臺灣士林地方法院民事判決 98年度建字第72號原 告即反訴被告 霸壘工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 告即反訴原告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 丙○○訴訟代理人 張仁興律師
蔡宜真律師上列當事人間確認工程款結算事件，本院於99年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000）原告應返還予被告之工程款金額於超過新臺幣捌佰叁拾伍萬陸仟壹佰陸拾貳元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌佰叁拾伍萬陸仟壹佰陸拾貳元及自民國九十七年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告以新臺幣捌佰叁拾伍萬陸仟壹佰陸拾貳元為反訴原告預供擔保後得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：2 、請求之基礎事實同一者....7 、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第2項定有明文。原告起訴主張「確認原告與被告間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000），依行政院公共工程委員會調字第09601093號調解成立書辦理合意終止契約現況結算金額除被告不爭執之結算金額新臺幣（下同）5,225 萬4,286 元外，另應再增加700 萬9,444 元。」變更為「確認原告與被告間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000），經合意終止並以現況結算後原告應返還予被告之工程款金額為259 萬8,024 元」，嗣後變更如下之聲明，基礎事實同一，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開法律規定，自應准許。
二、本件採購案採取預付制度，原告所受領之金額高於原告自行結算之金額，亦高於被告結算之金額，但兩造對結算金額有爭執，惟僅涉及返還金額之多寡，對於原告負有返還義務則無爭執，是原告無從提出給付之訴，被告既否認原告主張之結算金額，則原告最終究應返還予被告之工程款金額為何，即處於不確定之法律狀態，此不確定法律狀態有提起確認之訴予以除去之必要。
三、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第259 條定有明文。被告對於原告就同一採購契約提出反訴，請求反訴被告返還受領之工程預付款，合乎上開規定，兩造間紛爭一次解決，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、起訴之原因事實：緣被告發包之「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國93年
3 月29日決標，同年4 月29日開工，兩造並於同年5 月20日簽訂契約，然因原告所承攬之工程為水電暨空調工程，依上開購案契約規定原告需配合另件「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建案土木及建築工程」（下稱土建工程）之進度。易言之，須土建工程有部分之整體完成時，原告此時方能進場配合施做水電暨空調工程。職是之故，原告之完工日期乃是土建工程完工後7 工作天，由此可知土建工程與本件水電及空調工程乃密不可分，如土建工程無法如期施做，原告即無法如期進場施做水電及空調工程。原告於本件水電及空調工程購案履行及施作之際，無不戮力以赴，惟因相配合之土建工程施工廠商嚴重落後工期，致原告所承攬之水電及空調工程完工日亦隨之延後，被告本應有義務通知原告停工，惟被告並未主動通知原告停工，致原告於此土建工程延宕期間仍須繼續執行水電暨空調工程而負擔高額之人事成本產生管理費用，原告眼見此土建工程延宕情況如繼續發生將使原告財務不勝負荷，故於96年3 月23日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解請求與被告合意終止契約，俟經行政院公共工程委員會召開調解會議，並由行政院公共工程委員會以調0000000 號調解建議雙方合意終止契約並辦理工程現況結算。其後行政院公共工程委員會以96年8 月15日工程訴字第09600331200 號函檢送調0000000 號調解成立書予雙方，本件採購案契約乃由雙方合意終止在案，並由雙方辦理工程現況結算。經雙方於96年12月5 日、97年1 月22日2 次會同建築師事務所辦理現地查證結算，被告僅同意結算金額為5,225 萬4,286 元，惟與原告所結算之金額有嚴重落差。
就上開結算金額之爭議，雙方雖有陸續協調之過程惟仍無法達成共識，被告遂於98年1 月20日以備工建管字第0980000815號函及98年3 月3 日以備工建管字第0980002182號函通知原告表示，有關結算金額之爭議乃屬雙方履約之新爭議，可向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解解決，原告遂依政府採購法第85條之1 規定向行政院公共工程委員會請求申請履約爭議調解。惟98年4 月27日行政院公共工程委員召開第一次調解會議，調解會議過程中因被告堅持對原告申請調解之結算金額不同意讓步，經調解委員建議下，原告可於第一次調解期日之次日起後10日內以書面撤回調解，依採購履約爭議調解收費辦法第14條第2 項規定可申請退還調解費用
2 分之1 ，原告認為本件調解申請已可預判最終獲得調解不成立之結果，而無調解之必要，故於98年5 月1 日以書面向行政院公共工程委員會撤回調解申請，改依民事訴訟程序提起本件訴訟，以維原告自身權益。原告主張之工程現況結算正確金額應為5,926 萬3,730 元（如附表所示），而被告業已給付原告之工程款（含估驗款、保留款）金額合計為6,18
6 萬1,754 元，經兩相扣抵後原告應返還被告之工程款金額應為259 萬8,024 元（詳細計算式如附表）。
㈡、原告之工地主任王明德僅係代表出席配合業主、建築師作現地工程現況結算作業，王明德並無同意最終結算金額之權利，其於結算紀錄上簽名僅能代表其知悉被告結算之金額為何，而非等同最終結算之金額。原告亦於97年9 月18日以霸壘陸高字第009 號函表示正確之結算金額，並請被告安排第二階段協商，亦非從無表示反對之意思，自無民法第169 條表見代理規定之適用，王明德並無拋棄其他結算金額之意思，兩造並無達成最終結算金額之合意。
㈢、原告主張之利潤管理費、加值營業稅、物價調整款方為正確之金額：
⑴因本件購案土木工程延宕致原告所負責之水電暨空調工程無
法順利於契約原訂工程日期完工，顯非可歸責於原告之事由。然原告於土木工程延宕期間至雙方合意終止契約長達四年期間仍需持續支付派駐及執行本件工程相關所屬員工之人事作業成本，如法定代理人、總經理、工地主任、工程師、會計等薪資，原告業已支付高達782 萬5,322 元，此有原告公司法定代理人、總經理及各該員工薪資所得稅扣繳憑單可稽，已遠超過契約所定利潤管理費金額507 萬9,365 元，被告不應僅以契約所定比例計給原告管理費236 萬9,809 元，而應以原告實際支付782 萬5,322 元管理費納入結算金額為是。
⑵加值營業稅：
加值營業稅契約約定比例為5%，原告乃以附表項次壹至玖項原告實際工地現場施作結算金額以契約約定比例5%計算，加值營業稅正確結算金額應為262 萬3,877 元，而非被告結算之248 萬8,299 元。
⑶第十期物調款：
第十期物調款乃原告請求第十次估驗計價，估驗時間為95年12月25日至97年6 月30日，依契約第5 條第6 項所定物價指數調整調款計算，被告未將第十期物調款112 萬1,043 元，納入結算金額顯有錯誤。
⑷末期結算物調款部分
就末期結算物調款部分，原告核算後應為29萬5,318 元，此部分亦應納入結算金額。
⑸系爭工程，於兩造調解成立合意終止契約之日，原告所負責
承攬中正堂及體育館二部分水電空調工程均早已超過原合約所定工期，體育館部分超出工期460 天，中正堂部分則超過工期412 天。因被告於土建工程施作廠商永偉公司延宕工程期間，亦從未同意原告配合土建工程施作之水電空調工程辦理停工反而要求原告繼續配合施工，故事實上已產生工期展延之效果，此時應認為原告有依民法491 條規定請求工期展延所生之管理費報酬，該管理費性質上為工程款報酬，而非損害賠償，並不在工程會調解成立證明書內，原告所拋棄遲延損害賠償之範圍。
㈣、聲明：⑴確認原告與被告間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後
續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000）原告應返還予被告之工程款金額於超過新台幣259萬8,024元之部分不存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
㈠、兩造合意終止契約，並經結算完畢，結算金額為5,225 萬4,
286 元，原告再為請求並無理由：⑴本件於96年7月27日調解案調解成立後，被告即依據調解成
立書，於96年8 月28日召開終止合約後相關事宜協調會，雙方合意系爭工程終止合約日為96年8 月28日，並研定後續結算作業原則等事宜，復兩造於96年12月5 日辦理初驗、96年12月17日、97年1 月22日等辦理兩次現地結算查證，並確立結算數量與金額，最後再於97年5 月13日辦理終局之現地查核修正，兩造確立結算項目，及結算金額為5,225 萬4,286元，並且經由兩造確認簽名無誤。該結算項目及結算金額，並非僅只被告一方之主張。
⑵根據被證3 之兩造結算金額為5,225 萬4,286 元，此結算金
額、結算項目等，均係兩造所同意，並經由兩造之代表人在「出席」、「結論」、及「終止契約結算修正明細表」等簽名簽署在案。此金額及項目，均係為兩造所同意，並無任何一方有為任何反對、或保留意見之陳述或記載，係為兩造終局之合意。上開結算紀錄，亦經被告隨即於97年5 月15日，送交原告公司在案，原告公司亦無在收受後立即為反對之意思表示，於兩造為終局合意且結算完畢後，嗣後再為追加其他請求，已無理由。
⑶關於「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」，此兩造在97
年5 月5 日之終局結算會議中，均同意其金額分別特定為23
6 萬9,809 元及248 萬8,299 元。此同意之金額，係經兩造代表人所簽名並送達原告，王明德為原告公司之工地主任，為現場最高負責人，並代表原告參與協商，當時兩造均未為任何保留意見或有反對，兩造係達成全部無保留之結算。兩造所達成之協議（包括金額及項目），自應拘束雙方當事人。
㈡、原告主張之各項金額亦無理由：⑴利潤管理費部份：
本件兩造係於契約履約期間，兩造合意終止契約，如上所述。原告主張之利潤管理費用，係以全部契約履行完畢計算但查，本件履約進度並未完全即為雙方所合意終止，兩造經結算（雙方合意終止日為96年8 月28日），並同意申請人履約之金額，再以此「結算金額」計算利潤管理費用(5%)，此計算之方式並無不當。兩造第一次調解，兩造所同意之內容即已載明：本案遲延之損害賠償及其利息請求申請人（即原告）均拋棄。是原告此次再度以土建承商造成遲延而支付人事成本費用為理由，請求利管費用應以原契約價款全額計算，以彌補其損害云云，顯屬上開調解所拋棄之權利，其所為請求並無理由。本件土建、建築工程尚未完工，並無原告所稱逾期情事，原告所主張係「履行利益」或「所受損害」之損害賠償，但均經拋棄在案。
⑵加值營業稅部分：
原告主張之加值營業稅，亦係以全部契約履行完畢計算（申證8 參照）。但查，本件履約進度並未完全即遭雙方合意終止如前所述，兩造依據現地結算計算出結算金額，並以上開結算金額計算加值營業稅5%，此計算之方式亦無不當。利管費等不應為增加，則加值營業稅亦無所謂追加請求之情形。
⑶物價調整部分：
原告所提估驗期（95年12月25日至97年6 月30日）及計價截止當日物價指數（126.64），顯與實況不符。本件應以雙方契約所合意終止日即96年8 月28日，為最後估驗期及計價截止當日物價指數計算，且應扣除業已為給付之物調款金額。本件被告依約辦理，並數度要求原告提送請款資料辦理結算款之結算（包括物調款部分），但原告不願出席相關會議及提送資料。此部分給付須債權人即原告為協力行為，原告拒不配合，再以訴訟主張，亦無理由。兩造對於物價指數調整款部分嗣經兩造及監造建築師會同結算，金額如被證5 ，此與原告所主張之金額亦非相當。
㈢、本件原告之代理人王明德代表原告為歷次之會議及結算，嗣後文件並均送達原告無誤，其代理人係為有權代理，退萬步言，亦屬表見代理，契約效力及於本人。本件王明德係為原告公司之工地主任，除在本案代表原告在現場為最高之負責人外，在本件爭議之協商，均由王明德代表原告參加，且原告對於所達成之結論均無異議或對其代表原告之權限有所質疑。原告明知97年5 月13日，召開會議之會議名稱為「終止契約結算修正紀錄」，故指派王明德參與結算會議，以「修正結算之金額」。由原告指派王明德參加此次特定目的之會議之行為，即已表示授與代理權予王明德，亦有表見代理之適用，該次結算金額之效力，及於本人即原告；97年5 月13日「終止契約結算修正紀錄」後，被告隨即在同年月15日將上開會議紀錄通知原告，原告在97年5 月間即已知悉會議結論及結算金額，但並未隨即表示反對之意思及表示。據此，縱原告嗣後再為反悔，亦有表見代理後段之適用，王明德所為行為效力及於原告。
㈣、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、本件兩造於93年5 月20日，關於「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建水電暨空調工程」簽定工程採購承攬契約，契約金額為1 億1,200 萬元，嗣雙方在96 年8月28日合意終止合約，並進行結算，業已完畢。本件既經終止且結算，反訴被告應繳回預付款1,119 萬7,587 元，以接續辦理後續結案事項及請領尾款。
㈡、依據採購契約第五條第（一）項第1 款、第2 款，本件工程款採預付款性質，但明定繳回期限，本件預付款為1,900 萬元，業已給付予反訴被告。迄至95年12月29日，業已扣回78
0 萬2,413 元，亦即，尚有1,119 萬7,587 元預付款。（19,000,000-7,802,413=11,197,587） 。
⑴本件契約既已終止，且經結算，嗣應先行辦理繳回預付款、
嗣再為繳納保固金後，提出請款發票用以請領結算尾款。縱不論本件反訴被告對於結算金額尚有爭執，但依契約對於末期尾款之約定，應先行結清未結事項，亦即對於餘額預付款1,119 萬7,587 元應先行給付繳回，以供主計單位以歲入預算辦理報繳國庫，嗣再依契約約定程序請領結算之尾款。
⑵反訴被告在契約終止後，對於預付款1,119 萬7,587 元應先
行繳回，且與兩造間之結算爭議與尾款給付間，給付期限並非同時，尚難謂得為主張扣抵或抵充。為此，反訴原告亦曾在兩造結算後之97年8 月14日以備工建管字第0970008480號函催告反訴被告繳付剩餘之預付款1,119 萬7,587 元，嗣再接續辦理保固金、預付款保證責任解除及支付尾款等程序。是故，反訴原告對於本件預付款請求之利息起算日，應自反訴被告收受上開催告函後即97年8 月15日起算之。
㈢、對於反訴被告所為抗辯之陳述：⑴預付款之繳回期限，依契約規定及契約之精神係先於最後一
期結算款(20%-80%，即已扣完) ，本件末期尾款亦應依此辦理。又縱認兩造契約對於契約終止時之結算款處理原則並無明確約定，但因「尾款之給付」與「終止結算款之給付」兩者均為「最末期款」，亦即其規範意旨相當，對於「預付款」之繳回期限，亦仍應依兩造所合意之契約精神，類推適用上開契約第五條第（一）項第1 款之約定，先於末期款即結算款，繳回與反訴原告。
⑵本件反訴被告應辦理①繳回預付款、②繳交保固金、③辦理
預付款還款保證責任解除等程序及④開立請款發票後，始須交付結算款即尾款。故而「結算尾款」與「預付款之返還」，給付期限及條件並非相同，反訴被告不得主張抵銷。
⑶本件反訴被告欲以「尾款即結算款」，與反訴原告所主張之
「預付款」相抵銷，但查，茲依上開契約第五條第（一）項第2 款之約定：「給付尾款」之條件係為：①繳回預付款（按，預付款之繳回期限，應先於尾款或結算款，如前所述）②經甲方驗收合格、③繳納5%保固保證金、④提出請款發票。但查，本件經結算後，除經甲方驗收過後，但其他第①、
③、④等要件均未齊備( 未繳回預付款、未繳交保固金、及未提出請款發票等) 。反訴被告所主張之尾款給付，其條件尚未成就，即其尚未屆清償期，其主張以尾款與預付款抵銷云云，並無理由。
⑷本件係為終止契約，又設若兩造對於終止契約並未有明確明
文之約定，則蓋因契約之終止亦係兩造須對於末期款為結算，與「尾款」之法律性質與意義係屬相當，亦應類推適用「尾款」。亦即，反訴被告請求末期款之要件尚未成就，其逕主張抵銷云云，亦無理由。
㈣、退萬步言，若鈞院認反訴被告得就尾款與預付款主張抵銷，其金額應以兩造結算工程款金額為5,225 萬4,286 元、末期物價指數調整款為13萬263 元認定。又反訴被告並應繳交工程保固金，始得主張抵銷。
⑴本件兩造結算金額為兩造結算金額新台幣5,225 萬4,286 元，業如本訴所陳。
⑵對於末期之物價指數調整款，兩造亦合意應為13萬263 元為計算基礎 。
⑶本件兩造係為向後終止契約，並非解除契約，亦並無免除反
訴被告業已施作部份之保固責任。對於保固金之計算，應依契約第五條第（一）項第2 款第(2) 目，以結算金額計算5%，較屬合理。又本件契約僅有對於預付款部分約定為分期退還，對於「保固保證金」並無分期退還之規定：依契約第十四條第（一）項第3 款之規定：並非分期退還，係應在「保固期滿且無待解決事項後」發還；且契約第十四條第（十一）項更明定：本契約保證責任自契約生效日起至乙方全部履行完成…方得解除。本件先不論反訴被告始終未繳交保固保證金，故其保固期間亦無法起算外，保固期間縱依97年5 月13日辦理終局結算後起算，但迄今僅為一年餘，其所施作之設備等保固責任尚未終結，反訴被告主張無須繳付或僅需為部份繳付(19 萬6,386 元) 等，均無理由。
㈤、聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1,119 萬7,587 元，及自民國97年
8 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：
㈠、本件購案返還預付款條件未成就，反訴原告不得請求被告返還剩餘預付款：
⑴反訴原告亦承認本件工程契約對於合意終止契約結算款如何
給付並無約定，然兩造既經工程會調解成立在案，反訴原告當然依調解成立內容有先結算正確金額予反訴被告之義務，自不待言，亦無反訴原告主張需類推適用本件工程契約第五條（一）項第一款之約定，反訴被告需先將末期款返還反訴原告之適用。
⑵至於預付款扣回方式依契約第五條（一）項第一款第四目約
定，應自工程施作估驗金額達契約價金總額百分之20起至百分之80止，估驗金額達契約總價之百分之20以上時，每百分之1 扣回預付款金額之60分之1 ，隨當期估驗計價總價平均扣回。然此乃合約於正常狀態下由反訴被告全數履約完畢之情形時之預付款扣回情形。惟本件兩造係提前合意終止契約，工程並未全數履行完畢，自無再適用上開契約規定預付款扣回方式。而應如同反訴被告於本訴主張之方式，以反訴原告應結算之正確結算款與反訴被告已領之工程款（含具有預付工程款性質之預付款）相扣抵，反訴被告應返還反訴原告
259 萬8,024 元，始能一次徹底解決本件工程結算及款項給付糾紛。
㈡、本件係兩造合意終止契約，現場僅辦理結算作業，並無保固責任之問題。
⑴兩造既已於行政院公共工程委員會達成合意終止契約之調解
，並據以辦理現況結算，則兩造間之權利義務僅餘辦理現況結算，並無保固責任履行之問題，本工程並未全部完工，反訴原告就未完工部份重新發包，依採購契約第16條約定保固責任尚未成就，反訴被告無需負保固責任。
⑵退萬步言，本案設如鈞院認反訴被告應負保固責任，惟保固
期起算點應以兩造合意終止契約日即96年8 月28日開始起算，故目前僅餘3 年保固期內之發電機及變壓器2 項設備尚處於保固期間內，其餘設備均已逾保固期間，反訴被告已無需履行保固責任，亦無繳納保固金之義務。故本件反訴原告請求反訴被告履行保固責任，保固金金額計算亦應僅以發電機及變壓器2 項設備契約單價合計392 萬7,716 元，乘上5%計算保固金為19萬6,386 元始為正確之金額，而非一律以最終結算金額5%計算保固金。
㈢、另就反訴原告99年2 月11日提出附表，反訴被告表示意見如后。
⑴反訴原告提出附表第壹大項有關末期計價物調款主張之金額
，兩造差異僅在計價日期應計算至何日。反訴被告對反訴原告計算之金額並無意見，惟反訴被告認應以反訴被告計算之金額始為正確。
⑵反訴原告提出附表第伍大項有關第一期至第十期累計物調款
，依反訴被告於本訴程序所提原證十三第9 點截至本期累計物價調整款欄位所示金額應為112 萬1,043 元，而非反訴原告主張1,12萬0,052 元。至於物調款保留款5%金額，扣除反訴原告亦不爭執已領物調款106 萬4,000 元，正確金額應為反訴被告計算之金額5 萬7,043 元（1,121,043-1,064,000=57,043 ）。
㈣、聲明：⑴反訴駁回。
⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、本訴不爭執事項：
㈠、被告發包之系爭採購案，於93年3月29日決標由原告得標，同年4 月29日開工，兩造並於同年5 月20日簽訂契約。原告承攬空調水電工程完工日期為土建工程完工後7 個工作天，原告承攬空調水電工程施工進度需配合土木廠商施工進度施作，因土建工程進度嚴重落後，經行政院公共工程委員會於96年7 月27日以調0000000 號成立調解成立書，建議本件工程雙方合意終止契約並辦理工程現況結算，兩造均同意上開調解建議，申請人即原告捨棄本案遲延損賠償及利息請求，有行政院公共工程委員會96年8 月15日工程訴字第09600331
200 號函及履約爭議調解成立書可按（本院卷一第53頁以下）。
㈡、兩造於96年8 月28日召開終止合約後事宜協調，合意終止日期為96年8 月28日，經兩造於96年12月5 日辦理初驗、96年12月17日、97年1 月22日二次現地結算，97年5 月13日工程結算金額為5,225 萬4,286 元，有國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程終止契約相關協調會會議記錄、國防部軍備局工程營產中心96年12月25日旭迅字第0960014126號函及96年12月17日終止契約現地結算查證記錄、國防部軍備局工程營產中心北區工程營產處97年5 月15日備工北管字第0970002880號函及97年5 月13日終止契約結算修正記錄在卷可按（本院卷一第112 頁以下）。
㈢、原告已領預付款1,900 萬元，已領估驗款3,969 萬3,000 元，已領保留款210 萬4,754 元，已領物調款106 萬4,000 元，共計6,186 萬1,754 元。原告第一期至第十期累計物調款
112 萬1,043 元。（本院卷三第10頁、卷三第46頁）。
四、反訴不爭執事項：
㈠、本件工程款採預付款性質，本件預付款為1,900 萬元，業已給付予反訴被告，迄至95年12月29日，業已扣回780 萬2,41
3 元，尚有1,119 萬7,587 元預付款（本院卷三第10頁、卷三第46頁）。
㈡、系爭採購契約第5 條（一）契約依下列規定辦理付款（本工程採預付款）（本院卷一第20頁、第21頁）：
⒈預付款：
⑴契約預付款為契約價金總額百分之30…。
⑵預付款於雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並提供預
付款還款保證，經甲方核可後在10日( 不含公文傳遞時間及例假日) 內撥付。...⑶…⑷預付款之扣回方式，應自工程施作估驗金額達契約價金總額
百分之20以上起至百分之80止，估驗金額達契約總價百分之20以上時，每百分之1 扣回預付款金額之60分之1 （百分之20前不扣回預付款），隨當期估驗計價進度平均扣回，另後期計價應扣除前期之累計金額。」⒉估驗款：
⑴契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次為原則。
估驗時應由乙方提出估驗明細單、已施作合格項目及數量，經甲方所屬地區工程處核符簽認後，送請甲方於10日內（不含公文傳遞時間及例假日）內付款（詳如工程契約補充規定，第6 條計價時程管制內容）。若因乙方作業錯誤遭退審時應不列入計算，且應依契約補充規定估驗計價乙節相關細則辦理。
⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進入契約
範圍內施工場所之材料得以估驗計價者，詳契約補充規定。每期估驗款均應扣除百分之5 為保留之尾款( 有預付款之扣回時一併扣除) ，並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金(為 契約金額百分之5)，並提出請款發票後，5 日內一次無息結付尾款。
㈢、採購契約第16條約定（一）保固期：本工程自全部完工經驗收合格次日起計算（部分驗收之保固期自部分驗收合格之次日起計算），由乙方保固□年（詳保固年限表）（本院卷一第44頁）。
五、本院得心證之理由
㈠、本訴部分：原告受領之款項（包括已領估驗款、保留款、預付款、物價調整款）為6,186 萬1,754 元，詳如不爭執事項三、㈢所述，不論依據97年5 月13日結算之金額或原告起訴結算之金額，原告均負有返還義務。惟原告主張系爭採購契約因非可歸責於原告之事由延宕，期間仍需持續支付派駐及執行本件工程相關所屬員工之人事作業成本，應屬承攬契約之報酬，因此工程款結算之利潤管理費有誤，而加值營業稅亦應隨之更正，末期物價調整款應計算至何日？均為被告所爭執，是本件爭點即為原告返還被告之金額為若干？經查：
⑴兩造於96年7 月27日成立調解後，系爭採購契約因雙方合意
而提前終止，兩造於96年8 月28日召開終止合約後相關事宜協調會，合意系爭工程終止合約日為96年8 月28日，復於96年12月5 日辦理初驗、96年12月17日、97年1 月22日等辦理兩次現地結算查證，並確立結算數量與金額，再於97年5 月13日辦理終局之現地查核修正，兩造會同監造人喻台生建築師事務所確立結算項目及結算金額為5,225 萬4,286 元，詳不爭執事項三、㈠、㈡所述。結算金額、項目，均經兩造指派代表會算確認，關於原告爭執之「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」，此兩造在97年5 月13日之終局結算會議中，均同意其金額分別特定為236 萬9,809 元及248 萬8,299元，並經王明德簽名確認無誤於其上（見本院卷二第13頁、本院卷一第120 頁）。此金額係經兩造指派代表人會算，而原告指派工地主任王明德參與96年8 月28日、96年12月5 日、96年12月7 日、97年5 月13日之會議、現場會勘結算，歷次會議及現場結算紀錄均經王明德簽名於其上，並送原告公司留存。尤其依據97年5 月13日召開會議即為「終止契約結算修正記錄」，目的在「修正結算金額」，原告既然指派王明德參與，王明德自有權代表原告為金額之結算確認，如果不同意「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」之結算方式何以未於修正會議上提出反對或保留意見，反而簽名於終止契約結算修正明細表上，顯見兩造對於結算金額為5,225 萬4,286 元及結算項目，雙方已有協議，即結算金額為原告就系爭採購工程案應得之承攬報酬，並無任何一方有為任何反對、或保留意見之陳述或記載。又現況結算乃兩造會同監造人辦理，並非單由被告一方進行，原告全程指派代表參與，焉能嗣後以王明德於歷次會議、查證、結算程序中簽名僅僅代表原告知悉而已，倘若僅是被告單方面會算工程金額，無需會同原告、監造人進行，僅需將自行認定之金額告知原告即可，原告嗣後否認授權王明德處理，顯係訴訟推卸之詞。再97年5 月13日之結算紀錄，亦經被告於97年5 月15日，送交原告公司收受，原告公司亦無在收受後立即為反對之意思表示，顯然97年5 月13日結算之金額為兩造為終局之結算金額，原告自應受其拘束。原告如認王明德無權代表原告公司與被告進行結算之確認，應於送交會議記錄後立即表示異議。原告明知調解成立後，雙方權利義務在於現況結算，而歷次會議、現況查證之目的亦在於結算，指派王明德參與，顯有授權之意，且於收受會議記錄後未立即對王明德之代表權或結算之結論提出異議，顯然有同意及受拘束之意。原告嗣後於97年9 月18日發函表示不同意「利潤及管理費用」「加值型營業稅」之計算方式，於訴訟中並否認王明德為有權代理，顯有違誠信原則及禁反言原則，不足採信。
⑵又系爭採購契約對於「利潤及管理費用」之約定為一式，為
工程款之5%，而「加值型營業稅」約定亦為一式，即工程款加計利潤管理費之5%，是兩造採購契約「利潤及管理費用」非以原告實際支出之人事成本或實際可獲得之利潤計算，而係一律以工程款之5%計算。兩造既然經合意終止契約以現況結算，是「利潤及管理費用」以現況結算之工程款作為計算之依據，並無不當。至於原告主張以原告實際支付之人事費用（包括董事長、總經理、工地主任、工程師2 位、助理工程師、會計3 位之全部薪資）782 萬5,322 元作為結算之利潤管理費，顯與系爭採購契約約定不符，甚至高於契約全部履行之報酬507 萬9,365 元，性質應屬損害賠償，但被告已於調解成立時拋棄其因遲延所受之損害賠償，於96年8 月28日會議重申拋棄損害賠償之請求及利息，是原告主張利潤管理費應以782 萬5,322 元計算並無依據，是加值營業稅部分之結算亦無錯誤，無庸隨之更正。原告對於業已結算完畢之金額重行主張，並無理由。
⑶末期物調款及第十一期物調款雙方對於應計算之何日有爭議
，原告認為應計算至97年6 月30日，被告認為應以合約終止日，惟雙方先前就第十一期物價調整款會算為13萬263 元，業據原告指派之代表王明德會同被告、監造人簽認無誤（本院卷二第12頁），原告嗣後否認結算金額及王明德為有權代理，違反誠信原則，業如前述，原告此部分主張並無理由。⑷是原告應返還被告之金額為835 萬6,162 元（計算式：受領
金額61,861,754－結算工程款52,254,286－物調款1,121,04
3 －末期物調款130,263 ＝8,356,162）。
㈡、反訴部分：⑴反訴原告主張因本件工程款採預付款制度，依照採購契約第
五條約定，反訴被告應先將預付款返還給反訴原告，反訴被告必須依循採購契約「給付尾款」之條件①繳回預付款②經甲方驗收合格、③繳納5%保固保證金、④提出請款發票後，方得請求工程款云云。然查，系爭採購契約依第五條雖採取預付款制度，然係隨工程施作估驗金額撥付平均扣回，詳如前述不爭執事項四、㈡所述，是預付款之扣回方式顯然係伴隨估驗款之撥付，然估驗款之撥付依契約約款係以已施工完成者為限，顯然係契約正常履約時所適用，對於契約合意終止之情形是否適用，系爭契約並未明確約定，反訴原告單方面主張需依結算尾款之方式進行，乏其依據，並不足採。兩造於調解成立之後，立即進行現地結算查證等工作，不論原告施作完成或未完成者，一律進行結算，顯然非契約所約定之估驗程序，是反訴原告未踐行採購契約之估驗程序，自不得一方面主張反訴被告返還全部預付款，一方面拒絕給付工程款。兩造於調解成立時合意終止契約現況結算，解釋雙方真意，應認兩造合意終止契約後，反訴被告無繼續履約之責任，雙方之權利義務僅為結算工程款項，亦即結算反訴被告對反訴原告之承攬報酬究竟為多少，質言之，反訴被告應得之承攬報酬如高於預付款，則反訴原告應再給付承攬報酬，反之，如承攬報酬低於預付款，則反訴被告應返還多餘之工程款，此方為終局性解決雙方爭議之根本之道。按民法第33
4 條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」查，結算之工程款含物價調整款為5,350 萬5,592 元（52,254,286元＋1,121,043 ＋130,263 ）元，反訴被告已領得估驗款、保留款、物調款為4,286 萬1,754 元（39,693,000＋2,104,754 ＋1,064,000），反訴被告對反訴原告尚有工程款及物價調整款1,064 萬3,838 元可受領（計算式為53,505,592－42,861,754＝10,643,838），揆諸民法第334 條規定，並無不能抵銷之事由，是反訴被告主張以前開債權與反訴原告之1,900 萬元返還請求權抵銷，核屬有據，抵銷之後，反訴被告仍應返還反訴原告835 萬6,162 元（計算式：19,000,000－10,643,838＝8,356,162 ）。
⑵系爭採購契約並未約定契約終止後之保固責任如何，查，兩
造終止契約後，不論原告施作完成或未完成者，一律進行結算，並由反訴原告重新發包，由宏茂水電工程有限公司、致邦空調工程有限公司承包後續工程，是反訴被告並未完成工程，依據採購契約第16條約定，是自全部完工經驗收合格次日起計算保固期間（部分驗收之保固期自部分驗收合格之次日起計算），本件契約合意終止後，直接進行工地現況結算，不論工程完成與否，均進行結算，此非工程全部完全經合格驗收，亦非部分完成驗收，無從依契約第16條進行保固期間，且為完成與後續重新承包廠商釐清交接事宜，反訴被告並支付費用給重新承包廠商，有98年10月27日重新發包案水電、空調設備設施維修及打鑿現地會勘簽到簿可參（本院卷三第14頁），顯見兩造合約終止後，反訴被告保固責任隨即終止，是反訴被告無需負擔保固責任。是反訴原告依據採購契約要求反訴被告依結算之工程款負保固責任給付保固金，並不合理。
⑶是反訴原告主張反訴被告需返還之預付款1,900 萬元之債權
，經反訴被告以反訴原告應給付之工程款、物調款抵銷後，僅需返還835 萬6,162 元。是反訴原告依據系爭購案之契約請求反訴被告給付835 萬6,162 元及自97年8 月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
⑷反訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及
免為假執行，爰酌定相當之擔保金額。至於反訴原告其餘敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後均認與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。本訴、反訴訴訟費用分擔分別如主文第3 項、第6 項所示。
七、據上論結，本件原告之訴、反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 林玫熹