臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第1172號原 告 丙○○
號2樓丁○○共 同訴訟代理人 羅惠民律師被 告 瓏山林企業股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告丙○○新台幣叁拾肆萬元，及其中壹拾壹萬元部分，自民國98年10月20日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告丁○○新台幣捌拾叁萬伍仟元，及其中新台幣貳拾玖萬元部分，自民國98年10月20日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告丙○○新台幣叁拾伍萬元，及自民國98年10月20日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告丁○○新台幣捌拾陸萬元，及自民國98年10月20日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告丙○○以新臺幣壹拾壹萬元、原告丁○○以新台幣貳拾柒萬元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告瓏山林企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾肆萬元為原告丙○○預供擔保，以新台幣捌拾叁萬伍仟元為原告丁○○供擔保得免為假執行。
本判決第三項、第四項於原告丙○○以新臺幣壹拾壹萬元、原告丁○○以新台幣貳拾捌萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。
但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾伍萬元為原告丙○○預供擔保，以新台幣捌拾陸萬元為原告丁○○供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件原告起訴原僅對被告瓏山林企業股份有限公司（下稱被告瓏山林公司）主張依據民法第259 條規定，請求返還買賣價金及給付違約金。
嗣於訴訟進行中，以原告於簽訂房屋買賣契約之同日，並與房屋基地所有權人乙○○訂立土地預定買賣契約，主張房屋與土地具有連帶及不可分關係，乃追加乙○○為被告，核其所為，要屬訴之追加，且被告對原告之追加無異議而為本案言詞辯論，應視為同意原告之追加，揆之首揭規定，應認於法均無不合，為可許之。
二、原告起訴主張：原告丙○○前於民國95年11月10日與被告瓏山林公司就坐落臺北市○○區○○段4 小段399 地號土地（下稱399 地號土地）上之預售屋「大直Uptown」大樓（下稱預售大樓）A9棟9 樓房屋乙戶，房屋總價為新台幣（下同）
114 萬元及向被告乙○○購買該建物基地即399 地號土地之應有部分，土地部分價金為342 萬元。原告丁○○則於95年
9 月30日與被告瓏山林公司簽定買賣契約購買上開基地上之編號A76 樓房屋乙戶，房屋總價287 萬元，及向被告乙○○購買建物基地之應有部分，土地部分價金為858 萬元。原告丙○○已按期繳交房屋價款11萬元、土地款35萬元，共計46萬元，原告丁○○則繳納房屋價款29萬元、土地款86萬元，共計115 萬元。而依據房屋契約第12條、第23條約定，被告公司應於97年7 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，申請使用執照，若逾期6 個月仍未申請使用執照，視同違約，原告得定期間催告解除買賣契約，並請求返還已繳納價款及賠償同額之違約金。詎被告瓏山林公司於97年1 月間，遭行政院公平交易委員會（下稱公平會）認定廣告不實而列管，以及有申請使用執照因「申請書填字不全」、「竣工相片不全」、「未檢附消防檢查合格資料」等問題，致申請使用執照無法順利取得。被告瓏山林公司之買賣契約條款第12條僅就聲請使用執照之期間約定，未就取得使用執照之期間約定，違反內政部台（九十）內中地字第9083632 號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中第13條第1 項規定應約定完成建物、附屬建物、必要設備及取得使用執照之約定，該條款顯失公平。又房屋契約、土地契約，雖為兩契約但是不可分割之給付，原告已於以存證信函解除買賣契約，乙○○部分因為不可分之給付，亦經併為解除，原告解除與被告間之買賣契約，故請求返還價金及依據買賣契約第23條第1 項規定請求賠償同額之違約金。並聲明：被告瓏山林公司、乙○○應給付原告丙○○92萬元，及原告丁○○230 萬元，均自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月20日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：被告公司依房屋契約第12條第1 項約定，僅需在97年7 月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施並申請使用執照即符合上開契約之約定。而被告已於97年7 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並於97年6 月5 日依約定向臺北市政府建築管理處申請使用執照，且被告於98年7 月29日已取得使用執照，並無違約。系爭買賣契約雖於內政部頒訂之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第13條之規定不盡相同，但被告既已依約完工，並申請使用執照，因主管機關遲未核發使用執照一事，其遲延、影響期間，依上開預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項13條第1 項第2 款所示，係屬發生因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由，此自不可歸責於出賣人，故被告亦未違約。又申請與取得使用執照，僅為行政程序上時點之差異而已，系爭買賣契約雖與上開預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項13條規定不盡相同，實為原告主張上對於「申請」、「取得」之主觀認知有所誤解。本案係因台北市政府建設局於95年12月8 日函請行政院公平交易委員會調查本建案銷售廣告內容，故申請使用執照時已被列管，被告縱依據台北市政府之通知限期補正應補正事項，亦無法取得使用執照，直至公平交易委員會於98年6 月1 日做成不予處分決定後，始於98年7 月29日核發使用執照，被告既已依約完工，並依規定向主管機關申請使用執照，則因主管機關遲未核發使用執照此一不可歸責於被告之事由發生，原告主張解除契約有違誠信原則。故原告請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
四、不爭執事實
（一）原告丙○○前於95年11月10日向被告瓏山林公司購買就坐落399 地號土地上之預售大樓A9棟9 樓房屋乙戶，房屋總價為114 萬元及向被告乙○○購買該建物基地系爭399 地號土地之應有部分，土地部分價金為342 萬元。原告丁○○則於95年9 月30日向被告瓏山林公司購買同建案編號A7六樓房屋乙戶，總價287 萬元，及向被告乙○○購買系爭
399 地號應有部分，土地部分價金為858 萬元，且均簽具定型化之房屋預售契約及土地買賣契約。原告丙○○已按期繳交房屋價款11萬元、土地款35萬元，共計46萬元，原告丁○○則繳納房屋價款29萬元、土地款86萬元，共計11
5 萬元。
（二）原告與被告瓏山林公司間之房屋預售買賣契約第12條第1項約定：本預售屋之建築工程除有同項所列各款之情事得順延其期間外，應於97年7 月31日之前完成主體建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照；同條第2 項約定：被告瓏山林公司如逾前項期限未申請使用執照，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5 單利計算之遲延利息予原告。若逾期6 個月仍未申請使用執照，視同被告瓏山林公司違約，雙方同意依第23條違約之處罰規定處理；買賣契約第23條第1 項約定：被告瓏山林公司違反第12條規定者，經原告催告相當期間，仍未能改善時，原告得解除本契約。解約時被告瓏山林公司除應將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償房地總價款20％之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限；第26條第2 項約定：本約與同時簽訂之土地契約具有連帶及不可分之關係，如有任何一契約解除時，另一契約亦得同時解除。
（三）原告與被告乙○○間簽訂之土地契約第11條第1 項約定：本契約與房屋契約及附件不可分割之給付，任何一方如違反本約定內容情事，該共同簽署之房屋契約亦應以違約之規定論處，雙方絕無異議。
（四）被告瓏山林公司及房屋承造人、監造人等，於97年6 月25日共同檢具相關文件向臺北市政府都市發展局就預售大樓申請核發使用執照。惟因遭公平會列管，迄於98年6 月1日經公平會作成不予處分之決定並解除列管後，臺北市政府都市發展局乃於同年7 月29日核發使用執照予被告瓏山林公司。
（五）原告前先於98年6 月9 日發函予被告瓏山林公司，函文內容記載略以：被告瓏山林公司應於97年7 月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所必要之設施，並申請使用執照，惟迄今仍未取得使用執照，故催告被告瓏山林公司應於文到15 日 內取得使用執照，逾期將解除契約不另通知，並依據契約第23條約定請賠償違約金等語。
五、本件之爭執要點
（一）系爭房屋預售買賣契約第12條約定是否無效？如為無效，應如何認定系爭使用執照的取得時間？
（二）被告被告瓏山林公司是否已逾應取得使用執照的時間？如已逾使用執照的時間，是否可歸責於被告被告瓏山林公司？
（三）如被告被告瓏山林公司應可歸責於自己的事由而未取得使用執照，原告可否請求被告返還土地房屋價金及違約金的賠償？金額如何？
六、法院之判斷
（一）原告被告瓏山林公司間所簽訂之房屋契約第12條第1 項、第23條第1 項各有如上載不爭執事實之約定。依據第12條第1 項約定文字記載，其文義固係約定被告瓏山林公司應於97 年7月31日前就系爭大樓完成主體建築並向主管機關請領建照執照為其義務。惟按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第17條定有明文。次按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第15條亦有明文。而依據內政部於92年6 月26日以內授中辦地字第0920082743 號 公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項（下稱契約範本），該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6 個月後生效。依該公告之應記載事項第13條開工及取得使用執照期限範本，應記載之內容為：「㈠本預售屋之建築工程應在民國o 年o 月o 日之前開工，民國o 年o 月o 日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」等語，此有契約範本一份，附卷可稽（本院卷第1152頁以下）。核之原告與被告瓏山林公司間之房屋契約第12條第1 項約定內容，與上開契約範本第13條「開工及取得使用執照期限」規定之差異，乃買賣契約將契約範本公告應記載事項之「取得」使用執照之文字，更改為使用「申請」使用執照等文字，依前揭消費者保護法及施行細則之規定及說明，買賣契約第12條第1 項違反之部分，即應認為無效，系爭契約就該契約範本規定之「取得」使用執照應記載事項，取代而為構成契約之內容，依此有效構成契約內容之文義以觀，即當以97年7 月31日為被告瓏山林公司取得使用執照之期限。至若有原告所謂申請建照執照權限機關核發有不確定性之因素，亦屬原告身為以營建房屋出售之建設公司應自行評估合理時程、承擔風險之事項，不能因此推認買賣契約內無取得使用執照之期限。
（二）原告主張被告瓏山林公司就其所預購房屋之房屋系爭迄至97年7 月31日仍未取得使用執照一節，為被告所不爭執，且有前載臺北市政府建築管理處於97年7 月29日核發之使用執照可證。被告就此雖抗辯：係因遭檢舉違反公平交易法而經公平會列管，致無法取得使用執照為不可歸責於被告瓏山林公司云云，惟觀之被告所提出之上述「使用執照申請書」記載，關於「土地使用分區或編定用地」欄內，記載內容為「科技工業區A 區」，可見系爭建地屬臺北市內湖科技園區之科技工業區A 區，依該區之管理辦法，不允許園區建物供住宅用途使用，有台北市政府建設局95年12月8 日北市建一字第0953361280 0號函，附卷足稽，被告顯係明知399 地號土地立地在臺北市內湖科技園區之科技工業區A 區內，建物不允許供住宅使用，竟仍在系爭房屋預定買賣契約書之附件13，即「住戶管理規約」中，就系爭大樓區分所有權人及住戶之義務多所規範，又附件7，即「建材設備說明」中，臚列關於所營建之系爭大樓屋內設置廚具設備、衛浴設備、熱水供應設備、天然瓦斯設備等，顯係將系爭大樓之各區分所有建物預以得充為住宅使用之規劃而出售，明顯不合於上述科技工業區A 區管理辦法之規定，是以臺北市政府以被告瓏山林公司有違反公平交易法規，送請公平會處理，並在尚未澄清此部分疑慮前不予核發使用執照，應認係因可歸責於被告瓏山林公司之事由致未能於約定期限前取得使用執照，而不符於買賣合約第12條第1 項第2 款得順延展期之規定。至於公平會函文內雖稱：被告瓏山林公司尚難認有違反公平交易法規定情事云云，然此對於本件所涉民事法律關係之判斷無拘束力，亦無礙於此之認定。被告瓏山林公司違反房屋契約第12條第1 項約定，且已逾期超過6 個月以上，原告已經於98年6 月9 日定期15日期限寄發存證信函予被告而為催告，並為逾期即解除契約之意思表示，依據同條第2 項約定，應認其解除契約合法，而依據土地契約第11條第1 項及房屋契約第26條第2 項約定加以綜合觀察，應認因二契約給付標的為不可分離，各契約當事人已經合意土地、房屋契約應同其存廢，故土地契約及房屋契約應認已均經原告合法解除。原告因被告瓏山林公司超過期限未取得使用執照，為免陷於長期無法取得所預購房屋使用及不確定之風險，依約為解除契約之意思表示，亦無違反房屋契約第27條所定平等互惠、誠實信用及公平原則之可言。
（三）系爭土地、房屋契約已經均經原告依約合法解除，業如前述，原告因此對被告瓏山林公司取得房屋契約第23條第1項約定之價金返還及違約金給付請求權，併得依民法第25
9 條規定而為回復原狀之請求。至被告乙○○部分，參以土地契約第10條第1 項之約定，係專對被告乙○○違反該契約第8 條第1 項約定之權利瑕疵擔保義務時，原告得請求返還價金及給付違約金之規定，與此係因被告瓏山林公司違約而遭解除之情狀不同，故無適用之餘地。而原告對被告乙○○雖不得依據房屋契約第23條第1 項規定請求給付，但因土地契約亦經一併解除，自仍有民法第259 條之適用，而得請求回復原狀。
（四）按契約解除時，當事人雙方互回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第25
9 條第2 款定有明文。而因被告瓏山林公司逾期超過6 個月而經原告依約解除，依房屋契約第23條第1 項約定，被告瓏山林公司除應將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償房地總價款20％之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限。本此，原告丙○○已給付被告瓏山林公司房屋買賣價金11萬元，給付被告乙○○土地買賣價金35萬元，原告丁○○已給付被告瓏山林公司房屋價款29萬元、土地價款86萬元，故依據房屋契約第23條第1 項約定及民法第259 條第2 款規定，原告丙○○得請求被告瓏山林公司返還房屋價金11萬元、請求被告乙○○返還土地價款35萬元；原告丁○○則得請求被告瓏山林公司返還房屋價款29萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年10月20日起至清償日之法定利息。另違約金部分，依據買賣契約第23條規定雖可請求房地總價百分之二十之違約金，依據原告丙○○、丁○○所購房地總價分別為456 萬元、1145萬元，而房地總價之百分之二十為分別為91萬2000元及229 萬元，原告請求被告瓏山林公司賠償之違約金分別為46萬元及115 萬元，雖未超過上開規定之房地總價上限，但原告依約請求被告瓏山林公司給付違約金部分，無為懲罰性之特別約定，故性質上屬損害賠償總額預定性之約定違約金。本院審酌以現在社會經濟狀況，臺北市內房價持續呈現上漲情況，被告瓏山林公司如能遵期交屋，原告當可享有利用或處分之利益，及系爭房地自銷售至原告繳納之款項僅46萬元及115 萬元，就與房地之總價之比例非高，且系爭房地無法取得使用執照，原告之銷售方式故為原告具有可歸責性之原因，但此項不當行為造成之使用執照之無法及時取得卻是被告始料未及，非被告故意促成，而系爭房地亦已於98年7 月28日取得使用執照，而無法確定取得使用執照之風險業已消滅等情，認違約金應酌減為原告丙○○部分為23萬元、原告丁○○為57萬5000元為適當。而原告關於請求被告乙○○共同給付違約金部分，因被告乙○○應無原告所主張之房屋契約第23條第1 項之適用，即不能認為有據。
（五）末按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院著有62年台上字第1394號判例可資參照。原告就其請求被告瓏山林公司給付違約金部分，因此屬損害賠償總額預定性質，揆之上揭判例意旨，即不得請求加計利息給付，是此部分利息之請求，亦屬於法未合。
（六）綜上所述，原告主張依據民法第259 條、第179 條及房屋契約第23條約定訴請被告給付，應認於原告丙○○請求被告瓏山林公司給付34萬元，及其中11萬部分，自98年10月20日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨請求被告乙○○給付35萬元，及自98年10月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內；原告丁○○請求被告瓏山林公司給付83萬5000元，及其中29萬元部分，自98年10月20日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨請求被告乙○○給付86萬元，及98年10月20日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核上開原告勝訴之範圍內，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書記官 劉奕湘