以保全業法之規定為藍本約定上訴人之任職資格，作為兩造之勞動契約內容，尚無違反勞動基準法所定勞動條件最低標準之情。再者，系爭服務志願書之約定內容，對上訴人而言，既未較保全業法之規定為苛，則如上訴人符合保全業法規定之任職資格，即無違反系爭服務志願書之可言。故系爭服務志願書雖屬定型化約款，惟尚無加重上訴人責任、使上訴人拋棄權利或限制其權利之行使、或對上訴人有何重大不利益之情，亦無何免除或減輕被上訴人責任之不公平情事，由是，上訴人抗辯系爭服務志願書有民法第247 條之1 所示顯失公平之情形，應為無效云云，即無可取。
⒉上訴人不得有保全業法規定之保全員消極條件，為兩造勞
動契約之重要內容，業經認定如上。而上訴人涉犯妨害性自主刑事案件，經第一審、第二審法院判決有罪，分別判處有期徒刑4 年8 月、3 年9 月（兩造不爭執事實㈡參照），依保全業法第10條之1 規定，即不得擔任保全員。上訴人因犯罪而喪失擔任保全員之資格，自屬違反兩造勞動契約情節重大，從而，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4 款規定，不經預告終止兩造勞動契約，於法自無違誤。上訴人抗辯被上訴人終止契約為不合法云云，洵未可採。
㈡被上訴人終止兩造之勞動契約，並未逾勞動基準法第12條第
2 項所規定之30日除斥期間：⒈被上訴人抗辯：其係於97年8 月6 日始知悉上訴人有不得
擔任保全員之違反勞動契約情節重大情事，其於翌日終止兩造勞動契約，並未逾勞動基準法第12條第2 項所規定之30日除斥期間等語。上訴人則主張被上訴人知悉時間更早，且其知悉時間距97年8 月7 日終止勞動契約之日已逾30日云云，惟上訴人並無法具體說明被上訴人究係何時、如何得知被上訴人涉犯刑事案件並經判處有罪之情，其泛稱被上訴人早已知悉，已乏依據。
⒉況查，97年5 月15日之前，被上訴人並未為上訴人申請電
擊執照，此經證人高世傑於原審98年3 月3 日言詞辯論期日證述無訛（原審卷第143 頁背面），且為兩造所不爭執。而證人董嘉禎即大同分局警員於同日到庭作證，被詢及被上訴人是否每個月都會呈送保全人員資料給大同分局，並由上訴人親自轉交時，證稱：伊不認識上訴人，也不知道是否由上訴人親自轉交，依照保全業法規定，被上訴人有新進人員時才需要把新進人員資料呈報大同分局，被上訴人如有新進人員會在1 、2 個星期內送審等語（原審卷第143 頁）。據上，上訴人於92年9 月17日任職之初，雖經送請主管機關審查認定有擔任保全員之資格，惟迄至97年5 月15日間，被上訴人並未送請主管機關再次檢視、審核上訴人之任職資格有無變更，上訴人主張被上訴人早已知悉其涉犯刑案之前科紀錄，尚非可信。嗣被上訴人於97年5 月15日為上訴人及其餘19名保全員造具電擊器使用人名冊（附照片），向大同分局請領電擊執照，有被上訴人函及電擊器使用人名冊附卷可稽（原審卷第20頁至第24頁），被上訴人為保全業者，對保全業法第10條之1 所規定之保全員資格限制知之甚詳，如其當時已知悉上訴人犯妨害性自主罪並經判決有罪，致不得擔任保全員，衡情自不可能為已無擔任保全員資格之上訴人申請電擊執照。況證人董嘉禎亦證稱：被上訴人於97年8 月6 日發函到大同分局查詢上訴人之保全人員任用資格等語（原審卷第143頁），如被上訴人在此前即知悉上訴人涉犯刑事案件並經判決有罪，何有發函查詢上訴人前科之必要？由是，上訴人主張被上訴人早已知悉其涉犯刑案之前科紀錄云云，顯非可信。
⒊復按，證人李玖（於95年6 月間至97年3 月任職於被上訴
人公司擔任保全員）雖於原審98年3 月3 日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：任職期間是否知悉乙○○因為犯妨害性自主罪被判刑的事？）知道。同事之間私底下都知道，而且都說上網去查就查得到」等語（原審卷第144 頁背面），惟縱上訴人之同事「私底下」知悉，究與被上訴人知情有間，尚不得遽以推論被上訴人已知悉上訴人涉犯妨害性自主並經判決有罪。證人李玖雖復表示：在網路上以上訴人之姓名搜尋，亦可查知上訴人有犯罪遭判刑情事等語，惟被上訴人並無隨時主動上網搜尋旗下保全員犯罪紀錄之義務，且上網搜尋、刺探員工之犯罪紀錄亦非聘僱關係之常態，從而，上訴人以「網路上搜尋即可得知上訴人涉犯妨害性自主罪被判刑」為由，主張被上訴人早已得知上訴人有不得擔任保全員之事由云云，洵無可採。
⒋上訴人另主張：伊歷次開庭請假，均於假卡明示請假緣由
，並將案情狀況詳實告知當時之經理鍾展榮云云，惟被上訴人則否認之。然由上訴人於本件起訴狀中，就其所涉刑案僅避重就輕泛稱「與女友發生糾紛導致刑事案件」（原審卷第8 頁），參以證人李玖亦證稱不知上訴人請假時是否需要附證明文件（原審卷第145 頁）等語，並審酌上訴人自行揭露其案情及判決結果後，可能立即面對無法擔任保全員之處境等情狀，則上訴人表示其業將涉犯罪名及判決結果詳實告知被上訴人云云，顯與社會常情相悖，非可信為真實。
⒌上訴人復主張：大同分局係於98年8 月12日始發函告知被
上訴人不得任用上訴人擔任保全員，詎被上訴人竟於接獲大同分局上開函件以前即行解僱上訴人，顯見被上訴人早於98年8 月7 日前即已知悉上訴人之前科紀錄云云。惟依上訴人上開推論，亦不能逕認被上訴人知悉上訴人前科之時間較98年8 月7 日早30日以上，併予說明。
⒍綜上，被上訴人終止兩造勞動契約，並未逾勞動基準法第
12條第2 項所規定之30日除斥期間，上訴人以被上訴人違反勞動基準法第12條第2 項規定為由，主張其終止不合法，委無可取。
㈢另按，被上訴人並非依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩
造之勞動契約，從而，上訴人爭執其雖不適任保全員，被上訴人應依勞動基準法第11條第5 款規定預告終止勞動契約並給付資遣費之主張，即與本件情節有間，且與上訴人之請求權基礎（勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項）無涉，無庸審究，附此敘明。
七、綜上所述：㈠上訴人有違反兩造勞動契約情節重大之情，被上訴人於知悉
30日內，依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，不經預告終止兩造勞動契約，其終止應為合法，且無庸給付上訴人資遣費及預告工資。上訴人以被上訴人之終止違反兩造勞動契約為由，主張依勞動基準法第14條第1 項第6款 終止勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費15萬7,333 元、預告工資
3 萬2,000 元，為無理由。㈡又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約
之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2 字第21776 號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。從而上訴人請求被上訴人給付特別休假未休假工資4,800 元云云，亦屬無據。
㈢從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，
於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、第二審訴訟費用為裁判費3,150 元，依職權命由上訴人負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經本院審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 李瑜娟法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 桂大永