臺灣士林地方法院民事判決
98年度家訴字第11號原 告 丁○○訴訟代理人 劉錦隆律師被 告 乙○○
甲○○兼上2人訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣兩造母親辜陳秀英不幸於民國95年4 月18日死亡，兩造
為其全體繼承人，依民法第1144條第1 款規定，辜陳秀英之遺產應由兩造共同繼承，應繼分各4 分之1 。查兩造母親辜陳秀英死亡前7 、8 個月即已中風意識不清，其財產均由被告等所控制，而兩造母親辜陳秀英生前擁有大筆現金，但原告日前發現被告等不約而同向銀行清償房屋貸款，懷疑兩造母親辜陳秀英遺產已遭被告等朋分，遂委請律師發函請被告等說明兩造母親辜陳秀英之遺產明細及流向，惟被告等均置之不理。
㈡又被告所提辜陳秀英在臺灣郵政股份有限公司朴子郵局存
簿所示，辜陳秀英死亡時在該郵局存款尚有新臺幣（下同）2,764,426 元，於死亡後遭被告等共同提領一空，故被告共同侵占原告對於上開存款之公同共有權部分，應連帶賠償原告691,107 元。另又兩造之母辜陳秀英遺留位於嘉義縣朴子市新市場6 棟23號市場攤位，亦為兩造公同共有，兩造之母辜陳秀英死亡後，該攤位之租金每3 個月20萬元亦應為兩造公同共有，但被告共同侵占原告對於上開租金之公同共有權部分，自95年4 月18日起至97年10月17日止期間之租金，被告等應連帶賠償原告50萬元，合計被告等應賠償原告1,191,107 元，爰先請求被告連帶賠償原告
100 萬元，其餘請求權保留。㈢依民法第1148條、第1151條規定，兩造母親辜陳秀英之遺
產，自兩造母親辜陳秀英死亡即95年4 月18日起即為兩造所公同共有，被告共同將兩造母親辜陳秀英之遺產朋分，即係共同故意不法侵害原告對該財產之公同共有權，依民法第185 條規定，應連帶賠償原告。另被告甲○○辯稱守靈期間，經兄妹4 人討論結果由丙○○把母親遺留下來的現金存款支付喪葬支出及其他費用，另外母親名下位於嘉義縣朴子市新市場6 棟23號的攤位，也簽放棄書由丙○○過戶繼承云云，並不實在。而有關市場攤位部分，原告並未出具互推書給被告丙○○，被告丙○○應提出該互推書之正本，若被告丙○○有該互推書之正本，該互推書應係原告父親死亡時，為互推母親繼續承租營業時，原告蓋給母親之空白互推書，被告丙○○利用該原告蓋給母親之空白互推書於母親死亡後，偽填被繼承人為「辜陳秀英」，繼承人為「丙○○」及日期為「95年8 月11日」。被告丙○○雖曾以辦理母親繼承登記需要全體繼承人之印鑑證明為由，向原告索取印鑑證明，但原告交給被告丙○○之印鑑證明其印文與互推書之印文不符，互推書上之印文係原告於92年3 月28日為辦理互推系爭攤位由母親繼續承租營業時所登記之印鑑。若原告有出具系爭互推書給被告丙○○，應係蓋用當時之印鑑，豈會蓋用92年3 月28日之印鑑？退步言之，不論原告並未出具互推書同意由被告丙○○
1 人繼承系爭攤位，縱認原告同意由被告丙○○一人繼承，亦為遺產之分割，而兩造並未就被繼承人辜陳秀英之全部遺產為分割，故該項由被告丙○○1 人繼承系爭攤位之遺產分割應不生效力。再退步言，該項由被告丙○○1 人繼承系爭攤位之遺產分割若有效，則因被告丙○○僅能繼承辜陳秀英遺產4 分之1 ，故請求鈞院命公正單位鑑定系爭攤位之價值，以判斷被告丙○○所繼承辜陳秀英之遺產是否已超過其應繼分4 分之1 ，而不得再分配其他遺產，則被告侵害原告對朴子郵局存款之金額即不只69萬2556元。另在被告丙○○1 人繼承系爭攤位前，系爭攤位之租金仍為兩造公同共同，被告丙○○1 人收取租金，亦係侵害原告對該租金之公同共有權等語，並聲明：⑴被告應連帶給付原告新臺幣100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告連帶負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則分別答辯如下：㈠被告甲○○辯稱：兩造母親辜陳秀英於94年8 月26日上午
10時中風昏迷，由被告丙○○送至嘉義長庚醫院急診後再轉至大林慈濟醫院住進加護病房，隔天在家屬休息室，兄妹4 人決議醫療、看護等費用支出由母親存款中提付，但母親仍不幸於95年4 月18日死亡，在守靈期間，經兄妹4人討論結果由丙○○把母親遺留下來的現金存款支付喪葬支出及其他費用，另外母親名下位於嘉義縣朴子市新市場
6 棟23號的攤位，本人、乙○○、丁○○也簽放棄同意書，並由丙○○過戶繼承，至於攤位是否有租金收入，本人並不知情，期間更無分得任何款項。本件已由鈞院於97年11月18日試行調解，丙○○、乙○○當面向調解委員表示被告在被繼承人辜陳秀英之遺產中分文未取，故被告亦無損害原告繼承權益，亦無賠償之問題。被告之母過世前，有8 個月時間不醒人事，都由丙○○、乙○○照顧，住院費用及喪葬費亦由丙○○、乙○○支付等語，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告丙○○則以：
①按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復
之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第1146條第1 項、第2 項定有明文，兩造母親之遺產，於95年4 月18日起即為兩造共有，則原告之繼承回復請求權，自知悉被侵害之時起2年間不行使，應已消滅。
②又有關市場攤位部分，依零售市場管理條例第15條第1
款，如使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起六個月內，互推一人申請變更者。本件市場攤位係共同繼續承租，而原告具結出具互推書，並附印鑑證明而無條件放棄，而互推書及印鑑證明，係由被告丙○○全部收齊後統一辦理，原告所辯企圖混淆事實。且依市場管理條例規定，市場攤位係公有財產並非私人遺產，其子女有優先繼續承租權，並須在6 個月內完成登記，否則收回承租權另行公開招標，且不得轉租，被告丙○○亦遵守規定，每日與太太前往市場做生意，被告丙○○係合法繼承，他人無權干涉被告對該攤位之營運。
③另被告丙○○之居住房屋，係被告自繼承父親而來，並
無原告所述清償房貸之問題。母親之郵局存款，都花在醫療費用及喪葬費用，錢雖有剩餘，但當初原告丁○○跟被告甲○○有說不要，所以由被告跟乙○○平分。且天下沒有白吃的午餐，兩造之母中風後，由原告兄弟輪流照顧，被告可曾參與﹖爰請求駁回原告之訴。
㈢被告乙○○辯稱：兩造之母辜陳秀英於94年8 月26日上午
中風住院，後於95年4 月18日逝世，住院期間費用及喪葬費至少約49萬4 千元以上，加計其餘雜支開銷，由被告乙○○經手支出之費用至少約60萬元以上，兩造協議由母親郵局存款支付，惟仍有不足，短少部分係由親友收取之奠儀補足，當時支出之費用兩造皆看過收據並同意支付。被告乙○○名下之房屋係夫妻共有，僅因貸款利率優惠之故，而將房貸由新光銀行換至臺灣銀行，並無清償房貸乙事等語，資為抗辯，並聲明：⑴駁回原告之請求。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張其母辜陳秀英於95年4 月18日死亡，兩造均為繼承人，惟辜陳秀英死亡時遺有郵局存款2,764,426 元，卻遭被告共同提領、侵占，另遺留之嘉義縣朴子市新市場6 棟23號市場攤位，自95年4 月18日起至97年10月17日止，每3 個月20萬元租金收入共計200 萬元部分，亦遭被告等共同侵占，合計被告等應賠償原告1,191,107 元，嗣經原告委請律師發函要求說明仍未獲置理，爰依民法第185 條規定請求被告連帶賠償原告100 萬元，已據原告提出被繼承人除戶謄本、兩造戶籍謄本、繼承系統表、被繼承人93年度綜合所得稅各類所得資料清單、律師函等件為證，但為被告等所否認，並以前詞置辯，則本件首應審究兩造有無遺產分割協議﹖及原告請求被告等連帶賠償100 萬元有無理由﹖經查：
㈠原告主張兩造之被繼承人辜陳秀英於95年4 月18日去世，
遺有郵局存款及市場承租攤位，但其未獲繼承任何遺產，因認被告等應連帶賠償其100 萬元，而被告等雖不爭執被繼承人辜陳秀英遺有郵局存款及市場承租攤位等遺產，且原告未繼承取得任何辜陳秀英遺產，惟均辯稱：母親郵局存款用於其醫療及喪葬費用，雖有少數剩餘，但原告跟被告甲○○有說不要，所以由被告乙○○、丙○○平分，並據提出被繼承人辜陳秀英郵局存摺影本為證，但原告否認有承諾不要遺產，且被告等就原告曾同意被繼承人辜陳秀英郵局存款扣除醫療、喪葬費後，餘款由被告乙○○、丙○○平分取得之事實，並未舉證以實其說，則被告等主張兩造曾就全部遺產達成協議，原告放棄取得遺產等情，即難採信，是原告主張兩造未就被繼承人辜陳秀英之全部遺產達成分割協議，堪認為真正。
㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827 條第2 項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利（最高法院84年度台上字第1922號判決意旨可資參照）。且繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、1164條分別定有明文。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院87年度台上字第2473號判決參照）。查原告主張兩造就被繼承人辜陳秀英之遺產未為分割，則被繼承人辜陳秀英之遺產即屬全體繼承人即兩造公同共有，而原告另主張被繼承人辜陳秀英遺留之郵局存款遭被告等共同侵占，被告等否認有侵吞被繼承人存款，惟原告主張縱認屬實，依前揭意旨，該公同共有遺產遭侵害所生之損害賠償請求權亦為公同共有債權，屬全體繼承人即兩造公同共有，原告雖主張係「可分之債」（見98年10月29日言詞辯論筆錄），但兩造既未分割遺產，則該損害賠償請求權自屬全體繼承人公同共有，自非可分之債，乃原告請求就自己應繼承部分即遺產存款4 分之1 為給付，於法不合，難認有理由。
㈢原告另主張被告等共同侵占被繼承人遺留之嘉義縣朴子市
新市場6 棟23號市場攤位，自95年4 月18日起至97年10月17日止之租金收入，請求被告等連帶賠償50萬元，但為被告等所否認，並辯稱：已獲全體繼承人同意，出具互推書同意由被告丙○○繼承人承租該攤位，而原告雖否認同意由被告丙○○繼承攤位，但如前所述，依原告主張被繼承人遺留之攤位租金收入既屬全體繼承人所有，則該遺產遭被告等侵占受侵害時，所生之損害賠償請求權仍屬全體繼承人即兩造公同共有，於兩造分割遺產前，要非「可分之債」，乃原告請求就自己應繼承部分即租金所得4 分之1為給付，於法未合，同難認有理由。
四、綜上，原告主張被告等共同侵占被繼承人辜陳秀英遺留之郵局存款、市場攤位租金，而依民法第185 條規定請求被告連帶給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，但因兩造就遺產未為分割，則原告依其應繼分比例請求賠償損害，於法未合，應予駁回。又原告之訴既予駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均與判決之結果無影響，自無庸逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結：依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
家事庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 劉雅萍