臺灣士林地方法院民事判決 98年度建字第99號原 告 遠雄營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師林殷廷律師被 告 皇鼎建設開發股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 張義祖律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於99年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零柒萬叁仟伍佰零柒元及自民國九十八年三月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁佰叁拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹仟零柒萬叁仟伍佰零柒元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原因事實：緣被告公司（94）建字第0646號之新建工程，因施工不慎，造成訴外人林有利等18人所有坐落臺北市○○區○○○路○○○ 號、254 號、256 號等建物室內（下稱私有部分）及公共安全設施、（電）梯間（廳、外牆等損害、及需作建物保護低壓地質改良（下稱公設部分）。而依據中華民國建築技術學會於民國97年9 月9 日所作成之97鑑字第522-1 號鄰房損害安全補充鑑定報告書可知，訴外人林有利等18人就其建物私有部分及公設部分所受損害，可向被告請求之修復費用與非工程性補償費用，共新台幣（下同）1,007 萬3,507 元（建物座落位置、私有部分與公設部分受損金額等資料之整理，詳如附表一）。又訴外人林有利等18人於97年12月2 日及同年12月24日，將其對被告所得請求之侵權行為損害賠償請求權，讓與原告，此有訴外人林有利等18人與原告所簽訂之債權讓與協議書可證。而於該等債權讓與協議書簽訂後，原告即受讓取得訴外人林有利等18人對於被告之侵權行為損害賠償債權。原告於簽訂前開債權讓與協議書後，隨即委託莊秀銘律師，於98年1 月9 日，發函通知債務人即被告該債權讓與之事實，此有98年1 月9 日所發存證信函及臺灣郵政回執可證。因此，原告既受讓訴外人林有利等人對於被告之侵權行為損害賠償請求權，且已對被告為債權讓與之通知，故原告即得立於債權人之地位，向被告請求建物鄰損之侵權行為損害賠償。
㈡、請求權基礎：⑴依民法第184 條第1 項前段之規定請求：
我國民法對於法人本質採「法人實在說」理論，認為法人有權利能力、行為能力及侵權行為能力，乃自然人以外之權利義務主體，另參損鄰案件相關實務見解，均肯認建築物起造人為侵權行為之主體，且依台北市建築施工損鄰事件爭議處理規則所示，於第4 條明示「起造人」為損鄰事件之主體，更肯定起造人實具備行為人之主體性。今被告公司為「皇鼎麗園2 」建案之建造執照之原起造人，嗣後與地主以開發信託方式將土地合併後，將土地信託給臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），並變更起造人名義，取得使用執照後，土地銀行塗銷信託登記，再由被告以交換方式取得土地所有權，系爭建案之實質規劃設計均由被告為之，被告為實質起造人，及土地之利用人，亦因系爭建案施工不當，導致讓與人之房屋有龜裂、傾斜等損害，讓與人自得依民法第18
4 條第1 項前段即可依此規定請求損害賠償。⑵民法第794 條所謂土地所有人開掘土地或為建築時，不得因
此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害云者，係屬保護他人維持社會公共利益之規定，自係民法第184 條第2 項所指保護他人之法律，此為最高法院所肯認。民法第794 條規定者雖為『土地所有人』，然究條文規範目的，應重在鄰地及鄰地工作物之保護，使其不因相鄰土地之開掘、建築而受損害，是非土地所有人而在土地上有開掘或為建築之事實者，應負相同之義務，而有民法第794 條規定之類推適用。又前揭條文所稱工作物，解釋上自應包括建築物在內。且於99年2 月物權編修正時，即增修第800 條之
1 之規定：「第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」更肯認土地利用人可準用民法第
794 條之情形。今被告公司為皇鼎麗園2 建案之實際起造人，即屬在土地上有開掘或為建築事實之土地利用人，其應負有鄰地及鄰地工作物之保護義務，惟其施工不慎導致鄰地建築受損，即屬違反民法第794 條之規定，受損戶當可依民法第184 條第2 項之規定請求損害賠償。
㈢、對被告抗辯之陳述：⑴侵權行為損害賠償時效未完成：
1.侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效之起算，應從受損害人「明知」有損害及賠償義務人時起算，倘其僅為懷疑，則應不包括在內。然依證人甲○○於鈞院證稱：「（問：這個函是否只有針對皇鼎麗園？）因為我們不是專業的，我們也不知道損害是由誰造成的。因為兩個工地的施工有前後，我們當時沒有辦法確定損害是由何人造成的。事實上房子已經有龜裂、傾斜的情況。」、「（問：當時寫被證二的函文是因為家裡有龜裂異狀，所以懷疑是皇鼎及遠雄兩個建案造成的嗎？）是。」顯見受損戶當時僅「懷疑」被告建案造成相關損害，尚未達「明知」之程度，故被告辯稱本件受損戶於95年9 月15日即「知有損害及賠償義務人」云云，洵不可採。復查被告所提出之「芝山鑽石大樓受損房屋所有權人自救會書函」，其中說明二、第4 ～7 行即表示，「始於97年5 月26日收到由遠雄公司所交付乙份共三冊之中華民國建築技術學會『台北市○○○路252 、254 、256 號損害安全鑑定報告』節本結果，始知悉近鄰之皇鼎麗園NO.2建案與遠雄營造公司遠雄天母建案，已共同造成本大樓整棟建物之傾斜與損壞之情。」故讓與人應係於97年5 月26日始「明知」被告公司為賠償義務人，綜上，本件請求權之消滅時效，應自97年5 月26日起算，並未逾越2 年而罹於時效。
2.被告所申請之損鄰事件係於95年7 月12日進行，而本件受損戶因懷疑被告施工造成鄰房損害，始於95年9 月15日向主管機關陳情，顯見被告申請鑑定在前，受損戶陳情在後，實已無法參與該次鑑定，何來拒絕參加之情。另參原證14第2 頁第7 點所示，僅表明受損戶向主管機關陳情後，未於期限內函請機關協助辦理，以致錯失機會，此僅敘明該鑑定程序之原委，尚無法藉此推斷受損戶明知地基並無安全之顧慮。
3.退步言，縱認讓與人於95年9 月15日即知悉損害與賠償義務人，惟損鄰事件屬持續發生之侵權行為，於被告工程竣工前，損害仍持續發生，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算：參照最高法院97年台上字第2739號判決意見，因營造工程係持續不間之行為，若於興建結構體時即造成鄰房之損害未及時修復，後續之裝修工程仍會使鄰房之損害繼續惡化，即呈現「持續性之侵害狀態」，被害人無從知悉實際受損情形，故應以「工程完結之日」作為請求權消滅時效之起算點，而非「結構體完成之日」，且證人丁○○技師於鈞院證稱：「（問：本件的鄰損的原因是否只跟開挖地下室有關，如果一樓樓板完成開始興建之後，是否還是會發生鄰損的情形？）在地下室完成之後，因為開挖地下室時的擋土設施會造成週邊的土壤的擾動，鄰房的損壞有持續可能。」益證本件為「持續性侵害狀態」，故應以竣工日期作為消滅時效之起算點。復參96使字第191 號之使用執照存根，記載竣工日期為96年4 月25日，則應以該日作為侵害狀態終結之時點。然原告已於98年1 月9 日寄發存證信函，依法向被告請求系爭損害賠償，故本件請求權尚未罹於2 年之消滅時效。⑵被告主張債權廢止及抵銷均屬無據：
1.原告申請鑑定係依據臺北市政府建築施工損鄰事件爭議處理規則辦理，且鑑定機關基於公平公正，於鑑定前通知被告會同，以釐清責任歸屬，並依處理規則第14條第2 項之規定：
「受損房屋損害原因如可歸責二個以上施工中建築工地時，鑑定報告應分析建議各工地負擔責任比例，以作為協調之依據。」製作該鑑定報告。故系爭鑑定報告之製作於法有據，並為中華民國建築技術學會所辦理，且其內容與本案之待證事實有關，應具備民事訴訟法所認之證據力。另被告一再質疑丁○○技師之專業，卻又肯認丁○○技師所製作被證八之鑑定報告，其論述前後矛盾，自非可採。被告辯稱本件受損戶之「債權」來自原告公司及丁○○之犯罪侵權行為，被告應以書狀行使債權廢止請求權云云。然被告訴訟代理人於鈞院99年4 月9 日爭點整理時，即自認「被告公司確實有因施工不慎造成芝山鑽石大樓臺北市○○○路○○○ 號、254 號、
256 號等建物受有損害。」卻另稱該債權出自於犯罪侵權行為，實係相互矛盾，洵不可採。
2.被告主張抵銷部份，無非係以其先代原告公司理賠44戶之損害賠償款項，而主張債權相抵銷云云。惟查，依民法第334條抵銷之規定，需雙方互負債務並均屆清償期者，始符合抵銷適格，今被告公司並未舉證原告公司如何負擔債務，亦未提出相關依據及抵銷之金額，卻逕以此主張抵銷，顯舉證不足，於法未合。被告聲請鈞院另擇專業機關將本件受損建物及被證8 之鑑定範圍重新鑑定部份，無非係用以「獲取其所稱更精確之鑑定結果」並「確認其所稱之抵銷數額」。本件訴訟進行至今已有年餘，被告卻遲至言詞辯論始主張抵銷抗辯，甚至聲請鑑定以確定抵銷數額，顯有延滯訴訟之嫌，依法其應受有「未即時主張之失權效果」。再者，本件及被證
8 之建物於受損至今已有時日，甚或有部份住戶已進行修復等工程，實無法以今日之鑑定還原昨日之全貌，若欲藉此獲取更精確之鑑定結果，毫無實益，依民事訴訟法第276 條、第286 條但書之規定，並無調查該證據之必要。縱認，原告有分擔義務，亦罹於時效。
㈣、聲明：⑴被告應給付原告新台幣1,007 萬3,507 元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、被告並非侵權行為之主體：
1.民法第189 條係規範承攬人及定作人責任之特別法，就本件言，應優先於民法第184 條而適用，原告於民法第184 條範圍內，所為起訴及訴之變更或追加，根本無效。定作人於定作或指示有過失者，始應負責，原告未指明被告有何定作或指示過失，故被告並非適格之當事人。本件之定作人，係台灣土地銀行，而承攬人為建喬營造股份有限公司（下稱建喬公司），被告當事人不適格，且被告不同意原告為訴之變更、追加。
2.原告起訴聲稱被告施工不慎，構成民法第184 條第1 項之侵權行為云云，惟「構成侵權行為，限於加害人「自己」之行為。行為者，人之身體上之動靜也；被告既未「自己」施工，原告自不得請求被告賠償。
㈡、本件侵權行為時效已完成：
1.民法第197 條之知有損害，即知悉有何損害而言，至於損害額並無認識之必要，且債務人對抗讓與人之事由，均得對抗受讓人。本件讓與人於95年9 月15日發函表示「現正循求償中」即知悉被告興建之「皇鼎麗園2 」即系爭94年建字第64
6 號建案造成其損害，故原告之請求權已於97年9 月15日罹於時效。又依該函「現正循求償中」可知對被告提出請求，但是未於請求6個月內起訴，時效不發生中斷之效果。
2.原告提出最高法院97年台上字第2739號判決之謬誤問題，此判決將以行為繼續及狀態繼續、「損害賠償」及「侵權行為」、責任鑑定及損害鑑定混為一談。依據臺北市政府建築施工損鄰事件爭議處理規則規定「建築工程涉有深度超過12公尺或地下三層以上之「深開挖」，於工程進行開挖期間涉及之施工損鄰事件，應由本會組成之「專案」小組會同監造人進行勘查」，而非以結構體高度或地上樓層數作為損鄰專案之依據，足証損鄰連續侵權行為，集中於開挖期間，結構體已完成，進行裝修工程時，並不會對鄰房造成結構體損害，所謂地質侵權行為連續（持續）發生之末日，係一樓樓地板勘驗合格之日，而被告一樓板勘驗合格之日，係95年7 月14日，是侵權行為時效業已完成無誤。
㈢、原告、讓與人據以主張損害賠償之中華民國建築技術學會鑑定報告內容並無公信力，不足採信，原告行使權利違反誠信原則：
94年建字第646 號建築執照損害鄰房之鑑定報告書（95年鑑字第298 號）由中華民國建築技術學會鑑定，鑑定人為丁○○技師，當時丁○○於95年9 月1 日至9 月3 日至現場勘驗之時，原告建案連續壁於95年8 月1 日已完成，基礎開挖亦進行至半，是上開鑑定報告應補充鑑定兩工地之責任比例，而丁○○竟刻意迴護原告，稱原告之開工規模不足以影響94年646 建造執照損鄰案件之鑑定，原告收到臺北市建築管理處95年9 月22日函覆芝山鑽石大樓管理委員會之副本，明知被告已取得使用執照，卻稱不知道95年鑑字第298 號鑑定程序，迄今未請丁○○技師補充兩工地之責任鑑定，逕直接向被告求償，係以損害被告權利之目的，違反誠信原則，原告行使權利無效。原告申請中華民國建築技術學會為94年建字第888 號建案鑑定，由丁○○、蔡得時技師鑑定（96鑑字第
143 號），原告提出不實資料，經受損戶提出質疑後，嗣後由丁○○、丙○○為補充鑑定（97鑑字第522- 1號），始修正責任比例為49％對51％，足認中華民國建築技術學會丁○○技師專業能力不足、無公信力、偏袒原告，是該鑑定報告內容應排斥不用，且該鑑定單位被告並不同意，故無證據能力。
㈣、被告主張債權廢止、抵銷：本件受損戶之債權，來自原告及丁○○之犯罪侵權行為，業如前述，被告主張民法第198 條之債權廢止請求權；而被告為撤銷列管之利害關係，代原告理賠44戶分擔款，依民法第313 條規定主張抵銷。
㈤、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項
㈠、被告之（94）建字第646 號「皇鼎麗園2 」之新建工程，於94年12月23日開工，95年7 月14日一樓樓版勘驗合格，於96年5 月28日取得使用執照（本院卷二第84頁、本院卷一第14
3 頁）。
㈡、（94）建字第888 號「遠雄天母」新建工程、被告公司之「皇鼎麗園2 」新建工程均位於芝山鑽石大樓社區附近。
㈢、中華民國建築技術學會鑑定「遠雄天母」建案、被告之「皇鼎麗園2 」應對芝山鑽石大樓產生裂縫現象負責，比例分別為51％、49％，有中華民國建築技術學會96鑑字143 號、97鑑字第522-1 鑑定報告書在卷可按。
㈣、原告依據中華民國建築技術學會鑑定報告之損害修復費用責任比例負擔，給付訴外人林有利等18人（即芝山鑽石大樓臺北市○○○路○○○ 號、254 號、256 號等建物所有權人）賠償金，林有利等人將渠等對被告之侵權行為債權讓與給原告，金額詳如附表一所示（本院卷一第17頁以下）。
㈤、94建字第646 號建築執照新建工程確實有因施工不慎造成芝山鑽石大樓臺北市○○○路○○ ○號、254 號、256 號等建物受有損害（本院99年4月9日言詞辯論筆錄）。
四、爭執事項：
㈠、原告得否依侵權行為、債權讓與之法律關係請求被告損害賠償？損害賠償金額為若干？
㈡、被告是否得拒絕給付？
五、本院得心證之理由：
㈠、按民事訴訟法第256 條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」是原告起訴主張依據侵權行為損害賠償、債權讓與之法律關係請求被告賠償，嗣後補充請求權依據，乃為補充法律上之陳述，並非為訴之變更追加，依法自無不可，先予敘明。
㈡、按「上訴人縱使對於非其所有之不動產主張為其所有，提起確認所有權存在之訴，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺。」最高法院49年台上字第188 號判例可參，是原告主張被告為侵權行為損害賠償義務人，當事人適格並無欠缺，至於被告是否需負賠償責任，係屬訴訟有無理由之實體問題，被告辯稱本件當事人適格欠缺，容有誤會。
㈢、原告得依侵權行為、債權讓與之法律關係請求被告賠償：⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」、「第774 條至前條規定，於地上權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」民法第184 條、第794 條、98年1 月23日公布之第800 條之1 分別定有明文。次按「按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第794條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。原審既認定被上訴人達莊公司為系爭工程之定作人，而相鄰之系爭房屋及地基乃因系爭工程之施作致受有損害，依上說明，自應由起造人即身為定作人之達莊公司就其定作或指示並無過失之有利事實，負舉證之責。」（最高法院95年度台上字第
506 號判決參照）。參諸前開判決意旨可知民法第794 條即為民法第184 條第2 項之保護他人之法律，而定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。經查，臺北市（94）建字第646 號建築執照「皇鼎麗園2 」之新建工程，原起造人為被告，有建造執照存根影本在卷可按，嗣後建案之基地合併後，土地信託登記給臺灣土地銀行，進而變更起造人名義，惟取得使用執照後，臺灣土地銀行塗銷信託登記，回復登記給地主，嗣後被告與地主交換土地，再由被告買賣移轉登記給第三人等，此有土地異動索引、建造執照附表可參；且觀諸臺北市
（94）建字第646 號建築執照「皇鼎麗園2 」之新建工程之損鄰案件，臺北市政府建築管理處辦理鄰損事件通知之對象為起造人被告、承造人建喬營造公司、監造人照華建築師事務所，此見臺北市建築管理處開會通知、協調會記錄（本院卷一第254 頁以下）可知。是被告為該建築執照新建工程之原起造人，嗣後雖曾變更起造人，然從其開土地異動索引紀錄等觀之，被告為該新建工程實質起造人，實質掌控該新建案件之設計、規劃、銷售等，雖非實際施工之承攬人，但為定作人即為土地利用人，雖行為時民法第800 條之1 尚未公布施行，然依照新修正公布民法第800 條之1 之立法意旨及民法第794 條之規範目的，重在鄰地及鄰地工作物之保護，尤其本件情形，被告為原起造人，並與地主於取得使用執照後互相交換土地之後並銷售給消費者，被告為興建工程之實質土地所有人及實際影響支配土地利用包括開挖、建築建物之人，自應類推適用民法第794 條規定，認定被告在開挖土地或為建築時，負有保護鄰地工作物不受損害之義務。
⑵本件原告申請中華民國建築技術學會鑑定是否因94年建字88
8 號建築執照新建工程對於本件讓與人之房屋有損害，經中華民國建築技術學會指定丁○○、蔡得時技師鑑定，嗣後經讓與人等對鑑定報告提出異議，中華民國建築技術學會補充鑑定，鑑定結果認定：臺北市○○○路○○○ 號、254 號、25
6 號建築物產生裂縫原因，除鄰近工程施工外，諸如地震、水泥、骨材等材料性質與品質、混凝土施工狀況，鋼筋及模版之配置情形、使用環境狀況是否超載等，均有可能造成建築物造成裂縫，本件標的物產生之損害與申請單位（原告）之施工有關，經比對臺灣省土地技師公會（94）省土技字第6134號現況鑑定報告書、透地雷達掃瞄工作報告、現場履勘等，建議修補。又芝山鑽石大樓管理委員會於95年9 月15日向臺北市工務局建築管理課陳情，該管委會未在規定期限函請臺北市建築管理處協助處理，以致錯失向被告請求理賠之時機，該學會本於公平原則，依「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理原則」第14條規定，鑑定報告應分析各工地負擔責任比例，作為協調之依據。而依鑑定標的物距離、地下層開挖深度、地下層開挖面積、工程施工震動、鄰近土壤密實度等，分別估算94年建字第646 號、94年建字第888 號建築執照責任比例分擔為49％、51％。該學會於履勘時並多次通知被告參與，被告均未派員參加，被告於訴訟中指摘鑑定報告內容偏頗，非為公正之鑑定，應拒斥不用云云。審酌中華民國建築技術學會乃職有專精之專業技師組成，與兩造間並無任何關係，其應為客觀公正之鑑定；該公會派員至現場實地勘查，詳載各戶房屋瑕疵情形，再於鑑定報告書說明，復憑藉其專門職業技術及經驗，提出修復之建議及估算修復費用，應可採憑。且經本院訊問鑑定人丁○○，其證稱：伊是中正理工土木系畢業，是在軍中服務10年，離開之後就到建築師事務所擔任土木結構設計監造，86年之後伊是自己開土木技師事務所，伊開業的項目是著重於結構設計、鑑定業務。本件中華民國建築技術學會（94）建字第888 號建造執照新建工程鄰房安全、損害及責任比例鑑定報告書（96鑑字第14
3 ）、（94）建字第888 號建造執照新建工程鄰房安全補充鑑定報書（97鑑字第522-1 號）均為伊製作，依臺北市建築物施工損鄰事件處理原則的規定，如果在受損戶的附近有兩個工地的時候，要依專業判斷該工地對損壞的標的物比例的分攤。伊的判斷依據就是根據建築物的開挖深度、工地離損鄰標的物的距離、工程的規模、地質狀況、屋齡等，施工的震動因為地質狀況的不同、施工的機具震動，因為遠雄比較靠近芝山岩，而且有一些工程會有敲擊岩層的工程，所以震動的情形會比較大。在地下室完成之後，因為開挖地下室的時的擋土設施會造成週邊的土壤的擾動了，鄰房的損壞有持續可能。開挖深度第一次是以申請人提供的資料作鑑定，但是後來受損戶有疑義，所以有去查證，發現遠雄提供的開挖深度的資料有誤，所以開挖的深度應該是以後來鑑定的資料為準，地下室開挖的面積是因為受損戶有提供相關的資料，而且這個對於鑑定也會有所影響，所以才將這個納入鑑定依據。另外有關於第二次鑑定報告中地下室開挖面積的記載（本院卷一第24頁），上面表格的數據是錯置，但是下面比例計算是沒有錯的，鑑定的依據是伊的專業判斷，對於有疑慮的部分，伊還是會去考量是否有缺漏，但是都是依據伊的專業來判斷等語。是該鑑定報告為丁○○技師依其專業及多年累積之工程經驗鑑定，第一次鑑定內容關於開挖深度資料錯誤，但嗣後已經更正，其鑑定內容堪以採信。且證人甲○○即本件芝山鑽石大樓住戶到庭證稱：因為我們的大樓與皇鼎麗園只有隔一個小巷子，遠雄在我們大樓的後面，當他們在施工的時候，我們的大樓有感覺震動，感覺有損害。因為我們不是專業的，我們也不知道損害是由誰造成的。因為兩個工地的施工有前後，我們當時沒有辦法確定損害是由何人造成的，事實上房子已經有龜裂、傾斜的狀況等語。我們家有一面白牆，本來只有的水泥乾裂的痕跡，但是自從皇鼎施工之後，我們有感覺這個裂痕愈來愈明顯等語。且被告於99年
4 月9 日言詞辯論程序亦自認因施工不慎造成臺北市○○○路○○○ 號、254 號、256 號芝山鑽石大樓建築物受損。是被告之受僱人、使用人就94年建字第646 號建築執照新建工程之土地開挖、建築行為導致鄰地建築物受損，被告自應對臺北市○○○路○○○ 號、254 號、256 號建築物所有權人負損害賠償責任。
⑶按「債權人得將債權讓與於第三人。」「債權之讓與，非經
讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」民法第294 條第1 項、第297 條第1 項定有明文。按債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。依中華民國建築技術學會97年鑑字第522 -1號鑑定報告書鑑定之修繕費用詳如附表一第3 頁所示，而附表一所示之債權人於97年12月2 日、12月24日將對被告之侵權行為損害賠償請求權讓與給原告，有債權讓與協議書可參，原告並於98年1 月9 日委託莊秀銘律師發函通知被告，有存證信函、回執可證，是原告得依債權讓與、侵權行為損害賠償請求被告給付附表一所示之1,007 萬3,507元。
㈣、按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。民法第128 條前段、19
7 條第1 項前段分別定有明文。又民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。次按民法第197 條第
1 項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定(損害顯在化) 或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生( 加害之持續不斷) ，致加害之結果( 損害) 持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別( 量之分割) 者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。最高法院94年台上字第148 號判決要旨參照。查，芝山鑽石大樓管理委員會等於95年9 月15日發函給臺北市政府工務局（本院卷一第93頁）陳情，表示「皇鼎麗園」建案興建至今造成住家大樓牆壁樑柱龜裂，房子傾斜等顯然建築物本體已有重大安全疑慮，係正循求償中等，被告認為讓與人於95年9 月15日已知侵權行為，於97年9 月15日已時效完成故拒絕給付云云。然查，證人甲○○即為當時芝山鑽石大樓管理委員會主委委員到庭之證詞，應可認定發函當時無法確認附近之兩工地何者為侵害者，應僅為「懷疑」，並非明確知悉被告即為侵權行為者，再由芝山鑽石大樓受損房屋所有權人自救會97年6 月4 日之書函：「始於97年5 月26日收到由遠雄公司所交付乙份共三冊之中華民國建築技術學會『臺北市○○○路252 、254 、256 號損害安全鑑定報告』節本結果，始知悉近鄰之皇鼎麗園NO.2建案與遠雄營造公司遠雄天母建案，已共同造成本大樓整棟建物之傾斜與損壞之情。」（本院卷一第96頁），足認讓與人應係於97年5月26日始「明知」被告為賠償義務人，是本件請求權之消滅時效於原告起訴之98年3 月6 日，時效尚未完成。再者，被告辯稱其一樓樓版完成日為95年7 月14日，是侵權行為終了時間點，時效業已完成為云云。查。被告為94年建字第646號建築執照之土地利用人，負有保護鄰地及鄰地工作物不因其開挖土地建築時發生地基動搖或受損之義務，其違反義務而造成鄰地建築物受損，依丁○○技師之證詞，在地下室完成之後，因為開挖地下室時擋土設施會造成週邊的土壤的擾動了，鄰房的損壞有持續可能，是被告開挖地下室造成鄰地損害，未及時修繕，該侵害狀態之繼續延續者，因營建為持續不間斷之行為，興建結構體時如造成損害而未修補，後續施工仍會造成鄰房損害繼續惡化，是亦非一樓樓版完成為時效計算點，應以工程完結之日作為侵權行為終了日，方為合理，依據使用執照，被告建案竣工日期為96年4 月25日，是亦未罹於2年時效。
㈤、按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查，本件原告因94建字第888 號建築執照新建工程損鄰案件遭主管機關列管，申請專業單位中華民國建築技術學會鑑定損鄰責任後，依鑑定報告賠償原告及被告應負損害賠償責任，債權人再將對被告之損害賠償請求權讓與給原告，其行使權利、履行義務，並無以損害他人為目的，被告、建喬公司如對中華民國建築技術學會95鑑字第
298 號鑑定報告書不服，認為未鑑定原告過失比例，當時可提出異議申請補充鑑定，其捨此不為，於鑑定報告完成數年後再以原告未主動鑑定過失比例抗辯原告行使權利未依誠信原則，顯不合理。
㈥、民法第198 條規定：「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」被告辯稱原告係侵權行為取得債權，主張廢止債權云云。然查，本件原告取得系爭債權，係因被告因施工不慎造成讓與人建築物受損，原告支付對價後，讓與人將其對被告之債權讓與給原告，並非基於原告之侵權行為所致，且鑑定機關之鑑定人依其專業鑑定，並無被告所稱侵權行為所致，被告主張廢止債權並無理由。
㈦、按民法第334 條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」次按民事訴訟法第196 條規定「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」被告於99年3 月9 日言詞辯論意旨狀主張94年建字第646 號建築執照損鄰案件被告賠償44戶，原告亦應分擔，被告主張抵銷云云，此為原告所爭執，然被告未提出所謂賠償44戶之金額及相關證據，亦未舉證為何原告有分擔之義務，亦未主張抵銷之金額及依據，經本院詢問抵銷金額若干，被告於99年
4 月9 日始聲請鑑定94年建字第646 號建築執照中華民國建築技術學會95鑑字第298 號鑑定報告書損鄰案件原告之分擔額，然原告於98年3 月起訴迄至本院調查證據完畢，請兩造提出言詞辯論意旨狀後，被告始主張抵銷並聲請鑑定抵銷之金額，應認逾時提出攻擊防禦方法，意圖延滯訴訟，況且，依卷內94年建字第646 建築執照損鄰案件資料（本院卷一第
151 頁以下），賠償人均為建喬公司，而非被告，被告何以能主張對原告有債權抵銷，是否有債權讓與？均未見被告提出任何說明或證據，被告主張抵銷核屬無據。
六、原告依債權讓與、侵權行為之法律關請求被告給付1,007 萬3,507 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年3 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。訴訟費用應由敗訴之被告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 林玫熹