臺灣士林地方法院民事判決 98年度建字第63號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生訴訟代理人 鄧國璽律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬捌仟陸佰元，及自民國九十八年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾伍萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾伍萬捌仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：被告國防部軍備局工程營產中心之法定代理人，於審理期間由羅定一變更為邴建辰，茲據被告聲明承受訴訟，並提出國防部軍備局民國98年5 月27日國備綜合字第0980007106號令為據，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：茲原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱退輔會北榮勞務中心）於94年8 月8 日與被告國防部軍備局工程營產中心（下稱軍備局營產中心）就「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」（下稱系爭工程）訂立承攬合約，工程金額為新台幣（下同）2 億8789萬元。
一、請求「漏項漏量」追加工程款7034萬8289元：
㈠、系爭工程施工期間，原告發現被告提供圖說．標單．項量等具有不符之況，屢向被告反應要求辦理追加，然未獲回應；期間，原告曾委請第三公正單位「旭婕工作室」就雙方合約及圖說等資料進行清算、比對，循該公正單位提出工程數量計算書內容可資為證；系爭工程合約經清算「漏量部分」金額為4164萬4619元，「漏項部分」金額為2873萬3670元，合計為7034萬8289元。茲原告經以〔原合約單價〕估算（未計入近年來因物價上漲所生之差額）曾於97年5 月9 日以北勞清字第0970002632號函請被告同意辦理追加，孰料被告竟於97年5 月21日備工北管字第0970003003號函覆說明：「二、依契約第3 條第2 款『標單所列工程項目及數量僅供乙方參考，... 工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切數量及工項）施工，乙方不得以數量或工項不符等為由，請求賠償』。三、依契第4 條第2 款規定『契約所附供乙方投標用之工程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量... ，不得據以請求加價』。四、... 請依上述契約條款規定辦理，或逕依契約第21條爭議處理規定辦理」等文旨予以回函拒絕。
㈡、依契約目的解釋工程契約，被告應給付漏項漏量金額：
１、依兩造工程契約書所欲達到之目的、工程習慣、政府採購法令及誠信原則解釋契約，應賦予原告請求增加給付工程款之「權利」：按政府採購法第6 條第1 項明定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，故採購契約之解釋當遵守「公平合理」之原則。又解釋契約須依誠信原則為之，解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決要旨參照）。又兩造工程契約書第3 條第1 項另有約定：「依本契約價金總額結算。... 如契約內另訂有部分項目實做實算者，該部分依實際施作驗收數量核實計給之。經甲乙雙方書面同意之契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。... 」，足明系爭工程契約總價之結算方式，並非絕對不能增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，仍得就超過部分按實際數量結算；茲原告承攬工程係為定作人完成工作，目的在於取得承攬報酬營利，承前工程數量計算書所示，原告應施作工程數量已超出合約規定數量甚鉅者，依民法第490 條一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬及民法491 條第
1 項如依情形，非受報酬，即不為完成工作者，視為允與報酬等規定，稽此，核上契約目的解釋兩造工程契約，原告自得請求被告變更追加給付「增加數量」「漏未表列」之工程款。
２、圖說若無數量、項目記載，所謂合約約定，應以工程標單之數量、項目為據，實作部分若超過工程標單，應視為不當得利：次按設計施工圖意在指導承商就約定之材料如何施作，投標者固可由設計施工圖所顯示施作方法之難易，據以評估自己之能力可否勝任，但各工程之工程詳細表與單價分析表中既將工資、運費等人力成本計明在內，使投標者於有限之等標期內迅速確定標價，順利參與投標，就競標者所購得之標單中既有工程詳細表與單價分析表，逐一分析各項工程之成本項目，當然即信賴該單據之內容，依其所列項目評估成本、利潤，據以計算得標價，而非依據設計施工圖之施作方法加以評估。... 關於工程數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約數量不符之問題，我國公共工程之主管機關行政院公共工程委員會自政府採購法施行以來，即已就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」的不公平合約條款，順應世界潮流及符合法之公平正義原則，及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，以公共工程主管機關之地位，予以導正變更。歷來均認「總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整；又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允，內政部86年2 月25日台86內營字0000000 號函文亦特制頒「工程契約範本」第12點「... 屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達10% 以上者，其餘10% 之部分，得以變更設計增減之」以資適用，即縱現在開標、決標之工程採用總價決標之方式，仍然有可能發生「數量增減超過原合約數量10% 互相找補」之問題，不因投標文件任何免除採購機關計價責任之規定而無法找補，方符誠信與公平原則，此有最高法院97年度台上字360 號判決確定（臺灣高等法院93年度重上字第498 號）及97年度台上字第1287號判決確定（臺灣高等法院95年度建上字第31號）可參。再者，雖依工程合約條文規定，承包商（即原告）之工作範圍應以合約所附「圖」（設計圖、施工圖）、「說」（施工規範、施工說明）為據，然觀施工圖說上，並無工程數量之記載，衡諸民法第98條規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，及最高法院歷年採認判例揭明解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解失真意之意旨，則工程標單及合約價目表上所記載之「工作項目及數量」，應解釋為締約雙方當事人所約定之施作數量（合約數量），蓋一般施工圖說上，並無工程數量之記載。茲原告實際施作數量超過合約數量（漏項漏量）之部分，即屬多做之工程，被告對此多做工程部分，係屬無法律上之原因受有利益，相對亦造成原告受有額外成本支出及減少利潤收益之損害，依民法第179 條規定無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，被告對此「漏項漏量」之工程款具有全額給付之義務，實難再以標單所列工程項目及數量僅供參考... 一經決標後，應視乙方同意依契約整體施工，不得以數量或工項不符等為由，請求賠償... 契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價云云為由拒絕。
３、漏項漏量部分，應依採購契約要項第32條規定辦理合理追加結算：
⑴、又系爭工程契約書第23條⑹項規定：「本契約未載明之事項
，依政府採購法相關法令」。而政府採購法第63條第1 項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之」。工程會依上述政府採購法第63條第1 項規定，按國際及國內工程慣例訂頒之「採購契約要項」第32點規定：
「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之... ㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減。
」。本工程契約書就工程實作數量超出契約數量上部分，並無特別約定，係屬契約未載明之事項。且按因一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，又因工程數量之估算本不易精確，通常只有信任主辦機關提出之標單文件內容，因而總價承攬契約端賴業主提供詳細契約、正確設計圖及詳細價目表，供廠商決定最低價格以投標，倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表都難免有工程數量計算不足之情況，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量，況政府採購法第63條第1 項所定之採購契約要項第32條第2 款及工程採購契約範本第3 條亦規定採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得以變更設計增減契約價金，為最高法院95年度台上字第2170號及96年度台上字第2468號判決意旨所揭示，據此，政府採購法令規定意旨解釋兩造工程契約之「目的性」，原告顯亦得依契約第23條第⑹項之約定，適用政府採購相關法令採購契約要項第32條規定，就實作數量逾工程估價單數量10% 之部分，請求被告給付增加數量之工程款，俾使兩造能合理分配風險，殊非無據。
⑵、兩造工程契約書約定等，雖為「總價承攬」之約定，惟如前
述，並未具體約定工程實作數量超出契約數量達10% 以上時應如何計價，更未明示排除原告於工程實作數量超出契約數量達10% 以上時，得依政府採購法令請求增加給付工程款之權利，且按「誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利及義務雙方利益為衡量依據，並應考量權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，最高法院86年台上字第64號判決可資參照，既前揭採購契約要項第32點之規定「契約以總價決標，且以契約總價給付，其實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，得增減工程款」為工程會參酌國內及國際工程慣例所訂定，原告依約引用該項政府採購法令規定請求增加給付工程款之權利，自不受前揭「總價承攬」約定之影響。
二、請求「變更設計」追加工程款1976萬1907元：
㈠、施工期間原告除發現被告圖說、標單、項量等均有不符等漏量漏項之過失情節外，另原告又應被告委託設計人仲澤還建築師事務所，基於工程完整需求，指示施作〔原合約標單及圖說〕均無之工程項目，核算截至97年1 月底共計31項，為免損失，原告曾於97年8 月5 日以北勞清字第0970004425號函知被告應依變更設計辦理追加預算，以利施作，惟迄今均未獲置理；由於施工中委託設計人指示施作之工項，均不屬原圖說或標單內容之範圍，屬事後另行追加之新契約關係，故無原合約單價可循，經原告參訪市價後，核計上開31項追加工程預算計1976萬1907元。其中第26項司令台鋼構變更工程，又屬被告指示疏失所致（即委設／委監單位均有疏失），原告並無任何違失，詳後列述。
㈡、依工程會頒布之「各機關辦理公有物作業手冊」第6 章「設計變更第6.2.1 設計變更分類」: 「工程施工中應以不設計變更為原則，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合主辦機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。... 至於設計變更如涉及責任之歸屬，則依契約及相關法令之規定辦理」；及兩造合約第5 條第1 項第2 款第⑶目：「經雙方書面確定之契約變更，其新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依機關核此一項目之預算單價，以80%估驗計價給付估驗款」、第19條第1 項約定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期間，付款期程或其他契約內容須變更之相關文件... 乙方於接受甲方所提出變更之事項前，甲方即請求乙方先行施作或供應，若其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」。承前敘明，茲該31項工程係受被告之委設單位因配合工程完整需求及新增施作額外工項，均非原合約約定之承攬內容，原告本無負有依指示完成此一額外工作之義務，故依工程會頒布之「各機關辦理公有物作業手冊」第6 章「設計變更第6.2.1 設計變更分類」標準判斷及兩造合約約定，被告要求原告執行該31項工程即為契約範圍以外工作，應儘速另行辦理變更追加，惟被告並未依原告之請求辦理變更設計，如此故意不辦理變更設計係以不正當行為阻其條件之成就，依民法第101 條規定，視為條件已成就，被告應依民法第490 條及民法第491 條第1 項規定給付原告上開變更設計追加工項之工程款，殆無庸疑。
三、系爭工程經雙方合意送請鑑定, 對於「陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築及土木工程爭執事項評估」鑑定報告書之意見：
㈠、本件鑑定項目㈠：
１、有關系爭工程中之契約書所附詳細價目表即標單所列與契約工程圖中之工程項目數量有無差異部分：依鑑定結果表一，依原契約施工圖說估算完成之「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程漏項、缺量檢核加減帳彙整表」僅淨加15131.35元，並參以政府採購法採購契約要項第32條第
2 項：「... 工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10 %以上者，其逾10% 部分，得以變更設計增減契約價金，未達10% 者，契約價金不得增減」之原則進行估算加減帳，惟並未見鑑定結果將標單項、數量及施工圖說之項目數量之差異作出詳細說明，鑑定結果僅以加帳金額及減帳金額顯示與鑑定請求之內容不符。
２、實作數量（依原告所提供竣工圖說估算）與圖說數量（依原告所提供契約施工圖說估算）有無差異，若有差異，則差異項目，數量及承攬報酬各為若干部分：依鑑定結果，其係將依契約施工圖說估算之承攬報酬，第1 次至第3 次變更設計承攬報酬金額及增項工程承攬報酬金額等三部分加總而成工程實作數量承攬報金額，計算式如下：（000000000.4+3857
30.21+0000000.85=000000000.50 元），鑑定結果顯然並未將實作數量與圖說數量作出差異說明，與鑑定請求之內容不符。
㈡、本件鑑定項目㈡：附件對照表所列工程項目，是否屬含圖說（係指原告所提供契約施工圖說）在內之契約所定範圍內工程項目？該部分之承攬報酬金額依定計算應為若干部分：依鑑定報告書第1 冊附件11「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程增項工程檢核加帳彙整表」所認增項工項之承攬報酬為0000000.85元，然查鑑定報告書附件11第26項司令台屋頂鋼構變更工程，依上開鑑定研判結果「本項工程於澆置混凝土後產生屋頂下陷之兩造相關責任未明，故暫不列加減帳」。查原告係依被告之指示而為施作，嗣經台灣省結構工程技師公會鑑定，鋼構設計涉有疏失，被告應承擔該部分另行修繕之金額。
㈢、實作數量與圖說數量不一致之風險承擔，參依工程會99年12月29日將政府採購契約要項第32條第2 項規定修正要旨，應改以實做數量增減5%作為承攬人合理風險分配：
「國立陸軍高中94年度校園後續整建計劃暨土木工程漏項缺
量檢核加減帳彙整表」僅淨加15131.35元，並參政府採購法採購契約要項第32條第2 項「... 工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上者，其逾10% 之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減。
」之原則進行估算加減帳，本件鑑定人參酌政府採購契約要項32條第2 項規定進行估算加減帳，然此種10% 計算門檻，最早係於86年2 月25日所擬之工程契約範本第12條所規定，以當時營建之工程利潤10% 係一般可預估之利潤，因此，斯時於承包商而言，係屬以容許之風險，但以本件工程伊始之工程競爭環境，一般營建工程中，承攬人之合理利潤已降至5%，定作人若仍最高之10% 風險轉嫁承攬人承擔，顯有違公平正義原則而商榷，故為配合現今工程競爭之劇烈，工程會遂於99年12月29日將政府採購契約要項第32條第2 項規定修正為「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上者，其逾5%之部分，變更設計增減契約價金。未達5%者，其契約價金得不予增減」，故公共工程契約之當事人於約定實做數量與契約數量不一致之風險承擔時，應改以實做數量增減5%作為承攬人合理風險分配。本件鑑定仍以實作增減數量10% 作為承包商之容許風險，有違公平原則，有再予斟酌之必要。承上，本件鑑定項目㈠系爭工程契約書所附詳細價目表即標單所列與契約施工圖說中之工程項目、數量有無差異，及實作數量與圖說數量有無差異，若有差異，則差異目數量及承攬報酬金額各為若干部分，參酌公平正義原則，應依公程會99年12月29日修正後之政府採購契約要項第32條第
2 項原則進行，即應以實作數量增減5%作為承攬人合理可分擔之風險控制門檻，原鑑定就此部分應秉此原則進行重新調整風險分配，以符合公平正義原則。
㈣、司令台鋼構變更工程原告依合約規定處理完成送審程序，並依核施工圖施作，並無任何違失之情節：
１、雖鑑定報告書附件11第26項司令台鋼構變更工程，該鑑定研判結果「本項工程澆置混凝土後產生屋頂下陷之兩造相關責任未明，故暫不列加減帳」，惟查原告並無違失之情節，仍得由下列事證足以推定：原告於95年7 月31日、8 月8 日將司令台鋼構施工圖資料經被告委託監造單位喻台生建築師事務所審查核定；96年元月中發現有承載安全性之虞，惟仍經委設單位認無安全之虞，甚至經委設、委監單位會戡後認結構支撐無虞，可斷續施作，其後原告發現「司令台屋頂結構後半段（柱位）混凝土於96年3 月27日澆置前半段（懸臂）混凝土於96年4 月19日澆置，因鋼架材料（A572）澆置完成後，前後傾垂變形，造成泄水坡度與設計不符，將來恐有斷折塌落之虞，... 建請全面檢討及研擬對策，確保無安全之虞後再行施工」一事，並於96年4 月20日、96年4 月23日以工程協商連絡單及北勞清字0000000000號函文後通知監造單位及設計單位喻台生建築師事務所及仲澤還建築師事務所，惟俟後經仲澤還建築師事務所回函認「... 司令台屋頂完成混凝土灌注後外挑懸臂部分之變形，係屬結構桿件自重及樓板混凝土自主所產生，不影響結構安全... 」，直至96年5月24日委託監造單位喻台生建築師事務所才發函停止後續施工，原告即以北勞清字第0960002634號函對於前函之內容予以澄清及說明，並對於委託監造單位以96年6月23日（96）喻陸高建字第1462號函提出嚴正的聲明，原告一切依照合約之規定處理完成送審程序，並依核准之施工圖施作，並無任何違失之情節。
２、台灣省結構技師公會鑑定報告認委設及委監單位均有疏失：為釐清責任歸屬，系爭工程後經原告委由台灣省結構技師公會進行鑑定，依其97年1 月23日鑑定結果，略以「分析結果顯示有部分桿件超過容許應力，建議標的物應立即進行結構系統改善方可使用」，隨即於97年2 月19日召開改善研討會議，會議結論㈡「經委託設計單位仲澤還建築師事務所確認，司令台屋頂鋼構設計確有前項所稱之疏失」、㈢「施工承商行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心，未依契約圖說及規範規定施作加勁鈑、預拱及未依標單規定於屋頂澆置混凝土時施作支撐等確有疏失」、㈣「委託監造單位喻台生建築師事務所，未依契約圖說規範確實審查北勞中心所提書面資料及支督導屋頂混凝土澆置時施作支撐確有疏失」，即就設計單位仲澤還建築師事務所，監造單位喻台生建築師事務所及施工單位（即原告），併認均有過失，其改善費用應由委設、監委及北勞中心依疏失程度分擔。蓋查：本件工程係由被告委由仲澤還建築師事務所設計，喻台生建築師事務所為監造，依建築法第13條「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，有關建築物結構及設備等專業工程部分，除5 層樓以下非供公眾使用之建築外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任」，即建築師就其受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任，其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，稽此，益證系爭工程之設計及監造單位均係被告之委託負責設計及監造，其實為被告之代理人及使用人，其設計及監造依上開鑑定報告，既涉有疏失，依法被告自應承擔其等涉有疏失所生之損害賠償責任，殆無庸疑。
四、漏項缺量（被告提供之圖說、標單，項量具有不符）之存在、新增工項（被告履行輔助人即設計監造單位之指示疏失）爭議，尚可循經證人林桐在之證述可資佐明：
㈠、漏項缺量部分：系爭工程於施工期間，經原告現場人員林桐在發現，被告提供之圖說．標單．項量等具有不符之情，並應被告委託設計人仲澤還建築師事務所要求基於工程完整需求為由，指示施作合約標單及圖說均無之工程項目，更經證人林桐在製作系爭工程新增漏項及缺量分析報告（即原證25）；嗣後向被告要求辦理追加工程金額及變更設計，且對於前開請求分別於97年5 月9 日以北勞清字0000000000號函及97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函要求辦理追加，惟均未獲回應。茲前揭分析報告，為證人林桐在所製作，經其於101 年5 月16日針對「漏項缺量」乙節之證述內容，足證林桐在製作工程新增漏項及缺量分析報告係依精算公司清圖精算之結果而製作。
㈡、新增工項部分：
１、新增工項係依業主之指示而施作，單價係參考原契約之單價或係詢價，此部分依雙方合意由結構技師公會鑑定完成之。
２、依鑑定報告書第1 冊11「國立陸軍高中94年度校園後續整建計劃暨土木工程漏項缺量檢核加減帳彙整表」所認增項工程之承攬報酬為0000000.85元，其中第26項司令台鋼構變更工程，依證人林桐在於審理中證述先前已依圖說施作完成，係因業主設計疏失，要求變更工法，即如證謂：原設計是混凝土加隔熱，但現場施作的時候卻發前緣傾垂，所以我們現場人員要求不要照這種施作方式施作下去，但業主不同意而要求繼續照原圖說施作，後來照原圖說施作繼續發生前緣傾垂之現象，所以業主要求全部打掉照其他工法施作，故工程才變更云云乙節顯見業主之指示確有疏失，惟於嗣後召開之改善會議紀錄第6 點，業主片面決議由委設、委監及中心依疏失程度自行分擔，然該項會議結論並未經原告簽署確認，被告主張：... 原告最後並無異議云云等語，與事實不符；查設計監造單位屬被告之履行輔助人，故設計監造單位之指示疏失，依法被告自應負起其等涉及疏失所生之損害賠償責，殆無庸疑。
五、綜上，系爭鉅額招標工程，既係由被告負責規劃設計，投標前亦經被告歷時長久時間計算數量，核對工程圖說、價目單等相關合約文件，並有充分時間及主控權，規劃設計或委由他人設計，計算數量核對工程圖說、製作價目單，更經上級機關、審計單位進行複審後，始進行公開招標程序，換言之，原告信任標單之項目數量內容當必經其重重審查無疑，而據其內容為投標依據，乃勢所必然；惟系爭工程進行至今，除具有「漏項漏數與實作數量不符而逾越政府採購相關法令採購契約要項第32條規定10％以上」之情節外，甚至具有「非標單圖說之外工作仍指示原告必須完成」之疏誤，依誠信公義原則，被告本應就增加之工程款負起變更設計追加給付之義務，自難一味地以標單所列工程項目及數量為估計數僅供參考，而免除或減輕其契約責任。
六、聲明：
㈠、被告應給付原告9011萬0196元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、就原告主張「標單漏量漏項」部分：
㈠、契約規範：本件工程契約係為契約價金總額結算，亦即總價承包，原告就該契約總價應履行契約範圍全部，本件原告所為施作均為契約範圍，並無所謂漏量漏項：
１、系爭工程契約第1 條約定契約之範圍：「㈠契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充... 。㈢契約文件效力規定：下列各項契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：1.本契約條款。2.開（決）標紀錄。3.投標須知及補充投標須知。4.工程圖說。5.工程標單及單價分析。6.施工規範及說明書。㈣契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限」，此除約定契約之定義及範圍外，並明文：如有衝突之時，工程圖說之效力優先於標單之效力。
２、工程契約第3 條契約價金之給付，係明訂本工程給付方式（依契約價金總額結算），第2 項以「反黑之粗體字體」明載：「標單所列工程項目及數量僅供乙方參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符等為由，請求賠（補）償」。
３、工程契約第4 條第2 項，亦以「反黑之粗體字體」載明：「契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估算數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約總金額結算給付者，未列入上述清單之項目或數量，其已於契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」。
４、另在招標文件補充說明附表第3 條：「投標廠商知悉並同意，詳細價目表中之單價及複價，係按投標書規定所必須填寫者，其預估數量提供參考，係用以建立ㄧ致標準，作為各投標廠商投標書間比較之用。工程標單及工程圖說、規範得互為補充，凡其中之一有載明之工項材料，於工程施工時承商均應施作。工程項、量投標廠商如有疑義，應於投標前依採購法相關規定辦理，於決標後不得藉故推諉，要求加價」。
５、契約圖A0-0施工補充說明第5 點略以：「本工程採購契約所附供廠商投標之『標單項目及數量』僅供投標參考用，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，投標前承包商應自行實地勘察，按圖說規定核對及詳細估算，圖說與標單之內容如有不符，應於投標前提出，訂約後不得再提出異議，並需於相關項目單價自行調整，標單不可任意更改或加註，並不得於訂約時或訂約後提出項目遺漏或數量、金額不符而要求調價」。
６、對於「標單」之效力，被告針對契約第1 條第4 項第1 目規定，為提醒投標人注意，特別再單獨專頁、以反黑粗字字體增列「特別聲明書」，其目的在於讓所有參與投標廠商，能在投標前充分了解本工程之各項作業規定，認同後再予參與投標，以避免產生無謂之後遺；亦即原告在投標前均已明瞭，並經深慮後始參與投標，既已得標承攬本工程，自當依契約規定，履行責任義務。
７、綜上，原告及其他投標廠商，於投標之時，對於應為實際算標，及標單與圖說若真有不符時該如何適用及處理等，再再於招標之時即已公告週知在案，原告難謂不知，其與其他廠商全體，均係瞭解上開規定後再「以此條件」參與投標，亦即接受之。本件原告履約之工項及數量，均為契約範圍，亦無有何漏量漏項之情形。
㈡、本件原告於投標之時，明知應履行契約之範圍為契約全部、亦明知投標須知要求應為算標、及明知若有疑義得為聲明異議，否則應承擔風險，卻完全未為任何投標及契約義務之作為，設若果真產生風險，亦應由原告承擔之：
１、本件係屬巨額工程採購案，招標公告在94年6 月7 日傳輸政府採購招標系統，94年6 月9 日登載於政府採購公報。本案預算為3 億1928萬9787元，並依法於投標須知上明文記載。
２、就算標期限之合理性而言：本案設計廠商（仲澤還建築師事務所）所為細部設計（委設廠商係「從無至有」，且需包括圖說、標單及其他文件等），委設廠商之工作時間係為60天（委設契約第8 條第2 項參照）；本件係屬巨額採購工程，招標亦係依「招標期限標準」給予28天以上之等標期限（開標時間為94年7 月11日），原告有合理之期限，得以為履行算標之投標及契約義務。
３、就原告究竟有無履行「算標」義務或行為而言：本件標案係為預算公開已如前述（3 億1928萬9787元），茲據原告投標之金額為2 億8789萬元觀之，其所投標之金額，疑可能係直接以預算金額x90%以整數作為投標金額（3 億1928萬9787元x90 ％＝2 億8736萬808 元），若然，亦即原告根本並無依圖算標。本件招標文件既一再表明應確實按圖估算算標，且工程施作勢必係「按圖施作」，以招標之時所取得之圖說，事先計算契約應施作之標的，再以決定投標之金額，亦應屬合理，且原告係為有相當能力之專業廠商，投標之前應確實算標，對之亦應難屬苛責之事項。原告應算標，能算標，卻「選擇」不算標，嗣其既同意依契約履行，嗣後再為主張工程圖說內已載明應履約之項目及數量，即已難謂有理由。
４、就是否有給予救濟途徑及提出異議是否果將處理而言：又查，被告要求投標之廠商就其應履約之事項，按圖說確實估算，並在投標須知第9 條第1 項中規定疑義之釋疑，又縱逾越期限，但若果有發現顯失公平等特殊情事，被告亦將依投標須知第11條第1 項、政府採購法第48條等規定不予開標或延期開標。惟設投標廠商若並未提出，則各家投標廠商亦得選擇將其等所按圖說所計算之金額「納為其投標價金之考量」。
５、就其他投標廠商及追加金額之合理性而言：末查，以相同之投標文件、圖說及資料，設若今再對於圖說範圍內之工項數量辦理追加，此對於其他之投標廠商（包括雖已領標，但經算標後決定不投標之廠商），即難謂屬公平；又查本案原告對此部分請求追加7034萬元（合計3 億5823萬元），此除已高於當時投標之次高價「光大營造股份有限公司」外，亦已遠高於本案之預算金額（3 億1928萬9787元）。原告事先未算標，同意對於契約內容履行後，事後又對於圖說內容事項提出追加金額之請求，此對於其他投標或領標廠商等而言，亦不合理。
㈢、法律爭點之實務見解部份：本件最重要之爭點，即在於「原告應履行之契約範圍為何？究應逕以『標單』為據，亦或應包括於契約一部份之『圖、說』」。就此一法律上之爭點，於法院實務上之見解，除有臺灣高等法院台南分院90年度重上更㈠字第6 號確定判決闡釋：「系爭標單所載工料（工程）數量，『僅供參考』而已，參加投標之原告應根據『工程圖說』『自行核算』工料（工程）數量，故標單所載工料（工程）數量，並非系爭工程之『合約數量』，要可認定」足參外。另查，關於上開爭點，因被告立場一致，近來亦經鈞院（94年度建字第3 號、94年度建字第9 號）、臺灣台北地方法院（93年度建字第289號）及臺灣高等法院（94年度建上字第24號）及最高法院（94年度台上字第2191號）等，著有多項以本件被告為當事人之判決可供參酌（爭點完全相同），均足認總價承攬契約，在該總價之範圍內，承攬廠商所應施作之工程及項目，並非單以標單為據。
二、就原告主張「變更設計」部分：
㈠、原告主張其請求之工項屬原合約標單及圖說外部分云云，與事實不符：本件工程系為總價承攬工程，已如前述；另原告於所列之追加工項說明表，其所列工程項目中多是於圖說中即有記載，否即於原合約單價分析表或標單中另有所記載，如：殘障坡道、游泳館爬梯即於圖說有所記載；另如：借土，校區，運距2km ，此亦屬原合約標單記載項目，故依本件契約條款約定，原告應於工程施工時均應施作該等工項，不得據以請求加價，更非其所謂新增工項之範圍。
㈡、另被告對原告所提23項新增項目追加工程款案，經會議研討，除第9 項（游泳館增設空中花台排水系統）、第10項（游泳館增設兩樘烤漆鋼板門）、第16項（游泳館增設檢修孔）、第23項（重機械實習場增設地坪管道室蓋板）等4 項，於97年9 月30日備工建管字第0970010351號令核定依變更設計程序辦理，由下屬地區處（工營中心北部地區工程營產處97年10月7 日備工北管字第0970006608號函）核轉委託設計（仲澤還建築師事務所）、委託監造（喻台生建築師事務所）單位辦理相關變更設計事宜，餘工項均屬契約所載或已辦理變更設計交付96年度整建案工程承包商（冠泰營造廠股份有限公司）施作，本件並無原告所謂新增而應另為變更設計之工項。
三、就台北市結構工程工業技師公會100 年7 月26日（100 ）北結師鑑字第2350號鑑定報告，被告意見如次：
㈠、對於上開鑑定報告所提出之鑑定結果，其鑑定之結論數據係依據本件契約及原告實際施作所為鑑定，對於鑑定結果之數據，除增加給付部分外，被告並無意見。
㈡、對於鑑定事項第㈠項：「系爭工程契約中契約書所附詳細價目表即標單所列與契約施工圖說中之工程項目、數量有無差異？實作數量( 依原告所提供竣工圖說估算) 與圖說數量(依原告所提供契約施工圖說估算) 有無差異？若有差異，則差異項目、數量及承攬報酬金額各為若干？」部分：
１、本件鑑定依（契約）標單與（契約）圖說統計，其雖有部分差異，但蓋因其等均為原契約之範圍（本件為總價結算契約，應施作者為契約全部，包括圖說。均在契約總價之範圍內）；又其差額非鉅（僅15131.35元），此不影響本件係為總價結算契約之性質，原告另為主張，已無理由；
２、另本件實做部分，鑑定報告亦指出除下述新增項目外（詳下述），「實做部分」係與「契約標單及圖說」等相符。是故，此部分亦無原告所述應為增加給付之情形。
㈢、對於鑑定項目第㈡項：「附件對照表所列工程項目，是否屬含圖說（係指原告所提供契約施工圖說）在內之契約所定範圍內工程項目？該部分之承攬報酬金額依契約約定計算應為若干？」部分：本件鑑定報告對於原告所主張之「新增項目」，一一為檢驗釐清，並製作成「附件11」之對照表。對於附件11鑑定報告所述之：
１、項次19、21、22等，經鑑定於標單及圖說等均未標示，此部分經會詢監造單位同意屬應為增加給付，惟金額部分，應由原告依契約提出相關憑證並依依契約辦理，始合規範。
２、項次14及17，原鑑定報告雖認屬新增項目，但依其「本案鑑定研判結果」欄亦記載：「本項於圖說A-8-2-1 有標示天花燈具位置（項次14）」、「本項於圖說A-10-1游泳池消波繩掛勾18組有標示（項次17) ，此等項目在圖說上業有標示，依本件契約第4 條第2 項：「... 其已於契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」，此二項原告應不得主張增加給付。
３、其餘部分，鑑定報告認為於圖說及標單上業有記載，並指明其出處，該等部分自不應為給付之增加，此部分鑑定報告亦應可採。
㈣、原告主張，工程會在99年12月29日修訂政府採購契約要項第32條第2 款，將原採購契約要項數量增減由10% 修訂為5%，故本件契約應以5%作為計算實作數量與標單數量差異之基礎云云。但查：
１、所謂「契約數量」，並非指「標單數量」，圖說有所繪製或履約所必須者，均為「總價結算」之契約價金範圍內，承攬人所應履行之部分，不得請求加價。此為被告一再敘明，如歷次書狀所載。
２、「本要項內容，由機關依採購之特性及實際需要擇訂於契約」，採購契約要項第1 條第2 項訂有規定。亦即，採購契約要項之規定，並非具有拘束力（原採購契約要項第1 條第2項但書明定：「但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入」，但第32條並非強制應予納入之條款）。本件總價結算契約，並未將政府採購契約要項第32條之規定納為契約條款，自不生契約之效力，原告以上開不得拘束契約當事人之規定作為請求權之基礎併為主張，已無理由。
３、另查，本件契約係在94年8 月8 日簽訂，亦已在99年12月29日前業已履行完畢，惟原告所提之99年12月29日修訂採購契約要項第32條云云，均遠在本件契約之簽訂、履約完成之後，以嗣後之條款（暫不論其亦不拘束雙方當事人）解釋業已完成之契約，亦顯有未當。
４、再查，原告所提出之99年12月29日修訂採購契約要項第32條，依據發布機關即工程會之函令，亦係在該日（99年12月29日）發布後施行，亦即向後生效。原告以嗣後生效之行政命令，要求業已履約完畢之被告增加給付，亦顯無理由。
５、兩造契約乃屬私法契約，依私法自治及契約自由原則，除兩造間約定之內容有違反強制或禁止規定者外，仍應依原契約約定履行。
㈤、有關「司令台屋頂鋼構」部分:關於原告就台北市結構工程工業技師公會100 年7 月26日（
100 ）北結師鑑字第2350號鑑定報告附件11第26項「司令台屋頂鋼構」主張係為變更追加部分，其並未為鑑定並提出鑑定金額，而原告就其所稱詢價之依據及實際支出金額等，未曾與被告確認，且迄未舉證以實其說，自難採信。經查，原告並不否認兩造及本案相關之設計單位（仲澤還建築師事務所）（下稱委設，即「委外設計」，而非被告「自辦設計」）、監造單位（喻台生建築師事務所）（下稱委監，即「委外監造」，非被告「自辦監造」) 等，前在97年2 月19日就「司令台屋頂鋼構」爭議召開協調會議，包括原告、委設、委監等所達成之會議結論㈥ 載明：「所有改善費用應由委設、委監及北勞中心依疏失程度自行負擔」。原告依據上開會議紀錄作為本項主張之憑據，惟上開會議紀錄業已載明參與會議者應負擔之單位、及其負擔之方式比例（依各自之疏失程度）且為原告所同意不否認，原告切割引述會議結論，應有未當。
四、證人林桐在於審理中之證詞，亦難足採：
㈠、蓋查，證人雖為工地主任擔任現場監工，惟就「司令台屋頂鋼構」是否變更、為何變更、如何變更等事均稱不知，此顯與常理不合。蓋證人乃係工地主任擔任現場監工，應知悉施工過程均應按圖施作，驗收時亦應按圖驗收，不可能不清楚有無變更圖說之情況。且上開97年2 月19日會議有原告人員參與，第㈥點業已決議由「委設」、「委監」及「原告」依疏失程度自行分擔司令台屋頂鋼構之改善費用，原告既未為異議或表示其他意見，即應依該會議結論辦理為是。另有關原證25分析報告之「合約數量」及「估算數量」並非證人所計算，亦未經被告確認，核無足採。
㈡、至系爭工程實作數量部分，證人自承均包括在圖說內，此與被告歷次書狀主張均為一致，亦即，原告施作之實作數量均屬契約範疇（包括圖說、標單），而應含括於本件「總價結算」之契約價金內，故原告以此請求增加契約價金，應屬無據。
五、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、訴訟費用由原告負擔；
㈢、如受不利益判決，請准供擔保免假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告軍備局營產中心就系爭「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」，依政府採購法等規定於94年6 月
9 日刊登政府採購公報招標，招標須知記載該採購預算金額為3 億1928萬9787元，投標廠商資格限甲等綜合營造業，招標文件包括投標須知、投標須知補充說明、工程圖說、工程標單（總表、價格詳細表、價格分析表、次源統計表等）、施工規範說明書、工程採購契約樣稿等件，開標日期為94年
7 月11日等語，嗣該標案由原告退輔會北榮勞務中心以2 億8789萬元得標後，於94年8 月8 日兩造簽訂採購承攬契約，系爭工程業已完工；
二、原告曾以97年5 月9 日北勞清字第0970002632號函，載明經該中心委請第三公正單位「旭婕工作室」，就兩造合約及圖說等資料，進行比對精算後，估計漏量金額為4164萬4619元、漏項金額為2873萬3670元，合計為7034萬8289元，向被告申請變更設計追加金額等語；經被告以97年5 月21日備工北管字第0970003003號函援引兩造承攬契約書第3 條第2 項、第4 條第2 項約定，予以回函拒絕；
三、原告曾以97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函，載明系爭工程甚多工項於施作中變更，經核算截至97年7 月底計31項，應追加金額總計1976萬1907元，對增作項目請被告依變更設計辦理追加預算等語；
四、兩造於97年底就系爭工程履約爭議申請由行政院公共工程委員會調解，嗣於98年1 月9 日調解不成立；
五、上情並有系爭工程投標須知、投標須知補充說明附表、招標文件補充說明附表、標單、契約圖A0-0施工補充說明、採購承攬契約，及原告97年5 月9 日北勞清字第0970002632號函暨附件、被告97年5 月21日備工北管字第0970003003號函、原告97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函暨附件、行政院公共工程委員會98年1 月9 日調解不成立證明書等件（見臺灣台北地方法院98年度審建字第124 號卷《下稱北院卷》第12至107 頁；本院98年度建字第63號卷《下稱本院卷》㈠第23至35、38頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：
一、原告請求「漏項漏量」追加工程款部分：兩造契約約定之工程項目、數量，除標單所列者外，是否尚包含圖說中所列者？原告請求此部分工程款，有無理由？
二、原告請求「變更設計」追加工程款部分：原告所主張之新增項目，是否屬兩造契約標單及圖說範圍內之工程項目？原告請求此部分工程款，有無理由？
伍、得心證之理由：原告主張系爭工程施工期間，原告發現被告提供之標單與圖說之項量不符，造成原告實際施工數量超出標單約定之契約數量，就該部分漏項漏量工程款共計7034萬8289元，依民法第179 條不當得利規定請求被告給付；又施工期間原告因被告委託設計單位之指示或被告委託設計監造單位之疏失，而施作標單及圖說均無之新增工項，就該部分變更設計工程款共計1976萬1907元，依民法第490 條、第491 條第1 項規定請求被告給付。經查：
一、就原告請求「漏項漏量」追加工程款7034萬8289元部分：
㈠、系爭工程契約所約定之工程項目、數量，應包括標單及圖說中所列者：
１、按兩造系爭工程承攬契約書，於第1 條契約文件及效力，載明系爭工程契約之文件及優先順序為：「㈢1 、契約書條款；2 、開（決）標紀錄；3 、投標須知及補充投標須知；4、工程圖說；5 、工程標單及單價分析表；6 、施工規範及說明書」等語，顯見除兩造承攬契約書外，所有招標、投標、決標文件及契約附件，均為兩造契約文件。而依該等契約文件所示：
⑴、兩造承攬契約書，於第3 條關於契約價金之給付，載明：「
㈠依契約價金『總額結算』。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約全部材料、人工、設備及施工所必須之費用。如契約內另訂有部分項目為實做實算者，該部分依實際施作驗收數量核計給之。經甲乙雙方書面同意之契約變更致履約標的項目或數量有增產時，就變更部分後以減價結算... 。
㈡『標單所列工程項目及數量僅供乙方參考』，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，『應以圖說為準』，並應於投標前向甲方提出請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依『契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）』施工，乙方不得以數量或工項不符等為由，請求賠（補）償【此段以反黑之粗體字體標示】。㈢屬於實做數量結算之契約，依實際施作驗收數量核實計給之。」等語；又於第4 條關於契約價金之調整，載明：「... ㈡契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估算數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約總金額結算給付者，未列入上述清單之項目或數量，其已於『契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）』載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價【此段以反黑之粗體字體標示】。㈢契約價金，除另有規定外，含乙方及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費」等語（見北院卷第12至29頁）；
⑵、兩造招標文件補充說明附表第3 條，載明：「投標廠商知悉
並同意，詳細價目表中之單價及複價，係按投標書規定所必須填寫者，其預估數量提供參考，係用以建立一致標準，作為各投標廠商投標書間比較之用。工程標單及工程圖說、規範得互為補充，凡其中之一有載明之工項材料，於工程施工時承商均應施作。工程項、量投標廠商如有疑義，應於投標前依採購法相關規定辦理，於決標後不得藉故推諉，要求加價」等語（見本院卷㈠第23頁）。
⑶、兩造契約圖A0-0施工補充說明第5 點，載明：「本工程採購
契約所附供廠商投標之『標單項目及數量』僅供投標參考用，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，投標前承包商應自行實地勘察，按圖說規定核對及詳細估算，『圖說與標單之內容如有不符，應於投標前提出，訂約後不得再提出異議』，並需於相關項目單價自行調整，標單不可任意更改或加註，並不得於訂約時或訂約後提出項目遺漏或數量、金額不符而要求調價」等語（見本院卷㈠第24頁）；
⑷、本工程標案投標前，被告針對承攬契約第1 條第4 項第1 目
契約文件效力規定，為提醒投標人注意另製作之「特別聲明書」，載明：「本案標單所列各項工程項目及工程數量僅供承包人參考，在投標前投標廠商負有確實至實地履勘及根據工程圖說詳細計算，核對標單（數量清單）之契約前義務及契約之義務。... 如經發現工程圖說與標單或其他工項數量清單不符時，應以工程圖說為準，並應於投標前向甲方（即被告）提出並請求說明，如未經提出，否則一經開標訂約後，所有數量不符與遺漏之項目，視同得標廠商同意依契約整體（含工程圖說、標單等一切所經納入之工項及數量）施工，不得以數量或工項不符等為由，請求甲方加價或其他賠（補）償」【此文件全部以反黑之粗體字體標示】等語（見本院卷㈠第25頁）；
２、由上開經納入兩造承攬契約之文件，已揭明系爭工程價金係以契約價金總額結算，如有約定實做實算部分須另於契約內特別訂定；又標單所列之工程項目及數量僅供參考，如圖說與標單不符時，應以圖說為準，且廠商於投標前應向被告提出並請求說明；再兩造承攬契約整體，含工程圖說、標單等一切所經納入之工項及數量等情，足認兩造契約所約定之工程項目、數量，包括標單及圖說中所列均屬之，洵屬明確。
３、至原告雖質稱：依承攬契約所欲達到之目的、工程習慣、政府採購法令及誠信原則解釋契約，均應賦予原告請求增加給付工程款之權利，被告一味以標單所列工程項目及數量為估計數僅供參考，免除或減輕其契約責任，逕而加重原告責任及限制原告權利之行使，依民法第247 條之1 規定，該部分之約定顯屬無效云云，並援引兩造承攬契約第23條第6 項「本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令」、政府採購法第63條第1 項「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之」、工程會訂頒之採購契約要項第32點「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上者，其逾10% 之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10% 者，契約價金不予增減」（於99年12月29日修訂為5%）等茲為論據。惟查：
⑴、如前述兩造契約相關文件已揭明承攬契約範圍，甚且以反黑
字體或另立聲明書之方式，敦促廠商注意；又本件屬巨額工程採購案，投標廠商資格限具有相當資力與能力之甲等綜合營造業，自94年6 月9 日在政府採購公報上登載招標公報迄開標時間94年7 月11日之等標時間長達1 個多月，而工程施作必係按圖施作，要求投標之專業廠商以招標時取得之圖說，事先計算契約應施作之標的，再據以算標決定投標之金額，應屬合理，招標文件復載明如有疑義得於投標前向被告提出請求說明，顯難認兩造契約關於工程項量包括標單及圖說所列等約定，有何不公平之處，原告主張該部分之約定因對原告顯失公平而無效，尚無可採。
⑵、兩造約定系爭工程項量包括標單及圖說中所列，既屬有效之
約定，則原告實際施作之範圍，如雖未列於標單中惟屬圖說所列時，自仍屬契約明定之承攬範圍，該部分既非契約未載明之事項，自無依兩造承攬契約第23條第6 項約定，適用政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第32點等規定之餘地，自無待言。
㈡、原告請求「漏項漏量」工程款7034萬8289元，洵屬無據：
１、查本件原告固舉訴外人「旭婕工作室」就系爭工程契約標單與圖說差異處，進行比對精算後所製作之工程數量計算書（見北院卷第44至89頁），主張依該計算書所示漏項漏量工程款共為7034萬8289元，原告可對被告為請求云云。惟上開計算書，業據被告否認其形式真正，而原告就此亦未加以舉證證明，自無從採為本件認定之依據；且按兩造契約約定之工程項量包括標單及圖說中所列，業如前述，則圖說縱有與標單不符之處，仍屬兩造契約所約定之承攬範圍，自非屬「漏項漏量」，原告依上開計算書所載之圖說估算數量較契約標單數量為多之項量金額為據，請求所謂「漏項漏量」工程款7034萬8289元，自無可採。
２、另查本件審理中經兩造合意以台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）為鑑定機關，就系爭工程之標單與圖說所列之工程項目、數量有無差異？原告實作數量與圖說數量有無差異？等項進行鑑定，而依該公會100 年7 月26日所出具鑑定報告之鑑定結論：１、系爭工程標單與圖說所列之工程項目、數量存在有部分之差異，經依（99年12月29日修訂前）政府採購法採購契約要項第32點第2 項規定就超過10% 數量部分進行估算後之淨加帳金額為15131.35元；２、又系爭工程原告之實作數量，包括：①依圖說施作部分、②兩造已辦理三次變更設計部分、③原告另以其97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函附件所列項目提出請求而經該鑑定機關認定屬新增項目部分等情（見本院外放鑑定報告書第1冊第1 至9 頁）。本件如前述兩造契約工程項量包括標單及圖說中所列，則系爭工程標單與圖說中所列縱有部分之差異，自均屬原告依契約應施作之範圍；又兩造就非原承攬契約約定項目而已辦理變更設計部分，原告前已循變更設計程序請求工程款，被告並無積欠此部分款項情事；再原告就其主張已實際施作而屬標單與圖說所均無，且尚未經被告辦理變更設計之新增項目部分，業於本件訴訟中另向被告請求所謂「變更設計」工程款（即原告以其97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函附件增項工程表所列之工程項目而為請求之部分），本判決後述將就原告此部分主張為審究，併為敘明。
二、就原告請求「變更設計」追加工程款1976萬1907元部分：
㈠、原告主張被告應依變更設計程序給付之新增項目工程款，並非全屬標單及圖說均無之項目：
１、本件原告主張如其97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函附件增項工程表所列項目（即原證7 ，見北院卷第92至105頁），乃契約標單與圖說所均無之新增項目，未據被告依變更設計程序給付該部分工程款1976萬1907元，原告可對被告為給付云云。查原告聲請傳訊其派駐擔任系爭工程工地主任之證人林桐在，於審理中證稱：上開函附件之增項工程表，為依其所製作工程新增漏項及缺量分析報告（即原證25，見本件外放證物）所製作，該等新增項目係施作前經業主或使用單位透過業主表達要求先行施作等語（見本院101 年5 月16日言詞辯論筆錄），惟上開函附件之增項工程表所列項目部分，經本院送兩造合意之鑑定機關，就各項是否屬圖說所列工程項目？進行鑑定，依該公會前述鑑定報告所另製作成之對照表（即鑑定報告之附件11），認定其中得列入新增工程項目計算加帳者僅為第14項「游泳館鋁企口天花增設鋁製燈具框座」、第17項「游泳池消波繩掛勾」、第19項「游泳館弧牆剪力釘及鋼筋焊接」、第21項「游泳館C3柱鋼構承接變更」、第22項「重機械實習場增設鋁窗電動推桿」；另第
9 項「游泳館增設空中花台排水系統」、第10項「游泳館增設兩樘烤漆鋼板門」、第16項「游泳館增設檢修孔」、第23項「重機械實習場增設地坪管道室蓋板」等則因原已納入第
4 次變更設計工項，惟兩造嗣未辦理該次變更設計，故不列入加帳；其餘項目均不列入加帳等情（見本院外放鑑定報告書第1 冊第1 至9 頁、第A11-2 至A11-4 頁）；
２、但查：⑴上述鑑定報告附件11所列第14項「游泳館鋁企口天花增設鋁製燈具框座」、第17項「游泳池消波繩掛勾」，依其「本案鑑定研判結果」欄記載：「本項於圖說A-8-2-1 有標示天花燈具位置（項次14）」、「本項於圖說A-10 -1 游泳池消波繩掛勾18組有標示（項次17) ，則此等項目在圖說上既有標示，自難認係新增工程項目；⑵上述鑑定報告附件11所列第19項「游泳館弧牆剪力釘及鋼筋焊接」、第21項「游泳館C3柱鋼構承接變更」、第22項「重機械實習場增設鋁窗電動推桿」，經被告於審理中自承確屬新增項目等情（見本院卷㈡第145 頁之被告辯論意旨狀），堪認確屬新增工程項目無訛；⑶上述鑑定報告附件11所列第9 項「游泳館增設空中花台排水系統」、第10項「游泳館增設兩樘烤漆鋼板門」、第16項「游泳館增設檢修孔」、第23項「重機械實習場增設地坪管道室蓋板」，業據被告自承於本件訴訟前業經被告就原告申請應辦理變更設計程序同意備查，而曾核轉委託設計之仲澤還建築師事務所、委託監造之喻台生建築師事務所辦理相關變更設計事宜等情（見本院卷㈡第144 頁之被告辯論意旨狀），堪認確屬新增工程項目亦明；⑷綜上，上述鑑定報告附件11及原告97年8 月5 日北勞清字第0970004425號函附件增項工程表所列項目中，第9 項「游泳館增設空中花台排水系統」、第10項「游泳館增設兩樘烤漆鋼板門」、第16項「游泳館增設檢修孔」、第19項「游泳館弧牆剪力釘及鋼筋焊接」、第21項「游泳館C3柱鋼構承接變更」、第22項「重機械實習場增設鋁窗電動推桿」、第23項「重機械實習場增設地坪管道室蓋板」共7 項，屬於標單及圖說均無之新增工程項目，洵堪認定。⑷至上述附表另有第26項「司令台屋頂鋼構」部分，經鑑定機關認因變更責任尚有疑義，而不列入加帳金額，且依原告於訴訟中提出並引用為證據之97年2 月19日司令台屋頂鋼構爭議協調會議結論㈥載明：「所有改善費用應由委設、委監及北勞中心（即原告）依疏失程度自行負擔」等語（見本院卷㈠第300 頁），自應由委設單位、委監單位及原告自行負責，此部分被告無應給付工程款之問題，併為敘明。
㈡、原告請求「變更設計」工程款1976萬1907元僅得部分准許：
１、如前述本件就原告請求新增項目之工程款項目，僅7 項確屬新增工程。而就⑴第9 項「游泳館增設空中花台排水系統」、第10項「游泳館增設兩樘烤漆鋼板門」、第16項「游泳館增設檢修孔」、第23項「重機械實習場增設地坪管道室蓋板」部分，雖經被告自陳曾核轉委託設計、委託監造單位辦理相關變更設計事宜，有被告97年10月7 日備工北管字第0970006608號函、喻台生建築師事務所97年10月27日（97喻陸高建字第3915號）函附卷可稽（見本院卷㈠第59至68頁），惟此等項目嗣後並未依變更設計程序辦理等情，為兩造所不爭執。按兩造承攬契約第19條關於契約變更，約定原告於被告通知變更契約後，應向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件；原告於接受被告提出須變更之事項前，被告即請求原告先行施作或供應，若其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償原告所增加之必要費用等語（見北院卷第27頁），而被告之委託設計等單位先行要求原告施工上述新增項目，惟未辦理變更設計，致原告未能就該部分循契約約定之變更設計程序為請求，則原告主張按諸民法第101 條規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，認本件應已完成變更設計程序，原告得請求該部分工程款，自屬有據；又此部分工程款數額，雖因未在原契約約定範圍內，而無契約約定金額可資為據，然按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第49
0 條、第491 條定有明文，而依證人林桐在於審理中證稱：其所製作增項工程表上新增項目之各該品項金額（即12萬1727元、6 萬6130元、6 萬7144元、11萬6200元），係其詢訪市價而得等語（見本院101 年5 月16日言詞辯論筆錄），得以之為上開新增項目之金額；⑵就第19項「游泳館弧牆剪力釘及鋼筋焊接」、第21項「游泳館C3柱鋼構承接變更」、第22項「重機械實習場增設鋁窗電動推桿」部分，經本件鑑定機關依原告所陳之各該品項金額（亦即證人林桐在詢訪市價金額），並認第21項兩造應各承擔一半之變更責任計算後，認定各項金額為18萬7860元、22萬9068元、60萬9232元（見本院外放鑑定報告書第1 冊第A11-2 至A11-4 頁），亦應以之為上開新增項目之金額。
２、綜上，原告之新增工程項目共7 項，該7 項工程金額共計為
139 萬7361元（計算式：12萬1727元+6萬6130元+6萬7144元+11 萬6200元+18 萬7860元+22 萬9068元+60 萬9232元=139萬7361元），此部分應認兩造實際上亦有承攬關係，原告得請求給付工程款，又復依兩造契約所約定之計算方式，工程款應加計假設工程費1.2%、營造綜合保險0.25% 、品質管理費0.74% 、勞工安全衛生管理費0.47% 、管理費5%，再加計利潤5%、稅金5%（詳如本院外放鑑定報告書第1 冊第A11-4頁所列計算表格公式），共計應為165 萬8600元。
三、從而，原告得請求被告給付標單及圖說均無之新增項目工程款共計165 萬8600元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 詹佳佩