臺灣士林地方法院民事裁定 98年度抗字第67號抗 告 人 亞通新高科技股份有限公司
ATOMTECH.法定代理人 乙○○代 理 人 黃子素律師相 對 人 三菱重工業株式會社
MITSUBIS.法定代理人 甲○○○代 理 人 劉志鵬律師
陳秋華律師李立普律師上列當事人間仲裁判斷執行裁定事件，抗告人對於中華民國98年
3 月9 日本院第一審裁定（97年度仲執字第2 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：國際商會（即ICC，International Chamber
of Commerce ）之國際仲裁院（International Court ofArbitration ，下稱國際仲裁院）於民國97年7 月9 日，就兩造間因工程承攬契約違約之爭議，所為國際仲裁院CASE
No.14876/ JEM 仲裁（下稱系爭仲裁）判斷，有如下之程序不合法情形：
㈠相對人於91年3 月28日承攬行政院環境保護署之「宜蘭縣利
澤垃圾資源回收（焚化）廠續建統包工程」（下稱系爭統包工程），並於92年11月10日將系爭統包工程中之廠區雨排水預鑄水泥管埋設工程及外部裝修工程、室內裝修工程、鐵件工程、雜項結構工程、室外工程等（以下合稱系爭分包工程）交由抗告人承攬，兩造並簽訂次承攬契約（下稱系爭次承攬契約），於第54條第1 項（下稱系爭仲裁條款）約定：兩造間應互相推選單一仲裁人，由該單一仲裁人作出終局判斷。如兩造就仲裁人之人選先為協議而協議失敗（failing s-
uch agreement ），始得基於此前提下聲請仲裁，並聲請國際仲裁院指定仲裁人。並非於兩造「沒有合意」的狀態下，即可逕由一方聲請國際仲裁院仲裁並指定仲裁人。相對人雖於聲請系爭仲裁後，向國際仲裁院提議由Hew Kian Heong擔任仲裁人，並經國際仲裁院向抗告人為送達，但相對人既非於聲請仲裁前，依系爭仲裁條款向抗告人先行為仲裁人選之提議，兩造亦未於系爭仲裁程序前先行合意或協商選任仲裁人，則國際仲裁院於相對人踐行系爭仲裁條款約定之先行程序前，即受理系爭仲裁程序，顯自始不合法。且仲裁條款之解釋，應探求當事人真意，非可一律適用相對人或原裁定主張之「仲裁條款應採較寬鬆的善意解釋原則，有疑義時應採有利於有效性、排除嚴格解釋及不利於條款草擬人之原則」。
㈡國際商會仲裁規則第33條規定：「棄權：當事人對本規則、
適用於程序之其他規則、仲裁庭的任何指示或者仲裁協議中有關仲裁庭組成或程序進行的任何要求未被遵循的情事沒有表示反對，而繼續進行程序的，視為已經放棄異議權。」抗告人業已依該規定多次發函向國際仲裁院，對於系爭仲裁程序不合法表示異議，且依該規定意旨，抗告人並不能參與實體程序，否則將會產生類似民事訴訟法第25條之擬制合意管轄規定之效力。又外國法院的判決效力應重於外國仲裁判斷之效力，故民事訴訟法第402 條關於「敗訴被告未應訴」即不承認外國確定判決之規定，於系爭仲裁判斷亦應類推適用之。相對人蓄意違反系爭仲裁條款之約定而聲請系爭仲裁，抗告人則因上開理由，僅能以書狀表達異議而無法參加實體程序，致國際仲裁院未能審酌抗告人之實體主張，而作出最不利抗告人之仲裁判斷，實顯失公平，自不應承認系爭仲裁判斷之效力。
㈢系爭仲裁判斷認定抗告人應給付相對人新臺幣（下同）1 億
零864 萬8,159 元，及自95年1 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。惟查，兩造曾於94年5 月20日，經業主行政院環境保護署召開協調會議，相對人同意支付積欠抗告人之工程款1,398 萬2,305 元，另就爭議工程款1,790 萬8,543 元部分，相對人則先支付一半即801 萬7,695 元。本件爭議之工程款僅2,955 萬零640 元，相對人主張另行發包之金額竟高達1 億零37萬零597 元，顯有違常理。系爭仲裁判斷命抗告人給付之金額，遠超過兩造爭議範圍，甚至超過系爭分包工程契約總價8,100 萬元，其公平性及可信性令人存疑。
㈣系爭分包工程之施作地點在臺灣，當事人之一方（即抗告人
）亦為臺灣籍廠商，故即使系爭仲裁程序應適用國際商會之仲裁規則，惟除非我國法律與國際商會之仲裁規則有所牴觸，否則即應有我國仲裁法之適用。而國際商會之仲裁規則並無類似我國仲裁法第6 條至第8 條關於仲裁人積極資格、消極資格之規定，故本件仲裁人之資格，即應適用我國仲裁法第6 條至第8 條規定而決之。且系爭仲裁判斷之仲裁人並非兩造合意，而係由國際商會理事長片面指定者，更應審視其擔任仲裁人之資格是否適當，惟抗告人並無法具體求證仲裁人之資歷，更無從得知其是否有仲裁法第7 條之消極資格。
由於國際仲裁判斷經我國法院裁定承認後，即得作為執行名義，故仲裁人資格至為重要，於無法確定仲裁人符合我國仲裁法第6 條至第8 條規定之情形下，應認獨任仲裁人不符合資格。
㈤系爭仲裁判斷有上述違反仲裁法第6 條、第8 條、第50條第
3 款、第5 款之情形，原審裁定准予承認，自有違誤。爰依上述理由提起抗告，聲明請求：原裁定廢棄，廢棄部分請求駁回相對人之聲請。
二、相對人則以：㈠依系爭仲裁條款，兩造就系爭次承攬契約之爭議，「應提付
仲裁」（be referred to the arbitration），且依系爭次承攬契約第55條約定，仲裁之程序須適用國際商會之規則（Arbitration shall proceed in accordance with the Ar-bitration rules of the International Chamber of Com-merce ），故相對人向國際仲裁院聲請仲裁，並由國際仲裁院依國際商會仲裁規則作成系爭仲裁判斷，自完全適法。且依系爭仲裁條款，兩造約定之重點在於「由獨任仲裁人作判斷」（final decision of a person），至獨任仲裁人之產生方式，可「由兩造合意選任」或「由國際商會理事長指定」，此二方面為並存、擇一之選項，並非須經兩造合意選任獨立仲裁人不成後，始可由國際商會理事長指定獨任仲裁人。
㈡相對人於系爭仲裁程序中，已向國際仲裁院提議由Hew Kian
Heong 擔任仲裁人，並經國際仲裁院向抗告人為送達，但抗告人對相對人提議之仲裁人選是否同意，並無任何回應，嗣後並自承當時無法接受該人選。足見兩造確實無法就仲裁人選達成任何合意，故縱認抗告人主張兩造須先行合意選任仲裁人不成，始得由國際商會理事長指定仲裁人之程序為真，系爭仲裁判斷之進行程序亦無違抗告人之主張。
㈢兩造已有仲裁協議，故國際仲裁院於一方當事人拒絕或未能
參加仲裁或仲裁程序的任何階段，其仲裁程序將繼續進行，不受影響；當事人經適當傳喚而未出庭者，仲裁庭亦有權繼續進行仲裁程式。此為國際商會仲裁規則第6 條、第21條所明定。且抗告人提出程序異議後，出庭為實體答辯，並不使抗告人因此喪失其程序異議之權利。又系爭仲裁判斷程序係在臺北舉行，抗告人出席並無不便。故抗告人經國際仲裁院合法通知後，因拒絕參加仲裁程序而未出席仲裁庭，如因此遭受不利益，自應由抗告人自行承擔。
㈣並聲明請求：抗告駁回。
三、兩造不爭執事項（原審卷第264 頁至第265 頁）：㈠相對人於91年3 月28日承攬行政院環境保護署發包之系爭統包工程。
㈡相對人於92年11月10日將系爭分包工程交由抗告人承攬，兩造並簽訂系爭次承攬契約。
㈢相對人將系爭分包工程糾紛提付國際仲裁院，並由國際商會
理事長指定之仲裁人Seung Wha Chang 於97年7 月9 日作成系爭仲裁判斷。
㈣系爭仲裁條款約定：
If any dispute arise between the Contractor and theSub-Contractor in connection with the Sub-Contract,
it shall,subject to the provisions of this Clause,
be referred to the arbitration and final decision of
a person agreed between the parties or failing suchagreement appointed upon the application of either
of the parties by the President for the time being
of the International Chamber of Commerce and any su-
ch reference to arbitration may be conducted in acc-ordance with the International Chamber of CommerceArbitration procedure or any amendmen or modificati-
on thereof in force at the time of the appointment
of the arbitrator.㈤相對人於系爭仲裁聲請書中，曾提議由Hew Kian Heong擔任
仲裁人，並經國際仲裁院將系爭仲裁聲請書合法送達抗告人，抗告人則未就仲裁人之人選表示任何意見。嗣經當時國際商會理事長指定本件仲裁人為Seung Wha Chang 。
㈥抗告人分別於96年4 月9 日、5 月8 日、6 月29日、9 月14
日、11月12日發函國際仲裁院，表明：兩造未協商討論仲裁人指定事宜，故國際商會國際仲裁院無適法正當之依據受理相對人所為之系爭仲裁聲請。
三、經查：㈠本件仲裁判斷由國際商會理事長指定仲裁人，符合系爭仲裁條款之約定：
⒈抗告人主張：系爭仲裁條款（兩造不爭執事實㈣參照）應
解釋為：「承攬人與次承攬人間如有任何與系爭次承攬契約有關之爭議，應依本條款之規定聲請仲裁，由雙方當事人同意之獨任仲裁人進行仲裁及最終判斷，如果雙方未能達成此等協議，則由任一方提請國際商會現任理事長進行指定，仲裁申請得依照指定仲裁人時之國際商務仲裁庭規則或當時有效之修正或變更條文行之。」，而認須由兩造先行協商仲裁人之人選，協商不成時始得由國際商會理事長指定仲裁人。相對人則主張：系爭仲裁條款之真意為：
「承攬人與次承攬人間如有任何與系爭次承攬契約有關之爭議，應依本條款之規定聲請仲裁，由雙方當事人同意之獨任仲裁人進行仲裁及最終判斷，或若無合意仲裁人而於任一方聲請仲裁時，聲請當時國際商會理事長指定之人作成之最終仲裁判斷解決。」，而認於兩造無合意選任之仲裁人時，即得由任一方聲請當時國際商會理事長指定之人作成之最終仲裁判斷解決。是本件須先探究者，為依系爭仲裁條款之約定，兩造是否應就仲裁人之選任先行協商。
⒉按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人
之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度臺上字第1778號判決可資參照）。
⒊經查，「agreement 」係指「to have the same opinion
,or to accept a suggestion or idea」，有英國劍橋大學線上字典查詢資料附卷可參（原審卷第279 頁），可知「agreement 」應指同意、合意，而不含協商之意。是以，系爭仲裁條款中「failing such agreement appointed」之約定，應解釋為「無合意仲裁人」之情形，而不含兩造應先行協商程序之意。再參諸中華民國仲裁協會，就其仲裁規則第3 條「本會辦理仲裁事件，經當事人約定或當事人未約定而經仲裁人斟酌案情及當事人之便利，認為宜在國外進行仲裁者，得在國外進行之」之規定，其中「當事人未約定」即英譯為「failing such agreement」，足見「failing such agreement」係指當事人「未約定」、「無合意」，而非限於相對人所稱「雙方經協商未能達成選任仲裁人之協議」云云。且系爭仲裁條款中，係以「or」此一對等連接詞，連接「a person agreed between
the parties 」與「failing such agreement appointedupon the application of either of the parties by
the President for the time being of the ICC 」，則相對人辯稱「兩造合意仲裁人選」與「一方聲請國際商會理事長指定仲裁人」為對等的、擇一的選項，即非無據。
此外，系爭仲裁條款復無任何文字要求兩造需先就仲裁人選予以協商，待協商不成，始得提付國際仲裁院進行仲裁之意旨。是以，就系爭仲裁條款文義以觀，兩造僅須於無合意選任之仲裁人時，即得由任一方聲請當時國際商會理事長指定仲裁人，以解決兩造間之紛爭。
⒋再者，衡諸兩造間於系爭次承攬契約中，就紛爭解決機制
特訂明系爭仲裁條款，約定以提付仲裁之方式解決兩造因契約而生之爭端。其目的應係考量系爭次承攬契約為分包工程，所衍生之爭議有相當之專業性、複雜度，以仲裁方式解決紛爭可從速解決兩造間之紛爭，避免因訴訟程序或他種紛爭解決機制程序較為曠日廢時，反可能致兩造蒙受程序上之不利益，而約定以較切合兩造需求之仲裁程序，以解決爭議。由兩造約定系爭仲裁條款，俾得以迅速解決紛爭之目的以觀，亦應認於兩造間無合意選任之仲裁人時，即得由當時國際商會理事長指定仲裁人，而無須由兩造先行協商。況相對人於向國際仲裁院聲請仲裁時，業已提議由Hew Kian Heong擔任仲裁人，國際仲裁院並將相對人之仲裁聲請書（含相對人對仲裁人選之意見）合法送達予抗告人，但抗告人就相對人提議之仲裁人選並未為任何同意或反對之意見，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈤），並有系爭仲裁判斷書（原審卷第37頁至第96頁）、系爭仲裁聲請書（原審卷第136 頁至第140 頁）附卷可稽，堪認兩造就仲裁人選確實無法達成共識，與系爭仲裁條款所指「failing such agreement」之情狀實屬相符。抗告人雖辯稱相對人須在提付仲裁前即先與抗告人為仲裁人選之協商，乃其竟在向國際仲裁院聲請仲裁之同時，始就仲裁人選為建議，與兩造約定之程序不合云云。惟系爭仲裁條款中關於仲裁人之選任，可由「兩造合意選任」或「一方聲請國際商會理事長指定」二種方式擇一產生，既如上述，則於相對人提付仲裁聲請後、仲裁人選確認前，兩造自仍有選任、協商之機會，且於一方提付仲裁聲請後，兩造再行協商仲裁人選，並不違反系爭仲裁條款之約定，亦不影響兩造之權益，抗告人辯稱兩造於聲請仲裁後即不得協商仲裁人選云云，尚無足取。
綜上，兩造於系爭仲裁聲請前既無仲裁人選之合意，於提付仲裁後復未能協商選任仲裁人，則由國際商會理事長依系爭仲裁條款之約定，指定仲裁人，其程序當無違誤。國際仲裁院並已將系爭仲裁聲請書合法送達抗告人，應認抗告人就系爭仲裁判斷仲裁人之選定已受適當通知，而無仲裁法第50條第1 項第3 款之情事。
㈡系爭仲裁判斷之仲裁庭組織合於兩造之約定，而無仲裁法第50條第1 項第5 款之情事。
⒈抗告人主張：仲裁人可決定仲裁組織，且可決定無須適用
國際商會仲裁規則云云（本院卷第96頁）。惟查，系爭次承攬契約第55條約定「Arbitration shall proceed inaccordance with the Arbitration Rules of the Inte-rnational Chamber of Commerce 」（原審卷第27頁），堪信兩造除約定其等爭議以提付仲裁方式解決外，並已約定仲裁程序應適用國際商會之仲裁規則，而非適用我國仲裁法，故仲裁人之資格即無適用我國仲裁法第6 條、第8條之可言。抗告人主張國際商會理事長指定之仲裁人Seu-
ng Wha Chang仍應證明其資格符合我國仲裁法第6 條、第
8 條云云，即非可取。⒉抗告人復主張：兩造另以補充條款約定：「Should the
Final Payment cannot be fixed between the two par-ties within 6 months after this agreement is in f-orce,MHI and ATE agree that the Dispute shall besettled in accordance with the conditions describ-
ed in clause 54 of the Sub-Contrator. 」（臺灣高等法院98年度抗字第612 號卷，第144 頁），而排除系爭次承攬契約第55條關於仲裁程序應適用國際商會仲裁規則之約定云云，惟由上開補充條款之文義以觀，並無排除系爭次承攬契約第55條約定之意思，此亦為抗告人所自承（本院卷第96頁背面）。抗告人雖另表示：文字上雖未記載明確，但兩造協商時確實同意排除系爭次承攬契約第55條約定云云，惟相對人則否認之，抗告人復無法舉證證明其主張，尚難遽信其主張為真實。是故，兩造既已就系爭仲裁約定適用國際商會仲裁程序及規則，則仲裁人之資格及條件等程序事項，自應遵循國際商會仲裁規則之規定，而非適用我國仲裁法第6 條、第8 條之規定。因之，相對人辯稱：系爭分包工程施作地點在臺灣、相關人證物證皆在臺灣、業主亦係我國行政院環保署，本件仲裁應有我國仲裁法第6 條、第8 條之適用云云，即非可採。
㈢抗告人主張：其僅以書面向國際仲裁院就仲裁人選等程序事
項異議，惟未以書面或出庭為實體答辯，系爭仲裁判斷竟作出對抗告人極為不公平之實體判斷，抗告人無庸受拘束云云。惟按，國際仲裁院於一方當事人拒絕或未能參加仲裁或仲裁程序的任何階段，其仲裁程序將繼續進行，不受影響；當事人經適當傳喚而未出庭者，仲裁庭亦有權繼續進行仲裁程式，此為國際商會仲裁規則第6 條、第21條所明定（原審卷第102 頁、第103 頁、第108 頁）。故抗告人未以書面或出席為實體答辯，並不影響系爭仲裁判斷之效力。且抗告人為程序異議後，再為實體答辯，其程序異議之權利並不因而喪失，抗告人辯稱如其為實體答辯即喪失程序異議權利云云，非有理由。況外國仲裁判斷應否承認，法院應審酌仲裁法第49條、第50條所臚列之要件決之，至外國仲裁判斷之實體內容為何，尚非法院審酌之依據。從而，抗告人以其未提出實體答辯，及系爭仲裁判斷之實體內容對其不公平為由，主張不應承認系爭仲裁判斷云云，即為無稽。
㈣抗告人另抗辯：抗告人未到庭為實體抗辯，應類推適用民事
訴訟法第402 條第1 項第2 款規定，不承認系爭仲裁判斷效力云云。惟民事訴訟法第402 條所規定者，為外國法院判決承認與否之審酌要件，至外國仲裁判斷之承認要件，則另於仲裁法第49條、第50條規定明確，且仲裁判斷與法院判決，二者解決紛爭之程序、方式、目的均不盡相同，抗告人於仲裁法第49條、第50條明白臚列之要件外，猶主張應類推適用民事訴訟法第402 條規定，已屬無稽。且抗告人就系爭仲裁判斷之開始及期日，已受合法之通知或送達，縱類推適用民事訴訟法第402 條第1 項第2 款之規定，亦無不得承認其效力之可言，附此敘明。
五、綜上所述，相對人依系爭仲裁條款之約定，聲請國際商會理事長指定仲裁人，且將系爭仲裁聲請書合法送達相對人，並由國際商會理事長指定之仲裁人Seung Wha Chang 作成系爭仲裁判斷，應認相對人就系爭仲裁判斷仲裁人之選定已受適當通知，且本件仲裁庭組織亦合於兩造之約定。此外，復查無仲裁法第49條第1 項、第50條所列各款之情事，準此，相對人請求准予承認系爭仲裁判斷，於法尚無不合，原審為准許強制執行之裁定，自為有據。抗告人提起抗告，聲明請求廢棄原裁定，為無理由，其抗告應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依仲裁法第52條、非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第49
5 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 周群翔法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，委任律師或具律師資格之人向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 桂大永