臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第1137號原 告 褔建省連江縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 林家祺律師複代理人 丁○○訴訟代理人 李兆環律師被 告 雅葳興業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於99年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告機關之法定代理人由陳雪生，改為丙○○，已於民國99年1 月6 日具狀依民事訴訟法第176 條規定聲明承受訴訟，依法並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原因事實：原告及被告於88年5 月13日簽訂「連江縣政府南竿海淡廠二期附屬設備工程及委託操作銷售」契約（以下簡稱系爭合約），工程期間，原告依合約第10條規定將海淡廠現有設備，含本案請求損害賠償之標的物貨車（PVT125-2A ）與堆高機（SBF-18）各乙部，移交予被告，工程自88年5 月14日開工至89年1 月20日完工，並於89年9 月21日驗收完成。詎被告直至96年底仍未將當初原告所移交之設備堆高機及貨車各一部歸還，被告此一違約行為原告於會勘時便要求被告將缺少之設備補齊，嗣97年1 月勘查時發現被告未將堆高機及貨車各一部運回，便行文請被告於97年2 月29日前歸還，嗣被告將設備運回馬祖後，原告於97年3 月18日完成會勘（會勘結論為：有關貨車及堆高機部分，廠商已運回現地並交予自來水廠），惟後續與連江縣自來水廠辦理過戶時發現，被告交付之堆高機及貨車之型號與原告當初所移交之型號不符，嗣兩造對此爭議陸續公文往來，確認被告已將原堆高機及貨車遺失，無法返還，被告即來函承諾改以金錢賠償，惟雙方對於賠償之金額達成交由公正單位鑑定之共識後，被告竟遲遲不願提送鑑價，藉故一再拖延，為此原告乃提出鑑價並就鑑價所得受之賠償金額提起本訴。
㈡、請求依據：系爭合約第10條材料機具：「…由甲方供給之設備、材料等，均在甲方指定之地點及時間點交乙方，並由乙方（被告）負責保管，用畢由乙方負責無條件將未用之材料及供用之設備運回原地，點交甲方查收。如有損壞，由乙方以同等規範者賠償之。」第15條保管：「在工程未經正式驗收相符以前，所有完成工程及已到場材料，包括甲方供給乙方自備，經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責。」第18條工程查驗第2 項：「…甲方驗收時，如發現工程與規定不符，…甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（履約保證金、差額保證金及工程款保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之。」本案系爭標的物之滅失係因可歸責於被告之事由( 保管不當) （有故意或過失）致原告於簽約時所交付予被告之堆高機及貨車各一部無法獲得返還，因而發生財產上之損害，被告即應依契約第10、
15、18條、民法第226 條第1 項債務不履行、民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償及依和解契約請求賠償損害（擇一請求）。於驗收合格後，被告未交還堆高機、貨車導致原告長期無法使用及所有權之損害，原告依契約第10、15、18條、民法第226 條第1 項債務不履行、民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償、依和解契約、民法第179 條不當得利請求，原告並依民法第334 條規定以被告之保固金扣抵後仍有鉅額之不足( 兩造互負債務、給付種類相同且均屆清償期，原告得依抵銷之方式向被告主張) 。
㈢、被告業已同意以金錢賠償，並同意由公正單位鑑價：被告下列函文同意金錢賠償：97年6 月16日連雅字第97061601號函、97年8 月21日連雅字第97082101號函、97年9 月23日連雅字第97092301號函、被告97年11月12日連雅字第97111201號函。被告同意以金錢賠償，但賠償金額雙方無法獲得共識，被告98年3 月9 日連雅字第98030901號函：「…說明：…本公司建請委由鑑價公會僅就堆高機及貨車現值估價…
」 。又被告自始至終均坦承該貨車與堆高機係於被告之保管中所遺失，最後兩造皆同意透過公信單位鑑價以決定本案之損害賠償數額，惟被告卻遲遲未有何鑑價之動作，故原告於98年3 月24日發函被告表示將主動請求公信單位鑑價，於98年5 月22日將華淵評價股份有限公司之鑑價結果函知被告，求償新台幣（下同）186 萬9,200 元，並告知依合約規定先就被告之保固金47萬2,042 元逕予扣抵，扣抵後之求償金額為139 萬7,158 元，要求被告於接獲通知後20天內主動繳納，若有異議並可依政府採購法第85條之1 尋求救濟。
㈣、損害賠償額之計算：⑴所受損害（標的物遺失）：遺失部分之損害共計21萬748 元，包含以下兩項：
1.堆高機：經鑑定現存價值約為10萬9,280元。
2.貨車：經鑑定現存價值約為10萬1,468元。⑵所受損害(相當於租金損害)：
即：原應於89年驗收時即應返還原告之堆高機及貨車，因可歸責於被告之事由導致原告於89年至98年間共8 年無法使用系爭標的物之損害)
1.堆高機：經鑑定使用期間相當於租金損害值為78萬7,820元。( 原價57萬4,840元)
2.貨車：經鑑定使用期間相當於租金之損害約為79萬5,632元。( 原價53萬3,780元)
3.以上所受損害共計 158萬3,452元。⑶鑑價費用：7萬5,000元。
⑷扣除被告之保固金： 47萬2,042元。
⑸總計本件請求之損害賠償之計算式如下：210,748+1,583,452+75,000-472,042＝1,397,158元。
㈤、對被告抗辯之陳述：⑴5 年委託操作及銷售部分從未簽訂合約，且原告在他案之「工程」、「代操作」均個別簽約，與本件相同：
原告86年於同案標的、同屬統包工程之另案「連江縣政府南竿海水淡化廠」採購案之招標，對於第二階段「委託操作」之合約，亦係於第一階段之「工程」合約外另行簽訂，此觀第二階段「委託操作」合約於末頁另有兩造合約當事人之簽名及用印即明，足證第一階段「附屬設備工程」部分於完成驗收後即已結束，而第二階段「委託操作銷售」部分迄今則尚無任何簽約之事實。被告於89年9 月21日第一階段合約完成驗收後即應返還系爭貨車及堆高機，嗣後即屬無權占有。⑵被告雖主張於第一階段「附屬設備工程」合約中，有系爭堆
高機與貨車之相關規範，並舉被證二為例，惟細譯本案第一階段「附屬設備工程」合約之內容，於契約本文之末頁「廠商用印欄」以後，包含「開標、比價、議價記錄表」、「詳細表」、「投標須知」、「投標須知補充說明」、「營造綜合保險規定」、「附屬設備工程及委託操作銷售規範」、「切結書」、「保證書」…等附件，而該等附件即為第一階段合約（即本案）之「招標文件」，依行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1 項規定所訂定之採購契約要項第3條規定，「招標文件」本即為「完整契約」之一部份，是原告將招標文件附於第一階段「附屬設備工程」合約之後，本即為採購契約簽訂之慣例，被告竟將之曲解為第二階段「委託操作銷售」已包含於第一階段之契約中，實乃大謬。另86年之他案及本案第一階段「工程」合約之首頁，開宗明義載明為「合約書」即可得知。被告所舉證物，僅為前述「招標文件」中之「附屬設備工程及委託操作銷售規範」，顯係欲以「規範」魚目混珠曲解為第二階段之「委託操作銷售」合約，顯無理由。
⑶依本案第一階段「附屬設備工程」合約第4 條付款方法之規
定，「頭期款」、「分期估驗付款」及「尾款」三者合計已達全部款項之百分之百，如有包含第二階段「委託操作銷售」之部分，原告焉有可能於第一階段履約驗收後即支付全部工程款項，如此並不合工程慣例；又依合約第16條第3 項後段規定：「…本工程承包商如不願簽約委託操作銷售合約時將沒收本項保證金。」亦可明確得知第二階段「委託操作銷售」部分需另外簽訂合約，否則即無依此規定沒收保證金之可能。
⑷被告雖對於鑑價費用有所爭執，惟原告所委託之華淵評價股
份有限公司係政府立案之合格公司，如今不論被告對於該鑑價結果是否同意，本件鑑價之原因既係被告遺失所保管之堆高機與貨車所致，原告亦屢次發函賦予被告主動優先鑑價之權利，被告若遲遲不願主動進行鑑價動作，如今即無權利要求原告須設身處地為其辦理比價程序，額外支出更多的人力、物力，只為了被告遺失原告財產之違法行為，故無論被告是否要求鈞院另行鑑價，對於華淵評價股份有限公司已然之鑑價結果及程序費用，除非能舉反證推翻該鑑價結果或費用有何不實之處，否則即應負擔原告已支出之必要鑑價費用。⑸依兩造就系爭堆高機及貨車遺失之賠償事宜，雙方往來函文
，足堪認定雙方已就系爭遺失公產之賠償達成共識，就被告賠償金額由第三公正單位鑑價一事，意思表示一致，成立民法第736 條之和解契約，和解契約一旦有效成立，雙方當事人即受拘束，不得更就和解前之法律關係再行主張和解契約具有所謂確定之效力，遺失之公產─堆高機及貨車之賠償，已與「連江縣政府南竿海淡廠二期附屬設備工程及委託操作銷售契約」無關，被告一再主張依該契約被告得有權使用系爭機具等云云，係屬無據。
⑹縱如被告所主張（按：原告仍否認之），前階段興建及後階
段代操作，僅係「一契約」，然於第一階段實體工程竣工驗收時，即應先返還系爭機具，待日後實際執行操作時，如有使用之需求，再向縣府辦理借用，非謂雙方有代操作銷售之契約關係，即表示被告有權無償使用系爭機具長達9 年，被告一再誤解，雙方有代操作銷售之契約關係，即代表被告有權無償且違約挪用系爭機具，將「代操作銷售關係」與「有權使用系爭機具」劃上等號。查爭契約規範，其中代操作銷售一章中，並無代操作必須使用系爭機具之規定。則被告如需使用系爭機具，自應依連江縣縣有財產管理自治條例等相關公有財產管理法規向原告辦理借用程序。被告無法就其違約占有挪用系爭機具長達9 年提出合法占有權源，當應返還占有期間所受之利益。
⑺縱認上開和解契約不成立，依本件系爭契約書【原證一】第
16條（三）及（四）：「得標廠商於本工程簽約時應先繳納「海淡水原水年購水費」決標金額總價10％做為代操作銷售履約保證金。本工程承包商如不願簽約委託操作銷售合約時將沒收本項保證金（三）；委託操作銷售合約簽訂後得標廠商應於每月五日前，繳納「海淡水原水月購水費」（四）」，可知，雖本附屬設備工程契約之契約書名為「連江縣政府南竿海淡廠二期附屬設備工程契約與委託操作銷售合約書」，實則契約內容僅係就興建工程加以規範，原被告並未成立委託操作銷售契約。且系爭合約書共25條，除第16條有提及雙方日後可能另行簽訂代操作銷售契約外，並無就代操作契約之實質內容為其他規範。
⑻被告提出函文主張原告有進行後階段代操作銷售合約之事實
。惟讓被告進駐維護設備，係原告為「將來」代操作銷售契約做「締約前」之磋商準備，而第二階段之代操作契約，後因土地徵收作業窒礙，致遲遲「未簽訂」代操作契約，又無法坐令機具設備因年久失修而損壞之故。至【被證十、十二、十三、十五】等函文，亦僅係證明雙方就代操作銷售契約「有進行預備性之磋商及準備」作業，以便「將來」順利簽訂第二階段之代操作契約而已；被告所謂第二階段代操作契約已成立生效，實屬誤會。
㈥、聲明：⑴被告應給付原告139 萬7,158 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵前項聲明原告願供擔保，請准予宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
㈠、系爭合約約定工程驗收合格之翌日起由被告代操作銷售5 年，工程於89年9 月20日竣工，經原告驗收合格，而相關設備工程包括系爭堆高機、貨車，被告於其後5 年代操作銷售期間仍有權使用，此觀系爭合約書第二章一般規範六一般規定：「（四）工程範圍如工程契約及其契約文件所示，承包商應提供一切人工、材料（由業主供給者除外）（十二）本設備試車完成經正式驗收合格開始日起，由承包商依照本規範第四章負責代操作銷售5 年」，及八、施工期限「本工程應於開工後180 日曆天內完成，並續辦整理試車、驗收。自驗收合格開始日起代操作銷售5 年」、第三章設備規範二設備工程規範：「本工程各單位設備。其中包括精製水設備、包裝水設備、附屬設備等。（三）附屬設備1.堆高機。2.貨車。」關於第二階段之代操作銷售之工作內容、原水計價、代操作銷售費用、罰責、中止契約等規定詳細，設備工程驗收後，立即開始進行第二階段之代操作銷售，不因雙方有無於驗收合格日10內補簽代操作銷售合約而有所不同。
㈡、依據連江縣政府88年9 月6 日（88）聯建工字第12070 號開會通知書，可知原告主動為第二階段營運開會。88年9 月29日連建工字第15005 號函會議記錄，就第二階段代操作銷售之水質、外表包裝、包裝應載文字、設計及原告同意將生產包裝水運至至台灣銷售等詳加討論。88年12月15日連建工字第17794 號函，原告要求被告辦理水權或用水登記。89年3月24日連建工字第4091號開會通知單，就第二階段之代操作銷售之營運管理開會進行討論。均足證明第二階段代操作銷售已成立生效。90年4 月4 日連建工字第5966號函可知，兩造合約已進入第二階段代操作銷售，故原告積極辦理土地徵收等事宜。被告於90年5 月16日雅連南字第900516號函向原告聲請人員進駐包裝廠，原告從未提出異議，若第二階段合約未生效，被告何以能進駐海淡廠。91年4 月10日連建工字第0910006826號開會通知單討論海水淡化廠及包裝廠業務執行檢討會，若謂第二階段合約尚未成立生效，則於第一階段竣工後，原告就用地是否能取得一事大可置之不理，何需與被告開會協調。又依據監察院對原告提出之糾正案，因可歸責於原告之用地徵收問題，導致廠房竣工後長期閒置，更致被告為履行第二階段代操作銷售所交付之包裝空瓶全數報廢，相關設備包括堆高機、貨車被告仍有權使用，被告應賠償已遺失之堆高機或貨車，亦應待第二階段代操作銷售期間結束清算。
㈢、係因原告無法辦理土地徵收，導致被告完成興建設備工程，無法取得使用執照及工廠登記證，致5 年代操作銷售及包裝廠營運，無法進入營運階段，被告無法履行第二階段之代操作銷售，相關人員機具卻仍需持續待命，有違誠信原則。但被告仍繼續保管堆高機及貨車，因長期停放，海風經年吹蝕，早已不堪使用，事後更遺失無法尋獲，並無原告所謂移作他用之情形，願意依照殘存現值賠償。至於鑑定費用7 萬5,
000 元乃原告證明損害之費用，非因被告債務不履行或侵權行為所導致，應由原告自行負擔。
㈣、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告及被告於88年5 月13日簽訂系爭合約，工程期間，原告依合約第10條規定將海淡廠現有設備，含本案請求損害賠償之標的物貨車（PVT125-2A ）與堆高機（SBF-18）各乙部，移交予被告，工程自88年5 月14日開工至89年1 月20日完工，並於89年9 月21日驗收，原告於89年10月4 日出具結算驗收證明書（本院卷一第138 頁）。
㈡、貨車（PVT125-2A ）、堆高機（SBF-18）業已遺失，被告同意金錢賠償，堆高機經鑑定現存價值約為10萬9,280 元，貨車：經鑑定現存價值約為10萬1,468 元
㈢、堆高機：經鑑定使用期間相當於租金損害值為78萬7,820 元（原價57萬4,840)；貨車：經鑑定使用期間相當於租金之損害約為795,632 元（原價53萬3,780)。
㈣、被告尚有保固金47萬2,042元未領回。
四、本院得心證之理由：
㈠、兩造間爭點即為南竿海淡廠第二期附屬工程設備於89年10月
4 日驗收完畢後是否進入代委託操作銷售階段，亦即被告於驗收合格後是否有權管理使用貨車及堆高機？被告是否需賠償原告該段時間無法使用推高機、貨相當於租金之損害或返還不當得利？經查：
⑴系爭合約「連江縣政府南竿海淡廠二期附屬設備工程及委託
操作銷售合約書」，其內容第一行即為連江縣政府（以下簡稱甲方）為將南竿海淡廠二期「附屬設備工程」及「委託操作銷售」由乙方承攬。與連江縣政府與吉美科技股份有限公司（下稱吉美公司）所簽之合約書不同，後者合約書為「連江縣政府南竿海水淡化廠工程合約書」、「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」（本院卷一第197 頁以下、第210頁以下），後者將淡化廠工程合約與委外操作契約書分立，第一份合約書第一行是連江縣政府將「南竿海水淡化廠工程」交由吉美承攬公司；第二份合約第一行是連江縣自來水廠依南竿海水淡化廠工程合約書契約約定將該廠代操作運轉工作委託吉美公司辦理，依政府採購法及主管機關訂定之規定簽訂本契約。顯然與本件附屬設備工程及委託操作銷售合約書同為一份契約不同，兩者情形相異，不得比附援引，自不得以原告與吉美公司之合約逕自推論本件之情形。
⑵系爭合約書所附之「連江縣政府南竿海淡廠二期附屬設備工
程及委託操作銷售規範」共有四章，第一章為總則，第二章為一般規範，第三章為設備規範，第四章為代操作規範。第一章總則：第一點表明本規範為招標文件之一部分，亦為決標後契約之之一部分。第二章一般規範：第五點工作範圍：承包商之工作範圍需提供全套完整有效而操作維護方便之淡水精製設備及包裝水設備及代操作銷售。第六點一般規定（三）本府所附之其他招標文件，若與本規範有所出入時，概以本規範為準，並有優先於合約中其他條款之效力（本院卷一第155 頁）。第八點、施工期限：本工程應於開工後180日曆天完成，並續辦整體試車、驗收。自驗收合格開始日起代操作銷售5年 （本院卷一第158 頁）。第十三點簽約及保證金（一）工程部分：1.得標廠商於簽約時應繳交合約工程總價10％作為履約保證金。（二）代操作銷售部分1.得標廠商於本工程簽約時應先繳納「海淡廠原水年購水費」決標金額總價10％作為履約保證金。4.本工程承包商如不願簽約代操作銷售合約時將沒收本項保證金。（本院卷一第161 頁）。第三章設備規範：（一）精製水設備... （二）包裝水包裝設備....（三）附屬設備：1.堆高機、2.貨車（本院卷一第175 頁）。第四章代操作銷售規範：第一點一般規定，本海淡廠附屬設備統包工程，由承包商自驗收合格開始日起，代操作銷售，代操作銷售期間，承包商應負責設備之維修、管理、操作、運輸、販賣等服務工作。第四點、簽約及保證金：南竿海淡廠第二期附屬設備工程驗收合格開始日起10日內，承包商必須與本府簽定代操作銷售契約，如天候不佳，飛機及船舶均停駛，則期限順延（本院卷一第177 頁、第18
0 頁）。系爭合約本文第16條約定「本工程承包商如不願簽約委託操作銷售合約時，將沒入保證金」原告據此主張進入第二階段代操作銷售合約，必須另行簽約云云。然契約之解釋，應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之文字；定型化契約如有疑義，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2 項定有明文，本件契約、規範均為原告單方面擬定，被告僅能同意與否並無修正之權利，本件被告雖非消費者而無消費者保護法之適用，然依照定型化契約解釋之基本法理，如有疑義時，應作有利於製作人之對造之解釋為原則，以符合誠信原則。原告之合約、規範有前後不一致之處，有謂於驗收合格開始日起進入代操作銷售5 年，亦有謂需於10日內簽訂代操作銷售合約，是被告主張系爭合約開宗明義即稱「附屬設備工程及委託操作銷售合約書」、規範第二章一般規範第八點「施工期限：本工程應於開工後180 日曆天完成，並續辦整體試車、驗收。自驗收合格開始日起代操作銷售5 年」、第四章代操作銷售規範第一點「一般規定，本海淡廠附屬設備統包工程，由承包商自驗收合格開始日起，代操作銷售，代操作銷售期間，承包商應負責設備之維修、管理、操作、運輸、販賣等服務工作。」認為自驗收合格日起當然即進入代操作委託銷售5 年，而簽約只是完成行政手續之解釋，亦非無據。若未包括第二階段之委託代操作銷售合約，應需表明附屬設備工程合約即可，為何亦將第二階段之代操作銷售亦載入，且規範內容包括代操作銷售階段，規範內容對於兩造間之權利義務（工作內容、原水計價、罰則等）均有詳細約定，並非原告所陳缺乏具體權利義務之規定，規範中第一章總則表明規範為招標文件之一部分且為決標後契約之一部分，第二章第六點又載明規範之效力優先於其他招標文件。是被告依系爭合約認為自驗收合格日起即進入代操作銷售階段，洵屬有據。
⑶退步言之，縱認應簽署第二階段之代操作銷售合約，然並非
被告拒絕簽署第二階段之代委託操作銷售合約，本件第二階段遲遲未進入營運階段是因為原告尚未取得工廠土地及使用執照導致無法取得工廠登記證，此為原告所自認（本院卷一第142 頁）。原告以88年9 月6 日88連建工字第12070 號函召開南竿海淡廠第二期附屬設備工程及委託操作銷售工程及土地協調會議，再於88年9 月29日88建工字第15005 號函所附之會議記錄可知，討論四大項目包括土地、電力、海淡廠外表包裝、運輸到臺灣本島等問題（本院卷二第13頁至第15頁），其中土地部分原告主張與地主訴訟有勝訴把握，認為可先行施作，並就第二階段之水質、包裝、運輸均有討論，顯見確實進入代操作銷售階段。又原告於88年12月15日88連建工字第17794 號函表示有關包裝水或盛裝飲用水業者申請水權登記或申請臨時用水登記乙節，請被告儘速依相關規則辦理申請登記（本院卷二第16頁）。若第二階段尚未生效為何要被告辦理用水登記。又原告於89年3 月24日89連建工字第4091號函討論南竿海淡廠附屬設備包裝廠營運管理相關事宜（本院卷二第17頁）；原告於90年4 月4 日90連建工字第5996號函向第三人巨廷工程顧問股份有限公司表示原告委託被告於馬祖段18筆土地上土地興建南竿海淡廠附屬設備工程及水池作為公用事業，此範圍內土地經都市計畫法變更為公用事業用地，爾後原告當依都市計畫法辦理土地徵收價購事宜等（本院卷二第18頁），可知原告尚未辦理土地徵收，導致被告實際上第二階段之代委託操作銷售未能進行。且從原告90年5 月16日之雅連南字第516 號函可知被告確實派員進場維護保管（本院卷二第19頁），若未進入第二階段被告何必花費人力進駐海淡廠保管維護；又原告於91年8 月15日連建工字第0910015761號函表示因被告承攬南竿海水淡化廠第二期附屬設備工程有關原告土地徵收作業未順利完成，致建築物使用執照及工廠登記證無法核發，包裝無法進入營運階段，被告支付之管理費及電費造成極大之財務負擔，鑑於降低每月之基本負擔及生產設備定期保養運轉，請原告同意將既有台電電力之契約容量暫時申請降低以減低開銷乙案，原告同意降低電力契約容量等（本院卷二第26頁），顯見被告負責海淡廠設備管理維護，定期使生產設備運轉以免鏽蝕。且觀諸監察院糾正案報告，因系爭合約部分用地徵收後未完成產權移轉登記，即逕為工廠廠址之用，驗收合格後，無法取得使用執照及辦理工廠登記，無法營運，復因未妥適儲存廠商交付已完成驗收之包裝空瓶，放置露天廣場，已達無法使用之程度，廠房竣工後長期閒置，需耗費公帑二度辦理徵收，有行政疏失等（本院卷二第35頁以下）。是因可歸責於原告之事由而未簽訂代操作銷售合約，原告上開函文及歷次會議均使被告信任進入代操作銷售階段，否則被告何以花費人力物力維護海淡廠之設備，原告泛稱上開函文會議係為「將來」代操作銷售契約作「締約前」之準備，而依據系爭合約自驗收合格10日內即應完成第二階段簽約，迄今未能簽署第二階段合約係因原告遲遲未能完成土地徵收，並非被告拒絕簽署，是依照民法第101 條之法理，該不利益為原告所造成，原告自不得以未完成代委託操作銷售之書面簽署為由反將不利益歸咎於被告。
⑷系爭合約之附屬設備工程於89年9 月21日驗收時，因堆高機
、貨車型號不符，而驗收未通過（本院卷一第216 頁），之後於89年10月4 日驗收合格（本院卷一第138 頁），顯然被告業已交付依系爭合約交付正確之貨車、堆高機，方能完成驗收，是被告於驗收之時顯然無違反系爭合約第10條、第15條、第18條之義務，嗣後被告又取得貨車堆高機之占有，應係原告驗收合格後，將附屬設備包括系爭推高機、貨車交付給被告保管，是被告基於兩造間系爭合約於代操作委託銷售期間保管使用系爭堆高機、貨車，即屬有權使用，且合乎兩造契約之約定，既然依據合約之設備規範，堆高機、貨車被告有管理維護之責，被告自89年10月4 日驗收後占用系爭堆高機、貨車，並無侵害原告之權利、亦未造成原告之損害，核與債務不履行、侵權行為、不當得利之構成要件不符，是原告依據債務不履行、侵權行為損害賠償、不當得利等請求權請求被告賠償於89年10月4 日驗收完畢後至98年間不能使用堆高機、貨車相當於租金之損害78萬7,820 元、79萬5,63
2 元，即屬無據。又原告於97年4 月22日以連工水字第0970011938號函表示，查核相關資料，堆高機、貨車出廠年份不符，而被告於97年6 月16日連雅字第97061601號函、97年8月21日連雅字第97082101號函、97年9 月23日連雅字第97092301號函、97年11月12日連雅字第97111201號函、98年3 月
9 日連雅字第98030901號函（本院卷一第29頁以下）均表示於97年2 月26日將貨車、堆高機交付自來水廠，但自來水廠對年份有意見而未接收，因無法返還同型號堆高機、貨車，同意請公信單位鑑價該設備現值金額後自保留款扣除，是被告同意賠償堆高機、貨車之現值，並非同意賠償所謂自89年至98年間原告不能使用堆高機、貨車之損害，是原告主張兩造間就自89年至98年間原告不能使用堆高機、貨車之損害有和解契約，容有誤認，是原告依據和解契約請求被告賠償相當於租金之損害78萬7,820 元、79萬5,632 元，亦屬無據。
㈡、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」民法第184 條、第188 條定有明文。原告於被告於96年11月26日會勘南竿海淡廠二期附屬設備工程堪用設備清點，於96年12月31日前要求被告返還堆高機、貨車時，被告同意歸還，但因遺失而無法履行，嗣後被告於前開函文表示同意自保留款中扣除及當庭表示同意賠償（本院卷一第29頁以下、57頁），亦同意以鑑定機關鑑定之堆高機現值10萬9,280 元，貨車現值10萬1,468 元，應認兩造對堆高機、貨車之賠償達成意思表示一致，是被告之受僱人因故意或過失不法侵害原告之權利，原告依據侵權行為及和解契約之法律關係請求被告賠償21萬748 元（109,280＋101,468 ＝210,748 ），即屬有據。又被告於前開書函往返時，同意原告請公信單位鑑定現值價格，原告支出之鑑定費用7 萬5,000 元，有資產鑑價委託書報告為證（本院卷一第39頁），若非被告遺失堆高機、貨車，原告無需支付上開費用，自得認定是必要費用，得依據侵權行為之法律關係請求被告給付。是原告得請求被告給付28萬5,748 元（210,74
8 ＋75,000＝285,748 ），兩造同意以被告對原告之保固金返還請求權47萬2,042 元扣抵（472,042 －285,748 ＝186,
294 ），被告之保固金尚有18萬6,294 元。
五、綜上，原告請求被告給付堆高機、貨車遺失之損害21萬748元、鑑定費用7 萬5,000 元，洵屬有據，然兩造同意自保固金扣除後，原告對被告已無請求，是原告之訴為無理由，應予駁回。訴訟費用應由敗訴之原告負擔。原告假執行之聲請因訴經駁回，已失所附麗，亦應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 林玫熹