臺灣士林地方法院民事判決原 告 丙○○被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務
處（即張元傑之遺產管理人）法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊俊雄律師複代理人 乙○○上列當事人請求間確認遺囑效力事件，本院於民國98年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：遺囑人張元傑（男，民國0 年0 月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）已於民國98年1 月29日死亡，其生前為單身榮民，在臺並無親人，原告之父劉有榮與遺囑人張元傑為同鄉好友，張元傑生前均由原告照顧並打理其生活所需，彼此情同父子，依張元傑生前於96年9 月29日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）所示，其已表示欲將身後事交由原告辦理，並由原告繼承其遺產，惟原告於98年
2 月3 日已依相關規定將張元傑之遺產交予被告，被告則以系爭遺囑未經確認效力為由，扣押張元傑之遺產，拒絕交予原告執行，為此爰依法請求確認系爭遺囑之效力。並聲明：
⑴請求確認張元傑於民國96年9 月29日所立之遺囑為真正。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯稱：被告否認系爭遺囑之真正：原告依舉證責任分配法則，應就
系爭遺囑之真正負舉證責任。原告主張遺囑人張元傑所立之代筆遺囑為真正，要求被告應將所保管之張元傑之遺產交予原告，然系爭遺囑上遺囑人簽名處僅有1 枚不完整之指印，該指印是否為張元傑之指印？是否為張元傑在自由意思下按捺？系爭遺囑內容是否為張元傑之旨意？立遺囑時，張元傑之精神狀況為何？何以按捺指印代替簽名，此等均有待原告舉證釋明。又系爭遺囑之見證人、代筆人與原告及張元傑間之關係為何？何以張元傑會指定渠等為遺囑見證人，渠等又願為遺囑之見證人？均再再未見原告陳明，是被告否認原告所提系爭遺囑之真正，並拒絕將所保管張元傑之遺產交予原告，顯屬有理由。
縱本件不爭執系爭遺囑之真正，仍因公示催告期限尚未屆滿
而屬不得請求給付遺產之狀態：依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1 項、依同條第3 項訂定之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第3 條、第4 條規定，被告為已故榮民張元傑之法定遺產管理人，是被告應盡適當之注意義務管理張元傑之遺產。且被告業已依民法第1179條第1 項第5款、第1181條規定聲請為無人承認遺產之公示催告程序，經鈞院以98年度家催字第52號裁定准予公示催告在案，被告已將該公示催告裁定刊登於新聞紙，現公示催告期間尚未屆滿而屬不得請求交付遺產之狀態，原告之訴顯無理由等語。並為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告起訴時雖係聲明被告應依遺囑人張元傑於民國96年9 月29日所立代筆遺囑內容，將遺產交付原告執行。然其嗣於98年6 月19日言詞辯論期日已當庭變更聲明為「確認張元傑於96年9 月29日所立之遺囑為真正。」核其先後請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之變更於法尚無不合，應予准許。
四、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告雖主張系爭遺囑為真正，然此為被告所否認，是以原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，依照上開說明，本件原告應有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認訴訟，合先敘明。
五、經查，本件原告主張遺囑人張元傑係在臺單身無眷榮民，已於98年1 月29日死亡，而由被告依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1 項、第3 項，退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第3 條、第4 條規定，擔任張元傑之法定遺產管理人之事實，此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、除戶謄本、本院98年度家催字第52號公示催告裁定、98年5 月26日士院木家家98年度家催字第52號家事法庭函、青年日報影本等在卷可稽，自堪信為真正。再者，系爭遺囑之內容係由見證人王琪婷所書寫，並由3 名見證人王琪婷、許隆強、李漢文在其上親自簽名、蓋章等情，業據證人王琪婷、許隆強、李漢文分別到庭證述明確（見本院98年6 月19日言詞辯論筆錄），復為被告所不爭執，亦堪信為真正。
六、本院已於98年6 月19日言詞辯論期日當庭勘驗原告所提出96年9 月29日之錄影光碟內容結果，遺囑人張元傑於96年9 月29日當天係坐在椅子上面，當時有見證人王琪婷、李漢文、許隆強3 人在場，王琪婷將已書立完成之遺囑內容宣讀給遺囑人張元傑聽，由李漢文詢問張元傑之意見，張元傑有點頭表示同意，再由王琪婷等人將枕頭置於遺囑人張元傑之膝上，並將遺囑置於枕頭上，由張元傑在遺囑上親自按捺指印等情無誤，固有本院98年6 月19日言詞辯論筆錄在卷可佐。然因上述錄影內容僅從見證人王琪婷宣讀遺囑內容時起開始錄影，並未錄及遺囑人張元傑口述代筆遺囑之全部過程，而系爭遺囑之真正復為被告所否認，是本件所應審究者為系爭遺囑是否符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式？茲逐一析論如下：
按法律行為不依法定方式者，無效。又代筆遺囑，由遺囑人
指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第73條前段、第1194條分別定有明文。故須符合民法第1194條所規定之法定方式，始屬合法有效之代筆遺囑。代筆遺囑制度，在外國法制上尚未多見；然因吾國國情，公證制度尚未普遍實施，教育又未十分普及，不識字者尚多，故特設此種方式；因不由公證人作成，不能完全保持遺囑人之自由意思。故有關該代筆遺囑之要件，應從嚴審查，亦即所謂代筆遺囑，自應由「遺囑人」指定三人以上之見證人方可，若非由遺囑人指定見證人，並使其中一人代筆，即與法條要件不符，而難謂有效（臺灣高等法院臺南分院89年度家上字第12號判決意旨參照）。
次按，代筆遺囑須由遺囑人在代筆見證人前口述遺囑之意旨，並由見證人親自筆記。而此所謂口述，係指以口頭陳述，應以語言為之，不得以其他舉動表達，遺囑人之語言機能發生障礙，由見證人發問，僅以點首、搖頭或擺手示意者，不能解為由遺囑人口述。故不能為口述之啞者或其他言語障礙者，不得為代筆遺囑（陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論，修訂4 版，第276 、277 、287 頁；林秀雄著繼承法講義第227 、228 、234 頁可供參照）。再按，民法第1194條所定之見證人，依其文義及立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人始可（最高法院85年度台上字第1672號判決意旨參照）。準此，若代筆遺囑之見證人非於被繼承人在場為遺囑時始終親自在場與聞其事者，即使於事後或他處在遺囑上簽名為見證人，亦不生見證之效力，亦即該代筆遺囑應認為違反上開法定方式而無效。
查本件系爭遺囑固有3 名見證人王琪婷、李漢文、許隆強在
其上簽名見證，惟該3 位見證人均係受原告之委託而前來見證系爭遺囑之作成，此經證人王琪婷、李漢文、許隆強分別證述明確（證人王琪婷部分見本院98年6 月19日言詞辯論筆錄第4 頁，證人許隆強部分見上述言詞辯論筆錄第7 頁，證人李漢文部分見本院98年8 月25日言詞辯論筆錄第2 頁）；而此復為原告所自認（見本院98年8 月25日言詞辯論筆錄第
4 頁），據此堪認系爭遺囑之3 名見證人王琪婷、李漢文、許隆強應非遺囑人張元傑所指定，而係原告所自行指定，已與代筆遺囑應由「遺囑人」指定三人以上之見證人見證之要件不符。
系爭遺囑應非由遺囑人「口述遺囑意旨」而製作：
㈠證人即見證人李漢文已到庭證述：「（問：遺囑內容是何
人所書立？）是社工員王琪婷所書寫。」、「（問：遺囑內容是依照何人敘述所書立？）是由我參考範本，我以為不違背被繼承人之意思，有三名證人此份遺囑就可以成立，由我口述內容，再詢問張元傑的意思，我知道張元傑有表達意思的能力，張元傑就回答我是或不是，他會點頭或搖頭。」、「（問：張元傑平常如何和你說話？）張元傑癱瘓程度很高，但是意識很清楚，情況類似漸凍人，我們與他溝通都是用單字或短語的方式進行溝通。」、「（問：王琪婷書立遺囑之後，有無唸給張元傑聽？）有，張元傑聽完後表示同意。」（以上均見本院98年6 月19日言詞辯論筆錄第5 至6 頁）；「（問：96年9 月間製作代筆遺囑當時，遺囑人張元傑是否能說話？）能說簡單的單字，如『是』、『不是』。」、「（問：張元傑有無辦法口述完整的遺囑內容？）沒有辦法。」、「（問：既然張元傑無法完整口述完整內容，為何會有系爭遺囑的內容？）是我和原告討論後，請王琪婷撰寫遺囑內容，再拿完稿的遺囑去問張元傑意見……。」、「……後來原告就安排96年
9 月29日立遺囑，立遺囑之前我沒有再私下與張元傑討論遺囑內容，遺囑內容是我與原告討論後擬訂出來的，後來請王琪婷寫下來。」、「（問：張元傑是否有口述銀行存款及其他一切財產由丙○○繼承？）沒有。內容是我和原告討論出來的。」等語在卷（見本院98年8 月25日言詞辯論筆錄第1 、2 頁、第6 、7 頁）。
㈡又證人即代筆之見證人王琪婷亦到庭證述：「（問：遺囑
內容是由何人所寫？）遺囑內容是我寫的。」、「（問：為何會寫遺囑上面的內容？）是李漢文告訴我的，我是根據李漢文所述撰寫遺囑內容，因為張元傑無法寫字，所以由我來代筆遺囑。」、「（問：平常張元傑是否能夠說話？）可以，可以說『是』、『對』等簡單的單字，但是無法陳述很長的句子。」、「（問：是否有聽到張元傑說遺囑內容這些話？）可能沒辦法說這些話，是靠我們的陳述，讓張元傑用『是』、『不是』來作確認，至於李漢文和張元傑溝通遺囑內容時，我並沒有在場見聞，我是根據李漢文告訴我內容才寫下此份遺囑內容。」、「（問：你寫完遺囑內容後，你如何處理？）我們把遺囑內容拿到張元傑面前，我在張元傑旁邊口述此份遺囑內容，由李漢文再問張元傑一次，張元傑以點頭表示認同。」等語（見本院98年8月25日言詞辯論筆錄第2 、3 頁）。
㈢另證人許隆強則到庭證稱：「（問：張元傑有無辦法說話
？）可以，簡短的短句。」、「（問：系爭遺囑內容是否根據張元傑口述所製作？）不是。是原告與李漢文在張元傑病床前討論後，請王琪婷所寫。」等語（見本院98年8月25日言詞辯論筆錄第4 、7 、8 頁）㈣原告亦到庭陳稱：「……我有把遺囑內容唸給李漢文聽，
要李漢文以此內容詢問張元傑，張元傑有點頭說是，張元傑並無完整敘述遺囑內容，因為張元傑中風，無法完全的口述內容，所以我們擬好遺囑內容，再問張元傑如此內容可不可以。」、「（問：當時你與李漢文溝通遺囑內容時，王琪婷是否在場？）不在場。她是後面寫遺囑時才在場，內容是我和李漢文討論後，由李漢文口述給王琪婷，再由王琪婷寫遺囑內容，王琪婷寫好遺囑內容後，再由他口述給張元傑聽，張元傑表示這樣可以。」、「（問：當天張元傑是否有口述銀行存款及其他一切財產由丙○○繼承？）沒有。他只有說他沒有什麼錢了，我問他終身俸扣掉安養費用後，剩下一些費用要如何處理，是否交給我處理，張元傑點頭。」、「（問：系爭遺囑內容是否根據張元傑口述內容所寫？）不是。是根據我們口述內容所製作，交給張元傑確認，經張元傑點頭表示同意。」等語（見本院同上言詞辯論筆錄第4 、7 頁）。
㈤綜上，可見遺囑人張元傑於96年9 月29日立囑當時業因中
風癱瘓，僅能用單字或短語方式與他人進行溝通，已有言語障礙而無法為完全之陳述，事實上亦未完整口述系爭遺囑之內容，已難認其有能力為代筆遺囑之口述。況系爭遺囑之內容係由原告與證人李漢文事先溝通擬定內容後，再由李漢文向代筆見證人王琪婷口述其等預擬之遺囑內容，而由王琪婷依其所述代筆書立系爭遺囑，負責代筆之見證人王琪婷於代筆系爭遺囑當時，根本未曾親耳聽聞遺囑人張元傑口述遺囑之內容，顯見王琪婷非依遺囑人之口述代筆系爭遺囑之內容。是遺囑人張元傑既未在代筆見證人王琪婷面前口述遺囑意旨，核與代筆遺囑須「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定方式已有未合。再者，見證人王琪婷於代書系爭遺囑後，見證人王琪婷、李漢文雖有向遺囑人張元傑口述系爭遺囑內容，而遺囑人張元傑縱有點頭示意，然遺囑人張元傑既有言語障礙而無法完整口述遺囑內容，則遺囑人之內心真意究係將遺產交由原告「處理」或「遺贈」予原告，甚或當時是表示其他意思，外人皆無從得知，自不能解為遺囑人業已口述遺囑意旨。是以本件遺囑人張元傑既因中風癱瘓而有言語障礙之情事，已不能為代筆遺囑之口述；況代筆見證人王琪婷係依李漢文所述而代筆書立系爭遺囑，根本未曾親耳聽聞遺囑人口述遺囑之內容，顯非依遺囑人之口述而代筆系爭遺囑，核與民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式有違，系爭遺囑自不生效力。
系爭遺囑之見證人並未全程在場親臨見證：
㈠原告提出之錄影光碟內容僅從宣讀遺囑內容時起開始錄影
，並未錄及遺囑人張元傑口述遺囑內容或代筆系爭遺囑之情形，已如前述。又證人王琪婷、李漢文皆已證稱：王琪婷書立系爭遺囑前，亦即原告與李漢文、張元傑溝通之過程中並無錄影等語明確（見本院98年8 月25日言詞辯論筆錄第3 、5 頁），自難憑上述錄影光碟之內容，遽予認定
3 名見證人全程親自在場與聞其事，先予敘明。㈡原告已到庭陳稱：「（問：當時你與李漢文溝通遺囑內容
時，王琪婷是否在場？）不在場。他是後面寫遺囑時才在場，內容是我和李漢文討論後，由李漢文口述給王琪婷，再由王琪婷寫遺囑內容，王琪婷寫好遺囑內容後，再由他口述給張元傑聽。」、「（問：當天你與張元傑溝通時，許隆強是否有在場？）沒有。我和張元傑在溝通遺囑內容時，王琪婷、許隆強、李漢文都不在場，是我事後口述張元傑的內容給他們聽，不過在寫遺囑之前，我們有把想預擬的內容唸給張元傑聽，張元傑點頭同意後，才請王琪婷書寫，當時我在溝通時王琪婷並不在場。」等語（見本院上開言詞辯論筆錄第5 、7 頁）。證人王琪婷亦證稱：李漢文和張元傑溝通遺囑內容時，伊未在場見聞，伊是根據李漢文口述之內容，才寫下系爭遺囑等語（見本院上開言詞辯論筆錄第3 頁）。可知原告及李漢文在與遺囑人張元傑溝通遺囑內容時，王琪婷、許隆強並未在場，是系爭遺囑之見證人王琪婷、許隆強既非於遺囑人為遺囑時始終親自在場見聞，亦不符合代筆遺囑之法定方式。
七、綜上所述，系爭遺囑既未依民法第1194條所定之法定方式製作，依民法第73條前段規定，自屬無效。故原告請求確認張元傑於96年9 月29日所立之代筆遺囑為真正，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
家事法庭法 官 陳章榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 張竣閔