臺灣士林地方法院民事判決 98年度簡上字第139號上 訴 人 賴冠吟即東門九如商號
乙○○○訴訟代理人 李建民律師被 上訴 人 杏之友有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師李依蓉律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於民國98年7 月16日本院內湖簡易庭98年度湖簡字第727 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人賴冠吟將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓房屋騰空遷讓返還被上訴人、上訴人連帶給付超過新臺幣壹佰零壹萬伍仟陸佰陸拾玖元及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳萬零伍佰玖拾元由上訴人連帶負擔。上訴人應連帶賠償被上訴人預繳之訴訟費用新臺幣玖仟壹佰玖拾元。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年6 月26日與上訴人賴冠吟即東門九如商號（下稱「賴冠吟」）簽訂租賃契約（下稱「系爭租約」），將伊所有臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號
1 樓房屋（下稱「系爭房屋」）出租予上訴人賴冠吟，租賃期間自96年7 月1 日起至98年6 月30日止，每月租金為新臺幣（下同）9 萬1,000 元，上訴人賴冠吟並邀同上訴人乙○○○為連帶保證人。詎上訴人賴冠吟自97年6 月起即未給付租金，經催告後仍拒絕履行，伊乃於97年8 月18日終止系爭租約，故至伊終止系爭租約時止，上訴人賴冠吟尚積欠伊租金23萬6,600 元未為清償。又縱伊終止系爭租約為不合法，系爭租約之租賃期間業已期滿，上訴人賴冠吟亦應返還系爭房屋予伊，並給付伊上開期間之租金。再者，伊自得以上訴人賴冠吟所交付之押租金20萬元抵償此其所欠租金。爰依民法第767 條、第179 條之規定，訴請上訴人賴冠吟將系爭房屋騰空遷讓返還予伊，並請求上訴人連帶給付租金及賠償伊所受相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠上訴人賴冠吟應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人23萬6,600 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人並應自97年8 月19日起至系爭房屋返還被上訴人止，按月連帶給付被上訴人9 萬1,000 元。
二、上訴人則以：伊於97年6 月20日接獲臺北市政府都市發展局函，始知被上訴人係將系爭房屋汽車升降機設備違法拆除後予以改裝為店面出租予伊，伊為此與被上訴人洽商減租事宜，被上訴人竟不予置理，並催告伊給付97年6 、7 月每月9萬1,000 元之租金，是其催告顯然違法而不生效力。又縱認被上訴人已為合法催告，因伊已與被上訴人達成減租之合意，約定以原租金之19/26 計付租金，則被上訴人應退還伊自
96 年4月起至97年5 月止酌減之租金共計34萬576 元。又伊已搬離系爭房屋，然被上訴人迄未退還押租金20萬元予伊，是伊自得以前開債權與被上訴人之租金及不當得利債權為抵銷。再者，被上訴人終止系爭租約前，未以押租金20萬元為抵充，故其終止系爭租約亦不生效力。至被上訴人主張不當得利部分，因系爭房屋之共同使用部分，被上訴人之應有部分僅為160/10000 ，是被上訴人主張以9 萬1,000 元計算相當於租金之不當得利亦不合理等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其全部勝訴，上訴人為此聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠被上訴人於96年6 月26日與上訴人賴冠吟簽訂系爭租約，將
其所有之系爭房屋出租予上訴人賴冠吟，租賃期間自96 年7月1 日起至98年6 月30日止，每月租金9 萬1,000 元，上訴人賴冠吟並邀同上訴人乙○○○為其連帶保證人。
㈡上訴人賴冠吟自97年6 月起，即未給付被上訴人租金。原告
乃委請律師以97年7 月23日97歐字第97038 號律師函催告上訴人賴冠吟給付租金，惟上訴人拒不履行。被上訴人遂以97年8 月18日臺北古亭郵局第1933號存證信函終止系爭租約，上訴人於97年8 月19日收受該存證信函。
㈢上訴人賴冠吟自94年4 月15日起，先後向訴外人林曼玲、江
劉麗雲承租系爭房屋。且自94年4 月15日起迄今，系爭房屋之裝潢及格局均未變更。
㈣上訴人賴冠吟及乙○○○為母女關係。
㈤被上訴人請求上訴人賴冠吟返還系爭房屋後，上訴人賴冠吟
已於98年7 月16日將系爭房屋返還被上訴人，並將鑰匙交予大樓管理員陳明賜。
㈥被上訴人曾收受上訴人賴冠吟20萬元之押租金，且未以該押租金抵償上訴人賴冠吟積欠之租金。
五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人賴冠吟應遷讓返還系爭房屋，並與上訴人乙○○○連帶給付租金及相當於租金之不當得利等情，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠上訴人得否以系爭房屋之部分係拆除汽車升降機後予以改裝為店面為由，而拒付租金？㈡上訴人賴冠吟與被上訴人有無達成減租之合意？上訴人得否以返還溢繳租金債權向被上訴人主張抵銷？㈢被上訴人以上訴人賴冠吟積欠租金逾2 月為由，終止系爭租賃契約，是否合法？㈣上訴人應連帶給付被上訴人若干租金及相當於租金之不當得利？㈤被上訴人得否請求上訴人賴冠吟遷讓返還系爭房屋？茲論述如下：
㈠上訴人不得以系爭房屋之部分係拆除汽車升降機後予以改裝為店面為由，而拒付租金。
⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，
民法第423 條定有明文，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權（最高法院69年度臺上第1798 號 判決要旨參照）。是於出租人已交付合於所約定使用收益之租賃物予承租人時，即已盡其主給付義務，承租人自不得拒絕給付租金。
⒉經查，上訴人賴冠吟自94年4 月15日起，先後向林曼玲、
江劉麗雲承租系爭房屋，並於96年6 月26日與被上訴人簽訂系爭租約，且系爭房屋之裝潢及格局自94年4 月15日起迄今均未變更等情，已如上述（見上四之㈠、㈣）。又上訴人乙○○○亦於本院98年12月28日言詞辯論時自承：伊雖有接到罰單，但至伊搬離系爭房屋為止，系爭房屋均未變動過，伊亦未繳納罰單等語（本院卷第77頁）。足見上訴人賴冠吟與被上訴人簽訂系爭租約後，至上訴人賴冠吟返還系爭房屋之日止，系爭房屋均維持合於系爭租約所約定使用收益之狀態。則揆之上開說明，被上訴人既已交付合於系爭租約約定之系爭房屋予上訴人賴冠吟，上訴人自不得以系爭房屋之部分係拆除汽車升降機後予以改裝成店面為由，而拒付租金。
⒊證人即臺北市政府都市發展局建築管理處人員侯炳基於原
審98年5 月19日言詞辯論時亦證稱：伊於95年8 月曾取締系爭房屋違規使用之情形，當時系爭房屋係作為餐廳使用，店名為東門九如，伊係早上去系爭房屋察看，有向店員表示系爭房屋係違規使用，並請店員轉告賴冠吟，伊亦將違規使用之情形告知大樓管理員等語（原審卷第87至88頁）；且證人即被上訴人之法定代理人甲○○亦於前揭期日證稱：伊曾與上訴人乙○○○見過4 次面，第2 次碰面時，伊曾要求上訴人乙○○○簽發12紙支票予伊，上訴人乙○○○拒絕開票，其表示系爭房屋經常被人檢舉，故經常更換所有權人，若伊又將系爭房屋轉售予他人，支票會出問題，第3 次碰面時，上訴人乙○○○有告訴伊系爭房屋之來龍去脈及被檢舉之細節，並告知伊系爭房屋之前屋主林曼玲即係因不堪被檢舉，故認賠售出系爭房屋等節（原審卷第90頁）。是就上開證人證詞相互以觀，上訴人於簽訂系爭租約時，應已明知系爭房屋之部分係拆除汽車升降機後，改裝為店面出租使用，並常遭人檢舉取締。故上訴人主張若伊知悉系爭房屋係違規使用，將不會承租系爭房屋，亦不願負擔每月9 萬1,000 元之高額租金云云，顯不足採信。
㈢上訴人賴冠吟與被上訴人尚未達成減租之約定，上訴人並無返還溢繳租金之債權得向被上訴人主張抵銷。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。上訴人固主張上訴人賴冠吟與被上訴人已達成減租之合意云云，然為被上訴人所否認，是上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。經查，上訴人固主張被上訴人之被上訴人之法定代理人甲○○於原審前開期日證稱被上訴人於97年5 月27日向上訴人表示願以租金之19/26 酌減租金云云，然稽諸原審前開期日筆錄，證人甲○○乃證稱：97年5 月27日晚間伊有跟上訴人賴林素真談到減租之事，即以原租金乘以19/26 計算，且表示若違規之事造成上訴人之困擾，上訴人可以隨時搬遷，但上訴人不理睬，即停止給付租金等語（原審院卷第90頁）。由此觀之，上訴人乙○○○與被上訴人雖曾就系爭房屋違規使用之問題，討論減租事宜，然其等僅係就此議題為討論，而未達成合意。況倘若上訴人賴冠吟與被上訴人已於97年5 月26日達成減租之合意，上訴人賴冠吟豈會自97年6 月起，即拒絕給付被上訴人租金？準此，上訴人主張上訴人賴冠吟與被上訴人已達成減租之合意，伊得請求被上訴人返還溢繳之租金，並以此債權向被上訴人為抵銷云云，顯屬無據，而不可採。
㈣被上訴人以上訴人賴冠吟積欠租金逾2 月為由，終止系爭租約，因未扣除押租金而不合法，不生終止效力。
按土地法第100 第3 款規定，承租人積欠租金總額，除以擔保金額抵償外，達2 個月以上時，出租人始得收回租賃物。
出租人既曾收受押租金，則於承租人遲延給付租金時，自應先扣除該押租金，如扣除該押租金後，承租人積欠租金仍逾上開規定之金額，出租人始得終止租賃關係（最高法院81年臺上字第1520號判決要旨參照）。經查，上訴人賴冠吟與被上訴人於96年6 月26日簽訂系爭租約，租賃期間自96年7 月
1 日起至98年6 月30日止，每月租金9 萬1,000 元，詎上訴人賴冠吟自97年6 月起，即未給付被上訴人租金，被上訴人未以其收受之押租金20萬元抵償上訴人賴冠吟所欠租金，逕以97年7 月23日97歐字第97038 號律師函催告上訴人給付租金，並以97年8 月18日臺北古亭郵局第1933號存證信函終止系爭租約等情，為兩造所無異詞（見上四之㈠㈡㈥），可見上訴人賴冠吟雖自97年6 月起即未給付租金，然至同年8 月被上訴人終止系爭租約時止，扣除上訴人賴冠吟前所交付之押租金，其所積欠之租金尚未逾2 個月租金金額甚明。基此，揆之上開規定及說明，被上訴人終止系爭租約時，上訴人賴冠吟積欠之租金以押租金抵償後，尚未逾2 月以上租金金額，被上訴人終止系爭租約於法不合，自不生終止之效力。㈤上訴人應連帶給付被上訴人租金及相當於租金之不當得利共計101 萬5,669元。
⒈按承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；
無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之；如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之；如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之，民法第439 條定有明文。經查，被上訴人於97年8 月19日所為終止系爭租約之意思表示，不生之效力，已如前述（見上五之㈣），且系爭租約之租期於98年6 月30日始為屆至，則上訴人依系爭租約及連帶保證之法律關係，尚應連帶給付自97年6 月1 日起至98年6 月30日止之租金共118 萬3,000 元（計算式：91,0
00 x13＝1,183,000 ）。⒉次按就承租人之債務負保證責任者，其所保證之範圍，包
括租賃關係終止後，因承租人未履行返還租賃物義務而生之損害賠償（最高法院87年度臺上字第2428號判決要旨參照）。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181條但書分別定有明文。又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。復請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年臺上字第1341號判決要旨參照）。第按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酎基地之位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院72年臺上字第2739號判決要旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價10% ，土地法第97條第1 項固有明文規定，然城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條第1 項規定之限制。（最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照）。是上訴人賴冠吟占有系爭房屋既係作為營業使用，自不受上開土地法之限制。經查，系爭租約之租期至98年
6 月30日期滿，上訴人賴冠吟遲至同年7 月15日始返還系爭房屋，揆之上開說明，被上訴人請求上訴人連帶給付自98年7 月1 日起至15日相當於租金之利益，應為可採。茲審酌上訴人賴冠吟與被上訴人就系爭房屋每月租金約定為
9 萬1,000 元，且係供作餐廳使用，系爭房屋之專有部分面積為67.68 平方公尺，系爭房屋所在大樓之汽車升降機位置則占用共同使用部分面積24.06 平方公尺，被上訴人就該共同使用部分之應有部分為160/10000 等節，有系爭租約（原審卷第11至15頁）、變更使用執照概要表（本院卷第57頁）、不動產登記謄本（本院卷第65頁）附卷可稽。是依上訴人賴冠吟占有使用之面積、被上訴人之權利範圍及系爭租約約定之租金計算，上訴人應連帶給付被上訴人相當於租金之利益為3 萬2,669 元（計算式：91,000 X
67.68 /(67.68+24.06) X 15/31 + 91,000X24.06/(67.68+24.06) X 160/10000 X 15/31 ＝32,669，元以下4 捨5入）。
⒊復按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故
租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度臺上字第1631號判決要旨參照）。又清償人不為抵充順序之指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充，此觀諸民法第322第1 款自明。是於租賃關係消滅後，押租金即當然發生抵充欠繳租金之效力。經查，上訴人賴冠吟尚積欠被上訴人租金共計118 萬3,000 元，業如前述（見上五之㈤、１），則於上訴人賴冠吟與被上訴人間租賃關係消滅後，上訴人賴冠吟所交付之押租金20萬元即當然抵充97年6 月1 日起至97年8 月31日止先到期之上開所欠租金而無餘額，且上訴人賴冠吟尚積欠被上訴人租金100 萬6,339 元（計算式：1,183,000 -200,000＝983,000 ）。是嗣於98年始陸續到期之電費、接電費、水費共2 萬3,339 元，已無從抵銷，附此敘明。
⒋基此，上訴人尚應連帶給付被上訴人租金98萬3,000 元及
相當於租金之不當得利3 萬2,669 元，共計101 萬5,669元（計算式：983,000+32,669＝1,015,669 ）。
㈥被上訴人不得請求上訴人賴冠吟遷讓返還系爭房屋。
經查，被上訴人請求上訴人賴冠吟返還系爭房屋後，上訴人賴冠吟已於原審言詞辯論終結後之98年7 月16日將系爭房屋返還被上訴人，並將鑰匙交予大樓管理員陳明賜等情，已如上述（上五之㈤）。是上訴人賴冠吟既已將系爭房屋返還被上訴人，被上訴人即不得再請求上訴人賴冠吟遷讓返還系爭房屋。
六、綜上所述，被上訴人自96年7 月1 日起至上訴人賴冠吟返還系爭房屋之日止，已將合於系爭租約約定之系爭房屋交予上訴人賴冠吟使用，且上訴人賴冠吟於簽訂系爭租約時，即明知系爭房屋之部分係拆除汽車升降機後改裝為店面，是其不得以此為由而拒付租金。惟被上訴人於97年8 月18日所為終止租約之意思表示，因未扣除押租金而不合法，不生終止效力。又系爭租約之租期已於98年6 月30日期滿，上訴人賴冠吟至98年7 月15日始遷讓返還系爭房屋，且其自97年6 月起即未給付租金。從而，被上訴人依系爭租約、不當得利及連帶保證之法律關係，於訴請上訴人應連帶給付101 萬5,669元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部，此觀諸民事訴訟法第81條第2 款自明。本件第一、二審訴訟費用確定為2 萬590 元（即被上訴人預繳之第一審裁判費7,60
0 元、證人旅費1,590 元、上訴人預繳之第二審裁判費1 萬1,400 元）。又上開費用核屬被上訴人依訴訟進行之程度，為伸張其權利所必要者，是依上開規定，本院酌量情形後，認本件訴訟費用應由上訴人連帶負擔。是上訴人應連帶賠償被上訴人訴訟費用9,190 元。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第450 條、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 張國勳
法 官 王本源法 官 林尚諭以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 蘇意絜