臺灣士林地方法院民事判決 98年度簡上字第65號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 藺超群律師被 上訴人 丁○○
丙○○○共 同訴訟代理人 胡鳳嬌律師上列當事人間排除占有等事件，上訴人對於中華民國98年3 月4日本院內湖簡易庭97年度湖簡字第2121號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落臺北縣汐止市○○○段叭一三五五建號即門牌臺北縣汐止市○○街○○巷○號地下室如附圖所示編號三八- 三號停車位騰空返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決第二項所命上訴人給付之金額減縮為「上訴人應給付被上訴人新臺幣肆萬元及自民國九十八年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，簡易訴訟程序之上訴程序準用上開規定，而同法條第2 項復規定，為訴之變更、追加或提起反訴，致適用通常程序，不得為之。經查，本件被上訴人於原審請求「上訴人應將臺北縣汐止市○○○段叭1355建號即門牌臺北縣汐止市○○街○○巷○ 號地下室如附圖所示編號38-3號停車位騰空返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）4 萬7,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，於提出上訴後，變更訴之聲明第二項為「上訴人應自96年10月19日起至98年2 月18日止按每月租金2,500 元（2,500×16＝40,000）給付被上訴人及自98年2 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（本院卷二第167 頁）依前開法條規定，為訴之聲明之減縮，自應准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、系爭地下室停車位空間有分管契約存在：公寓大廈區分所有建物之買賣，若已由建商或起造人與各承購戶定明停車位之使用權及其範圍者，當可解釋為係一種共有物之分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力。本件系爭社區之共同使用部分包括地下室、屋頂突出物等公共設施，僅共同編列一個建號即第1355建號，起造人為宏璟建設股份有限公司（下稱宏璟公司），而共同使用部分中之地下停車空間，經以人為方式劃分為若干汽車停車位，且系爭1355建號於登記時均係每個主建物下，有不同公共設施之權利範圍，且每個主建物下，所登記之公共設施權利範圍分別有1 萬分之119 、150 、272 、241 、485 等不同權利範圍，此即為購買多個車位者，取得較多之應有部分，自得對該特定之車位享有專用權。建商宏璟公司於78年開始興建出售系爭社區房屋時，即將地下室規劃75個停車位，並按地下室持分大小及位置，與購屋者即全體區分所有權人約定其專用之停車位，系爭社區住戶購買停車位者，於簽立買賣契約時由宏璟公司於不動產買賣契約書附位置圖給各購買者，多買者也有附圖著色部位標示之車位，自應認宏璟公司於出售系爭房地及停車位時，因已規劃停車位，並分別與各承購戶訂立買賣契約，各承購戶均同意按規劃承購之停車位使用，而成立分管契約。
㈡、被上訴人就編號38-3停車位有約定專用：被上訴人於96年6 月5 日以930 萬元向訴外人吳祖盛購買臺北縣汐止市叭嗹港叭嗹港口小段205-21地號權利範圍1 ／68，臺北縣汐止市○○街○○巷○○號（原建號1856，現建號1341），權利範圍為全部（以下簡稱系爭不動產），及共同部分建號1355，車位1 個，而吳祖盛向訴外人張姚宏影購買系爭不動產時，有出具切結承諾書，表示張姚宏影另有保留3 個車位登記在吳祖盛名下，如張姚宏影另有出售他人車位，吳祖盛絕對配合辦理過戶（香檳A35 ，嗣後編號38-3、40-3、40-4，編號38-3車位以下簡稱系爭停車位），之後吳祖盛已出資90萬元購買3 個車位，而被上訴人於96年6 月15日再付款90萬元購買另外3 個停車位。本件宏璟公司將系爭不動產連同香檳A35 之車位出售予薛淑蘭，嗣後轉售予張姚宏影，吳祖盛則再向張姚宏影購買，被上訴人又向吳祖盛購買，系爭停車位既為被上訴人購買，自得享有專用權。然上訴人自96年10月19日起即無權占有系爭停車位，迄至98年2 月18日止，已無權占有使用1 年4 個月，依不動產估價報告書認定，系爭車位每月租金行情2,500 元計，上訴人獲有相當租金之不當得利。為此，爰依民法第767 條、962 條、184 條1項前段、179 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應將臺北縣汐止市○○○段叭1355建號即門牌臺北縣汐止市○○街○○巷○ 號地下室如附圖所示編號38-3號停車位騰空返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人4 萬元及自98年2 月19日起起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：坐落臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段205-21地號上建物，建號同小段1355，即門牌號碼伯爵街38巷1號等公共設施，為兩造及其他共有人（共計68戶）所共有，並以持分登記之方式，登記於全體住戶之共同部分項下，主要用途為「停車場…防空避難室」，並由68戶共同持有該共同使用部分，建商於銷售之初，即已將系爭建物以一戶一車位之原則，劃分68個車位並編號約定分管，惟剩餘7 個車位中，面積各為18平方公尺等位置，原係各棟間之棟距，並無車位之規劃，而係為住戶全體所共用，採先到先停之使用方式，詎料於96年7 月間，被上訴人開始為所謂車位之買賣，並於同年9 月始於系爭車位以噴漆方式，自行噴載38-3、40- 3 、40-4等編號及「私人車位」之字樣，主張依據分管約定如臺北縣汐止地政事務所98年6 月26日北縣汐地測字第09
80 008605 號函附之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號205- 21 （G ）、205-21（B ）、205-21（A ）應為被上訴人丁○○、丙○○○所專用，並於牆面上設置鐵鍊，排除其他共有人之使用。惟各共有人按其應有部分對於共有物之全部，有使用收益之權，就特定部分，茍非經全體共有人之同意，共有人之一，並無主張專用、排他之權利，查建商銷售當時僅有68個車位之規劃，3 系爭停車位之存在，係被上訴人自行劃設而成，是本件並無分管契約關係之存在，且系爭停車位經臺灣高等法院檢察署認定係公共空間（97年度上議字第2823號），是上訴人有權使用系爭停車位，上訴人車位進進出出該停車位，並無24小時占用，原審命上訴人按月給付相當於租金之不當得利並支付利息，於法不合，且不當得利之金額過高等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決其全部勝訴，上訴人全部聲明不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人宏璟公司於78年間在坐落臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段205-21地號興建完成汐止伯爵第五代社區（主建物共68個建號，自叭嗹港段叭嗹港口小段1287建號至1354建號）時，即依土地登記規則第81條第1 款規定，將地下室與屋頂突出物合併，另編建號1355，建物門牌為伯爵街38巷1號等公共設施，單獨登記為各相關區分所有權人所共有，系爭1355建號即門牌伯爵街38巷1 號等公共設施，於登記時均係於每個建物下，有關公共設施登記不同之權利範圍，且每個主建物之權利範圍，所登記之公共設施權利範圍分別有萬分之119 、150 、272 、241 及485 等不同權利範圍之登記。
被上訴人就1355建號權利範圍為萬分之485 ，上訴人配偶洪慶玲之權利範圍則為萬分之150 ，有建號1355號建物謄本在卷可按（原審卷第20頁至第22頁）、被上訴人建物謄本（原審卷第35頁、第36頁）、洪慶玲所有權狀影本（原審卷第78頁）可參。
㈡、被上訴人於96年6 月5 日以930 萬元向吳祖盛購買系爭不動產及共同部分建號1355，車位1 個，於96年6 月15日向吳祖盛以90萬元購買香檳A35 之3 個車位。吳祖盛則係於82年2月18日，以900 萬元向其前手張姚宏影購買系爭不動產及共同使用部分建號1355（含車位壹位），吳祖盛簽立切結承諾書：「有關本人購買張姚宏影女士之不動產座○○○鎮○○○段叭嗹港口小段205-21地號持分陸捌分之壹，門牌○○○鎮○○街○○巷○○號全部，茲因共同使用部分建號1870內含有建商編有房屋型號香檳壹棟地下室『保留車位』參個車位（如附圖著色部位），因地政機關作業上無法以每壹個車位分開登記作業，鄙人絕遵守買賣契約條件，如賣方張姚宏影女士另有出售他人車位時，鄙人無條件隨時將應辦理過戶之文件齊全交給買受人辦理移轉手續，決不刁難，並絕無異議，恐口無憑，特立此切結承諾書為憑」。有吳祖盛與張姚宏影之不動產買賣契約書、切結承諾書（原審卷第24頁至第30頁）、被上訴人與吳祖盛不動產買賣契約書（原審卷第31頁至第34頁）、建號1341號建物登記謄本（原審卷第35頁至第36頁）、吳祖盛收受90萬元價金之收據（原審卷第37頁）可佐。
㈢、系爭1355建號建物有68個停車位係屬約定專用，被上訴人丁○○、丙○○○就前開68個停車位中編號35A 停車位，有約定專用。
㈣、上訴人不爭執於被上訴人提出照片之時間占用系爭停車位。
㈤、98年2 月18日之後，上訴人未占用系爭停車位。
五、本院得心證之理由：本件爭執事項為㈠門牌為臺北縣汐止市○○街○○巷○ 號等公共設施，全體共有人間對於系爭停車位是否存有分管契約而由被上訴人約定專用？亦即被上訴人得否請求排除上訴人之占用？㈡被上訴人得否請求相當於租金之不當得利？金額是否過高？
㈠、按『同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外。』之規定可知，公寓大廈之停車位與其他公共設施併同登記為一建號，由區分所有權人全體共有，如購買車位者取得較多之應有部分，自得對該特定之車位享有專用權。準此公寓大廈區分所有建物之買賣，若已由建商或起造人與各承購戶定明停車位之使用權者及其範圍者，當可解釋為係一種共有物之分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力」（最高法院96年台上字第1152號判決要旨參照）。經查：
1.訴外人宏璟公司建物門牌為伯爵街38巷1 號等公共設施，單獨登記為各相關區分所有權人所共有，系爭1355建號即門牌伯爵街38巷1 號等公共設施，於登記時均係於每個建物下，有關公共設施登記不同之權利範圍，且每個主建物之權利範圍，所登記之公共設施權利範圍分別有萬分之119 、15 0、272 、241 及485 等不同權利範圍之登記，業如不爭執事項㈠所述。
2.宏璟公司曾於96年11月8 日以宏璟字第9629號函覆稱：「二、按本公司於78年出售伯爵山莊五代之房屋及基地持分時，已就系爭地下室依個購買戶所有之持分比例，劃分車位專屬（固定）各購買戶使用，原則上一戶擁有一車位，但如購買人就系爭地下室所有之持分比例較高，則依比例擁有較多車位，本公司與購買戶之契約書均載明車位編號並附車位之位置平面圖，全部購買戶均無爭議，且依買賣契約所劃之車位停車，嗣後伯爵山莊五代管理委員會成立，仍依當時劃定之車位管理停車位。」（原審卷第39頁）。
3.證人即宏璟公司業務部協理姚筱薇於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第7456、165 號偵查時證稱：「當初宏璟公司在出賣房子時係以『香檳』、『雪梨』、『米蘭』等來編號，共有75個停車位，香檳A32 有四個停車位，A35 有3 個車位，其他住戶都是一人一個，因為地下室登記是作為避難室兼停車場，停車位無法單獨登記，所以我們在出賣房屋時，已經和住戶有約定專用停車位的位置，由住戶自行管理，在地政機關也有顯現A32 及A35 持分比較高，後來移交管委會時，管委會如何作處理，我們就不清楚了，A32 當初是馮偉誠購買，A35 是薛淑蘭購買（庭呈地下平面圖乙紙），這就是本件爭議的7 個車位，這部分當初我們出賣時，就已經跟住戶約定好作為停車使用，我們在跟住戶訂約時，都有跟住戶確認他們所屬的停車位，因為我們出賣的時間是在76年，我已經找不到相關契約書，而且當時根本沒有分管協議的觀念，我們認為我們在地政機關已經作登記了，而且已經與住戶約定專用了，應該沒有問題，所以這7 個車位都是合法權源的。薛淑蘭後來把她的房屋賣給張姚宏影，馮偉誠的部分我就不清楚了。」、「（問）（提示宏璟公司公司發文予告訴人函）文中的意思是說原則上一戶一個停車位，但若購買人的房地較大，地下室持分也較大，所以可以擁有較多的車位？（答）是。…我們建商當初在申請執照時並未規劃公共停車位，所以根本沒有公共停車位的設置。」等語綦詳（原審卷第197 頁至第198 頁）。至證人姚筱薇雖前於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵續字第57號案件中證稱：「沒有定分管契約，只有買賣契約，上面只有車位編號及該車位的位置圖，沒有全部車位的平面圖」「我們當初規劃75個位置，賣掉68個。」、「7 個車位都不是宏璟保留，都賣掉了，這
7 個車位是賣給A35 、A32 」、「有告知管委會有7 個保留車位，都已賣給私人不是保留車位」、「（問）當時上述3個車位（指38-3、40-3、40-4）根本不存在，只是棟距，如何有辦法約定？（答）我們的認知是在產權比例上來劃分。」、「宏璟公司在交接時有跟管委會講購買人就系爭地下室所有之持分比例較高，則依比例擁有較多車位。」（見士檢97年度偵續字第57號卷第235- 236頁），「當初簽約時與客戶約定一戶一個停車位，停車位的位置在合約上有註明，當時沒有給客戶地下一樓全部停車位的配置圖。…每個客戶只有他自己專屬車位的圖，沒有全部的車位平面圖，交屋時有將全部車位平面圖交給管委會。」、「（問）（庭呈地下室
1 樓全部車位編號配置圖）為何上面沒有編號38-3、40-3、40-4號的車位？（答）1 到42的編號是宏璟編的，目前看起來是沒有編號38-3、40 -3 、40-4的車位」、「（問）車位編號38-3、40-3、40-4號在吳買下之前10幾年都是誰在停？（答）聽說是當作公共停車位，聽說是誰先到誰先停。」（原審卷第169 頁至第170 頁）等語，但證人姚曉薇於該案中亦證稱：「前手吳祖盛的車位是我們在96年7 月賣給他的。
82年吳向姚紅（宏）影買了24號的房子，該房子有4 個停車位，吳說只要一個，他就與姚紅（宏）影簽協議書，將來願意配合把公共使用的持分部分移轉，去年他說願意把這3 個車位買下來，因為產權已在他名下，所以沒有買賣契約書，他付了90萬。」（原審卷第169 頁至第170 頁）。且證人姚曉薇於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第7456、165 號刑事案件偵查時亦提出說明：「我在貴署97年偵續字第57號案件中有出庭作證，我當時說沒有訂立分管契約，我的意思是指在76年時，根本沒有分管的概念，而且確實沒有跟全體住戶簽立書面分管契約書，但我們採用的就是約定專用，而且在地政機關作登記，所以在買賣當時就已經很清楚了，我們確實有就停車位的使用部分作約定。我當時說我不知道編號是指後來管委會再作編號的情形，我確實不清楚，但我們建商當時是以『香檳』、『雪梨』、『米蘭』作編號。竣工圖當初法定車位是19個，但經過規劃後，才再做車位的編號，編了75個，當初我們去申請竣工圖就是申請19個法定停車空間，後來變更為75個，但沒有再作申請，是因為當時大家都是這樣在做」等語綦詳（原審卷第198 頁），而依據臺北縣政府工務局78年使字第1944號、1361號使用執照存根所附之臺北縣汐止地政事務所建物測量成果圖所示，原來系爭1355建號僅規劃19個停車位（見士檢96年度他字第3393號第37頁），顯見建商宏璟公司於76年開始興建出售系爭社區房屋時，於申請使用執照時雖僅規劃19個停車位，但實際係將地下室規劃75個停車位，並按地下室持分大小及位置，而與購屋者約定其專用之停車位。
4.按伯爵山莊第五代社區規約第4 項約定：「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。」（士檢97年度偵續字第57號卷第105 頁），本件伯爵山莊第五代社區區分所有權人間並未另行訂立書面之分管契約，目前兩造所不爭執系爭1355建號建物內之68個約定專用車位，其使用之依據則係源於各區分所有權人與宏璟公司間買賣契約之約定或繼受前手與宏璟公司買賣契約之約定而來。發生爭議之7 停車位包括系爭停車位，亦早於宏璟公司預售伯爵五代社區房屋時，即已規劃完成，僅尚未編號而已，經宏璟公司以附圖著色規劃使用特定位置之方式，將其中4 個車位配屬於香檳A32 ，出售予馮偉誠，將其中3 個車位配屬於A35 ，出售予薛淑蘭，嗣後轉售予張姚宏影。
5.被上訴人丁○○、丙○○○之前手吳祖盛係於82年2 月18日，以900 萬元向其前手張姚宏影購買系爭不動產，惟因當時吳祖盛只需1 個車位，故於買賣契約最後1 頁約定：有關於車位所生之稅金，依比率於開徵時，由乙方補貼甲方。且因當時法令，地下室持分必須移轉於同一建物之區分所有權人，故吳祖盛名下持分為485/10000 ，即張姚宏影尚有3 個車位持分366/10000 登記於吳祖盛名下，但該3 個車位為張姚宏影保留車位，故由吳祖盛簽立切結承諾書，嗣後吳祖盛於96年出資90萬元購買3 個停車位，此有姚筱薇前述證詞可佐。吳祖盛出售房屋給被上訴人，因被上訴人一開始僅需一個車位，故於96年6 月5 日以930 萬元購買系爭不動產，並於買賣契約第14條：特約事項載明：「建物共同使用部份叭嗹港段叭嗹港口小段01355 建號，本買賣總價僅含一個車位（編號35A ）即持分119/10000 ，另有持分366/ 10000為『建商房屋型號香檳壹棟地下室保留車位』三個車位，買方如有意購買則需另議價付款，或上述車位出售他人時，買方則需無條件配合移轉過戶手續」，並辦理所有權移轉登記。其後因被上訴人有意增購另外之停車位，於96年6 月15月付款90萬元購買該3 個停車位，此有被上訴人與訴外人吳祖盛所簽立之買賣契約書及附圖在卷可稽（不爭執事項㈡）。
6.基上，系爭停車位均係宏璟公司於預售伯爵五代社區房屋時所規劃完成，由訴外人薛淑蘭等向宏璟公司所購買，當時雖未編號，然宏璟公司於簽立買賣契約時均由宏璟公司於不動產買賣契約書附位置圖給各購買者，多買車位者也有附圖著色部位標示之車位，即有關地下室停車位係經宏璟公司劃分75個停車位，依每戶購買之車位數量，劃分特定位置賣給各承購戶，各承購戶自交屋後迄今均同意按規劃承購之停車位使用。自應認宏璟公司於出售系爭房地及停車位時，因已規劃停車位，並分別與各承購戶訂立買賣契約，各承購戶均同意按規劃承購之停車位使用，因而成立分管契約。本件兩造均保有專用停車位，顯然均知悉有分管契約存在，僅係就該分管契約係68個車位或75個車位有所爭執而已。
7.雖系爭停車位之編號為嗣後編列，並非原始銷售之原建商所編定，上訴人執該事由認為此足以證明並無分管契約存在云云。查，薛淑蘭與宏璟公司買受時即已指定系爭車位為其專屬使用，系爭停車位究竟有無分管契約之約定之關鍵在於原建商是否有規劃停車位，並與個別承購戶訂立買賣契約，且承購戶均同意依承購之車位使用，至於目前使用之編號究竟何時編列並非重點，況且，依據姚筱薇之證詞可知，當時係以香檳區作為代號，是上訴人以目前編號為嗣後所編列認為即無分管契約並無可採。又該社區住戶過去雖長期共同使用系爭車位，先到先停，此係擁有系爭車位專屬使用權之被上訴人或其前手怠於行使權利而已，並非長期使用過後，有權使用之人取回使用權，即認其為無權占有。
8.又建物門牌為伯爵街38巷1 號等公共設施，單獨登記為各相關區分所有權人所共有，於登記時均係於每個建物下，有關公共設施登記不同之權利範圍，且每個主建物之權利範圍，所登記之公共設施權利範圍分別有萬分之119 、150 、272、241 及485 等不同權利範圍之登記。是被上訴人對於共同使用部分1355建號應有部分則為1 萬分之485 ，渠等對於共同使用部分1355建號之應有部分顯然較多。本件應有部分之比例不同，且與擁有車位之數目一致，足為爭議之7 個停車位係事先規劃之有力佐證。
9.本件同社區之住戶王秀玲、乙○○、鍾寶順等，均就系爭車位有利害關係（如係公共車位對住戶有利，如非公共車位，對建商有利），其等在另案（本院97年度易字第1210號刑事案件）之陳述，其證據力較薄弱難以遽信。
10.宏璟公司於預售伯爵五代社區房屋時，已規劃有75個車位，系爭停車位，雖尚未編號，然係以附圖著色規劃使用特定位置之方式，宏璟公司則將包括系爭停車位之3 個車位配屬於A35 ，出售予薛淑蘭，嗣後轉售予張姚宏影，張姚宏影再轉售予吳祖盛，吳祖盛再轉售予被上訴人，自得認宏璟公司於出售系爭房地及停車位時，因已規劃停車位，並分別與各承購戶訂立買賣契約，各承購戶均同意按規劃承購之停車位使用，而成立分管契約，即建號1355建物全體共有人間就如系爭停車位應有分管契約存在，而被上訴人對系爭停車位有約定專用權。
11.按「請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物。」最高法院44年台上字第165 號判例要旨可參。是不論民法第767 條所有物返還請求權或民法第962 條占有物返還請求權，請求之對方必須為現實占有侵奪其物之人，如果現在未占有中，則不包括。自98年2 月18日之後，上訴人即未用占用系爭停車位，此為兩造所不爭（本院卷二第161 頁、第162 頁），是被上訴人依民法第767 條、第96
2 條、第179 條、第184 條第1 項請求被上訴人將系爭停車位騰空返還給被上訴人，均屬無據。
㈡、被上訴人得請求相當於租金之不當得利：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文；又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
2.按經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，民法第944 條第2 項定有明文。故被上訴人如能證明上訴人前後兩時占有系爭停車位之事實，除被上訴人提出反證推翻外，即可推定上訴人於該段期間均有占用系爭停車位。上訴人自96年10月19日起即占用系爭車位，有被上訴人提出之照片可證（本院卷二第122 頁），98年2 月18日之後上訴人即未占用系爭車位，是依據前開規定，推定前後占用系爭停車位，又依據被上訴人提出之照片顯示（原審卷第57頁至第68頁、第213 頁至第214 頁、第259 頁、本院卷二第122 頁至第125 頁、第139 至第149 頁），該期間停車位均為上訴人所占用，且上訴人於原審法官詢問時，表示進進出出該停車位，每天進出（本院卷二第111 頁）等語，停車位之正常使用狀態，本就依據需要進進出出，又該段期間並無其他人占用系爭停車位，且被上訴人並未提出證據推翻其未於該期間占用系爭停車位，是被上訴人主張上訴人自96年10月19日起至98年2 月18日止占用系爭停車位，洵堪採信。
3.被上訴人為系爭建號之共有人之一，依據全體共有人間分管契約就系爭停車位有約定專用權，業如前述，上訴人占用系爭停車位，致使被上訴人上開停車位之約定專用權受有損害，則被上訴人請求上訴人給付此段期間相當於租金之不當得利即屬有據。依上訴人之配偶洪慶玲於另案提出之不動產估價報告書（原卷第220 頁至第234 頁），系爭停車位之每月租金以2,500 元為合理，是上訴人占用期間相當於租金之不當得利為4 萬元（計算式：96年10月19日至98年2 月18 日止共16個月，2,500 ×16＝40,000）。被上訴人請求上訴人給付4 萬元及98年2 月19日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人於原審言詞辯論終結後即未占用系爭停車位，是被上訴人請求上訴人騰空返還系爭停車位，即為無理由；又門牌號碼為伯爵街38巷1 號公共設施，全體共有人就系爭停車位有分管契約存在，由被上訴人約定專用，是被上訴人依不當得利之法律關係，於訴請上訴人給付4 萬元及自98年2 月19日起按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人於原審言詞辯論終結後已無占用系爭停車位，是上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 項所示。原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 王怡雯法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 林玫熹