臺灣士林地方法院民事判決 98年度建字第29號原 告 乙○○訴訟代理人 詹豐吉律師
劉振瑋律師複代理人 陳玲安律師被 告 陳春臺即翻修王企業社上列當事人間返還定金事件，本院於民國99年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國97年5 月間訂立房屋裝潢契約，約定被告應於同
年5 月26日至8 月25日完成伊所有坐落臺北市○○區○○○路○ 號3 樓房屋之裝潢工程（系爭裝潢工程），內容包括拆除工程、鋁窗工程、鐵作工程、木作工程、泥作工程、水電工程、玻璃工程、油漆工程、裝潢家具、衛浴設備及雜項工程等。被告之報酬則依實際工程費用附加一定比例之利潤（即監工費）計算。伊基於同學之情誼，雖未與被告簽訂書面契約，但已交付新臺幣（下同）130 萬元予被告作為定金，兩造間已就系爭裝潢工程成立承攬契約。嗣被告將伊交付之款項挪作他用，致施工延宕，僅完成鋪設磁磚及牆面整修等工作，於同年8 月9 日即未前往施作及監工。伊於同年8 月21日以存證信函催請被告依約履行，至同年8 月25日被告仍未施工。而伊因原住處之租期即將屆滿，及宗教信仰之故，已擇定同年9 月8 日為入居新家之日，始以8 月25日為完工日期，此完工日期乃兩造承攬契約之重要要素，伊不得已乃自行雇工完成系爭裝潢工程。伊並於同年9 月4 日委發律師函向被告聲明解除契約，被告應加倍返還定金即260 萬元。
縱認系爭裝潢工程非以於特定期限完成或交付為契約之要素，伊既已催告被告履行，被告拒不履約施工，且施作部分存有牆壁滲水、龜裂及地面磁磚未鋪平等明顯瑕疵，被告亦應負擔伊自行雇工完成工程所支付之費用共計146 萬3,229 元。
㈡兩造訂約緣由，乃被告先帶伊前往看建材，並提供估價單，
伊因估價單之結果與預算接近，才將系爭裝潢工程委由被告承作，給付之報酬是按照被告開的估價單於完工後才付款，而非按實際承作之工人實報實銷或按比例支付報酬，且被告應將所有支出項目及費用列出供伊參考為是。又系爭裝潢工程之建材、設備等，係兩造事先前往看過才決定，然施工中被告卻向伊提出更換建材之要求，雖遭伊拒絕，被告卻仍私自調包建材。再者，被告於97年8 月9 日便未前來施工，而被告僱請之工務主任甲○○及負責木工之易先生等人，陸續表示因被告給付款項有問題，想要離開，伊只得自行付款請渠等留下完成系爭裝潢工程。被告擅自離場，亦未交代相關施工事宜，經伊催告履行仍未履行，遑論交付工作經伊驗收，自不得向伊請求報酬。
㈢爰依民法第502 條、第503 條、第249 條第3 款、第497 條
返還定金及瑕疵費用負擔請求權之法律關係，提起本訴，並聲明:
⒈被告應給付原告260 萬元，及自97年9 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於開工前並未就系爭裝潢工程訂立正式契約，僅由伊提供工程預算書及設計草圖，自無一般契約逾期規範之適用。伊只承包拆除工程、泥作、鋁窗及木工等部分，而最初原告施作之內容並未定案，乃依據伊提供之工程預算書，以中等品質之材料預估工程款約250 萬元，至選用之材料亦由伊於施工前會同原告至供應商選購。惟並未確定一定使用何種品牌或型號，採實報實銷之方式，按每個階段工人實際請款之金額而向原告請款。又施工過程中，因原告住於同棟房屋8 樓，每日均至工地巡視，一旦有不滿意之處，隨時即作調整，伊施作部分並無偷工減料或存有瑕疵之問題。實乃原告一再變更施作指示，要求更換為昂貴之進口品，復於97年8 月9 日起拒付工程款，雖經溝通未能達成共識，致伊被迫停工，始協議由甲○○協助原告完成後續工程。自該日起，後續工程皆由原告自行發包，不再委由伊施作，而委由甲○○承接施作，是原告所指之完工日期與伊無關，伊負責工程部分皆已施作完成，伊並無延誤工期可言。又伊已完成施作部分，總計工程費用達177 萬2,169 元，原告僅給付
130 萬元，尚欠尾款47萬2,169 元，且依約伊得請求依實作工程款外加10% 之設計及管理利潤、即16萬4,400 元，以及至97年8 月9 日為止之監工車馬費12萬5,000 元，雖未約定給付期限，亦應於完工時給付。原告請求伊給付，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查:㈠原告於97年5 月間委由被告承作系爭裝潢工程，並以實際支
出工程費用附加一定比例之利潤為被告之報酬。原告曾先後於97年5 月19日、97年7 月9 日交付面額各100 萬元、30萬元之支票予被告，票款均已兌付。
㈡系爭裝潢工程施作中，被告曾張貼載有「…施工期5/26起為
期3 個月…」之裝潢施工啟事（下稱系爭施工啟事）。系爭裝潢工程進行至97年8 月上旬，被告因與原告發生爭端而離場停止施作。
㈢原告曾於97年8 月21日寄發存證信函予被告，催請被告於3
日內繼續施工。其後原告復於97年9 月4 日委請律師發函向被告為解除承攬契約之意思表示，被告於翌日收受該律師函。
㈣原告停止系爭裝潢工程之施作後，原告另委請原受僱於被告
擔任工務主任（即監工）之甲○○繼續施作，系爭裝潢工程約於97年9 月9 日完成。
以上各項，有原告提出之支出證明單暨支票、系爭施工啟事、存證信函、律師函、掛號回執可參，並經證人甲○○證述在卷，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、得心證之理由:本件原告主張被告承攬系爭裝潢工程，伊已交付定金共130萬元，被告本應於97年8 月25日完成工作，詎其於8 月9 日即擅自離場，經伊催請履行，仍拒不施作，致伊嗣後需僱請他人自行完工，伊並已向被告為解約之表示，被告自應加倍返還定金；縱認伊給付上開款項非屬定金，被告亦應賠償伊所支出之完工費用等情，被告則以前揭情詞置辯。是本件所應審酌之爭點應在於：㈠原告得否依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還定金？㈡原告得否依民法第502 條、第503 條規定，請求被告賠償損害？㈢原告得否依民法第49
7 條規定，請求被告負擔其繼續工作之費用？茲分別論述如下︰
㈠系爭裝潢工程並無因可歸責予受定金當事人之事由而致不能
履行之情形，不合民法第249 條第3 款之要件，原告自不得本於該條款規定，請求被告給付260 萬元︰
按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249 條第3 款定有明文。而契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，固為民法第249 條第3 款所明定，惟此係僅就受定金之當事人履行不能而為規定。如契約本能履行，僅因受定金之當事人不為給付者，即無該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例、最高法院94年度台上字第
537 號判決參照）。本件被告收受原告交付之款項後，自5月至8 月初期間，已陸續進行系爭裝潢工程之施作，縱認原告主張被告施工延宕、工作有瑕疵、乃至擅自離場等節確屬真正，亦僅原告得否請求遲延損害賠償或請求減少報酬、限期請求承攬人改善及不為改善由承攬人負擔費用之問題，而非屬工程不能履行之情形。本件顯與民法第249 條第3 款規定之要件有間，是原告援引該條款為據，請求被告給付260萬元，自屬無據。
㈡本件承攬契約非以特定期限完成為契約要素，尚無顯可預見
被告不能於限期內完成之情事，原告亦未證明有何因遲延所生之損害，原告依民法第502 條、第503 條規定請求被告賠償損害，亦非有據︰
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項 之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502 條第1項 、第2 項及第
503 條分別定有明文。次按民法第502 條第2 項係民法第25
5 條之特別規定，應優先適用。惟所謂工作於特定期限完成或交付為要素者，係指工作於特定期限完成或交付為構成契約內容必要之要件，此與民法第255 條規定之旨趣大致相同，即指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的而言。所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的，係指就契約本身為客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月
5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最高法院64年台再字第177 號判例及90年度台上字第2042號判決參照）。
⒉原告雖主張：伊因原住處之租期即將屆滿，及宗教信仰之故
，擇定同年9 月8 日為遷入新居，始以8 月25日為完工日期，此乃兩造承攬契約之重要要素等情，並提出系爭施工啟事、租賃證明及農民曆等為證（見本院卷第10頁、第144 至15
3 頁）。然被告辯以工程施作時間是預估等語。經核：⑴一般裝潢工程之進行，為控制工程完成之進度及預算，事先
約定工期或施工期限雖屬常態，然工程能否如期完成之事，所涉影響因素甚多，諸如工程所需材料價格是否於預算之內、施工所需工人之調度及各階段之天候、環境是否適合施工等等，不一而足。至於施工啟事，性質上係張貼周知同棟住戶施工事宜，並就造成住戶進出不便之情，表達歉意之用，所載施工期間，通常應屬粗估預計之施工期間，尚不足執以憑認承攬雙方即以施工啟事所載期間為約定確切之完工期限。況通常工程承攬契約所訂之完工期限，依當事人之意思或契約之性質，應屬約定之履行期間，並非必然以該期限為契約之要素。參諸前揭說明，仍須承攬人對施工期間之重要、契約目的所在有所認識，且雙方確有嚴守履行期間之意思合致，始可謂係以特定履行期限為契約之要素。本件原告就此並未舉出確切之證據以實其說，自不足認定兩造承攬契約確係以97年8月25日完成為契約之要素。
⑵又系爭裝潢工程於被告離場時之進度情況，原受雇於被告擔
任工務主任、嗣原告委其接續系爭裝潢工程之甲○○到庭證稱︰「大約水電線路埋設進行中，地坪已經完成約百分之80、牆面泥作部分差不多都完成，牆面有貼片岩的部分、玄關部分也都完成了。時間應該是在8 月間，…」、「…從被告離場到完工的時間大約一個月左右。」等語（見本院卷第22
5 頁及背面），與原告自陳本件工程整個完工於97年9 月9日左右乙情（見本院卷第199 頁），時間上大致相符。由此可知，被告離場時，系爭裝潢工程之基礎主體工程部分，應已完成至相當之程度，否則應無接續1 個月即可完工之可能。則被告離場前，是否確有進度顯然延宕，顯可預見其不能於限期內完成之情，亦非無疑。
⑶再者，就原告參與指示系爭裝潢工程之情形，證人甲○○並
證述︰「（你開始進場之後，每天大約有幾位工人在現場施作？）每天的話不一定有多少人，就我知道的話大約有4 到
5 人以上。我每天都有去監工。我一定要每天到，我都有寫施工日報表。」、「他（指原告）當時住在樓上8 樓，每天都有下來看。」、「（他下來看時是只有單純的看或是有做指示？）他會作指示，因為他是業主，他有些不滿意的地方會跟被告說，兩方會先協調溝通，然後再指示我去處理。」、「（施作工程中，設計是否有一直在調整變更？）有些有出入的地方有調整，像是燈具擺放的位置後來都有再調整過。」、「（施作工程中雙方在現場是否有常常在討論？）有，會常常討論，因為原告住樓上，他下來看時有不滿意的部分就會趕快提出來。」等情（見本院卷第224 、225 頁），亦有監工日報表上所載之客戶意見可稽（見本院卷第64至70頁）。衡諸常情，裝潢工程之施作除須顧及水電使用及建築本身之安全等問題外，涉及住家格局等特殊之個人要求、主觀滿意程度等，亦須隨時加以調整與更動，因此所致完工日期延宕之風險，亦非全然得以咎責於承攬人。
⑷甚且，關於被告停止施作離場及由甲○○接續完成之緣由，
證人甲○○則證稱︰「因為他們中間發生糾紛之後，後續的部分雙方拜託我繼續完成。」、「…到底是被告自己離開還是原告要求被告離場的我不確定。當時雙方面都有跟我表示希望我繼續完成。他們是各自跟我講的，不是一起跟我講的。」、「（被告是如何跟你說請你繼續完成？）被告表示說原告工程款不付的話他就作不下去了，請我繼續幫原告完成工程。」、「（原告是怎麼跟你說的？）原告有問我跟被告是否有關係，我表示沒有我是應徵來的，後來原告希望我留下來繼續完成，給我4 萬元一個月的薪水…。」、「（原來的廠商是否都有繼續進行工程？）幾乎都是，有包含鋁門窗、大理石、貼石材的、廚具、系統櫃、油漆、木作等，都有留下來繼續做。…」、「（是誰請這些廠商繼續留下來做？）是原告和廠商協調的。」、「（你有無見過原告和被告在談的過程間鬧的很不愉快？）有，至少4 、5 次都是在現場。都是為了錢的問題鬧的不愉快，原告有表示他付了130 萬做成這樣子他不滿意，錢到底付到哪裡去，被告說他都有付。」等語（見本院第225 頁背面、第226 頁）。可見係因兩造發生工程款爭議，被告始停止施作。而原告曾於97年8 月21日寄發存證信函予被告，催請被告於3 日內繼續施工，雖如前述，然而，被告停止施作離場後，原告旋即委聘甲○○承作後續工作，並委由原廠商繼續施作，實質上其亦無容任被告繼續施作之可能，縱其事後形式上寄發存證信函限期催告被告履行，亦非本於真意而為，自不生催告之效力。
⑸綜上以解，本件承攬契約尚不足認定係以97年8 月25日之特
定期限完成為契約要素，且無顯可預見被告不能於限期內完成之情事，已不符民法第502 條及第503 條之要件。況且，縱認被告確有遲延情事，然原告亦未舉證證明其有何因遲延所生之具體損害，是則，原告依民法第502 條、第503 條規定請求被告賠償損害，亦乏所據。
㈢原告不得依民法第497 條規定請求其委請他人繼續工作所支出之費用：
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
⒉原告主張被告施作部分有牆壁滲水、龜裂、地面磁磚未鋪平
，陽台水泥之鋪設高度與室面高度一樣等明顯瑕疵，且伊已催告被告履行，被告拒不履約施工，應負擔伊自行雇工完成工程所支付之費用等情，亦為被告所否認。經查，關於瑕疵問題，證人甲○○證稱：「（後來你接續協助整個工程完成，原告是否有表示有什麼樣的瑕疵？）收尾部分有些他不是很滿意，鋁門窗、浴室的材料還有一些工程的收尾像是貼飾條、抿石子不是很精緻有點租糙，天花板的高度覺得沒有達到原告的要求，原告床的高度是比較高的古董床，還有原來牆面的粉刷泥作不是很滿意，因為有點歪歪曲曲的不是很平整，原告有這樣表示過。」、「就我自己看起來粉刷泥作的部分不是作的很好。這些部分是被告還沒離場前就已經完成的。」、「（粉刷泥作的部分後來有重做嗎？）沒有，後來做木作的部分就修飾掉。」等語（見本院卷第226 頁）。縱粉刷泥作部分並非平整，惟實際上並未修補或重作，係由甲○○以接續之木作工程予以修飾，可認原有非平整之問題，應非屬減少或滅失價值、或不適於通常或約定使用之瑕疵。況原告就此亦未實際支出處理費用，自無請求被告負擔改善費用之問題。至原告雖另提出照片多張為憑（見本院卷第23
3 至242 頁），然此等照片拍攝日期為99年5 月13日，距系爭裝潢工程完成已有半年以上時日，亦不足憑認系爭裝潢工程被告施作部分，確有如原告所主張之瑕疵。至於原告主張其催告被告履行，被告拒不履約施工乙節，考以被告停止施作離場後，原告旋即委聘甲○○承作後續工作，原告雖形式上寄發存證信函予被告，亦不生催告之效力，業已析述如前。則原告既未合法定相當期限，請求被告改善其工作或依約履行，顯然不合前揭民法第497 條之要件。準此，原告本於該條規定請求被告給付其委請他人繼續工作所支出之費用，自難認有據。
五、從而，原告本於民法第249 條第3 款、第502 條、第503 條、第497 條等規定之法律關係，請求被告給付260 萬元，及自97年9 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
書記官 吳昀蔚