臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第1217號原 告 丁○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 謝宜庭律師被 告 甲○○
乙○○上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國99年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號四樓房屋遷讓返還予原告丙○○。
被告甲○○、乙○○應各給付原告丙○○新台幣柒萬伍仟叁佰伍拾捌元，及均自民國九十九年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、乙○○負擔十分之九，餘由原告丁○○負擔。
本判決命被告甲○○、乙○○給付原告丙○○部分，於原告丙○○以新台幣壹佰陸拾伍萬元為被告甲○○、乙○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○、乙○○分別以新台幣肆佰玖拾伍萬元為原告丙○○預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴時，聲明第一項僅略載：「被告等應返還不動產」等語，嗣於訴訟進行中，更正而載明為：「被告應將臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號4 樓即臺北市○○區○○段4 小段4082
3 建號之建物返還原告丙○○」等語（本院卷一第89頁），核原告所為，僅係特定請求之標的，並非訴之變更或追加，無應予准駁之問題，被告具狀表示不同意原告變更訴之聲明（本院卷一第202 頁），尚有誤會。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明第二、三、四、五項分別為：「被告應連帶給付原告丁○○72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應連帶給付原告丁○○3 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應連帶給付原告丙○○1 萬5,000 元；被告應連帶給付原告丙○○自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止每月1 萬5,000 元」。嗣將聲明第二項、第三項改為：「被告應連帶給付原告丁○○99萬元，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應連帶給付原告丙○○16萬元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（本院卷二第28頁）。核其所為，要屬擴張應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。
二、原告丁○○起訴主張：原告丁○○於民國94年間買受門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號4 樓房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地臺北市○○區○○段4 小段408 地號土地所有權應有部分380/10000 （以下合稱系爭房地），被告自94年3 月起至98年6 月止，已無權而居住使用系爭房屋共51個月，按每月2 萬元計算，應給付原告丁○○102 萬元。另加計原告丁○○返還被告甲○○之系爭房屋頭期款37萬元、原告丁○○給付之系爭房屋裝潢款25萬元，扣除原告丁○○向被告甲○○借票65萬元，總計99萬元，被告受有此項利益為無法律上之原因。為此，依民法179 條規定請求被告連帶返還云云，並聲明：㈠被告應連帶給付原告丁○○99萬元，及自民事補充理由五狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
三、原告丙○○起訴主張：原告丙○○前於98年4 月間，向原告丁○○買受之系爭房地，被告無權占有使用系爭房屋，原告丙○○依民法第767 條前段規定，請求被告返還系爭房屋。
又被告無權占有居住使用系爭房屋，自98年7 月至99年2 月共8 個月，按每月2 萬元計算，合計16萬元，被告受有此項利益為無法律上之原因。為此，依民法第179 條規定請求被告連帶返還等語，並聲明：㈠被告應將系爭房屋遷讓返還原告丙○○。㈡被告應連帶給付原告丙○○16萬元，及自民事補充理由五狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
四、被告則以：系爭房地係被告甲○○委託力霸房屋加盟店茂森不動產仲介經紀有限公司（下稱茂森公司）張漢仁居間仲介，向訴外人胡宜謙買受，因被告甲○○年事已高，辦理房屋貸款不易，且被告甲○○之子即被告乙○○已在桃園地區購屋，不符合首次購屋優惠貸款資格，故借用當時為被告乙○○女友之原告丁○○名義買受及辦理所有權移轉登記，故被告甲○○為實際上出資購買系爭房地之所有權人，並親自雇工裝潢，被告自買受之初即居住使用系爭房屋迄今，並非無權占有。而原告丙○○未曾至現場看屋，即向原告丁○○買受系爭房地，且原告丁○○於原告丙○○付清尾款前即先行辦理移轉登記，原告丙○○稱以495 萬元買受系爭房地，卻對於原告丁○○未依約於98年6 月10日前交屋，未行使解除契約或請求損害賠償等情，均不符一般交易常情。況原告丁○○實際上並未收受原告丙○○給付之頭期款30萬元，及第二次完稅代墊款41萬元，足見原告丁○○為規避被告請求返還系爭房屋，而與原告丙○○以通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約及辦理所有權移轉登記，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，被告甲○○已訴請確認原告丙○○與丁○○間買賣關係不存在，刻由臺灣臺北地方法院以該法院98年度訴字第1394號（下稱另案訴訟）審理中等語，資為抗辯，並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、如下事實為兩造所不爭執：㈠被告甲○○於94年1 月14日與第三人茂森公司職員張漢仁簽
訂不動產買賣斡旋承諾契約書，委託其居間仲介，向系爭房地所有權人胡宜謙提出以465 萬元向其買受系爭房地之要約。
㈡原告丁○○於94年1 月20日與系爭房屋所有權人胡宜謙簽訂
系爭房地之買賣契約，胡宜謙於94年2 月1 日將系爭房地所有權移轉登記予原告丁○○。
㈢系爭房地自胡宜謙買受之價金為465 萬元，其中頭期款65萬
元，係由被告甲○○簽發支票2 紙，並經原告丁○○背書後支付，嗣以原告丁○○名義，以系爭房地向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）設定最高限額558 萬元抵押權，而貸款取得465 萬元，用於代償胡宜謙原抵押貸款395 萬元後，剩餘70萬元。
㈣買受系爭房地之銀行貸款清償，係由原告丁○○以其設於中
國信託銀行板新分行帳號000000000000帳戶，按月分期扣款償還本金及利息。
㈤系爭房地之仲介服務費9 萬3,000 元，係由原告丁○○交付
，發票上記載之買受人為原告丁○○，系爭房屋過戶代辦之代書費1 萬2,000 元，亦係原告丁○○支付。
㈥系爭房屋之裝潢費用31萬5,200 元，係由被告甲○○所簽發之支票兌現給付。
㈦被告甲○○對原告訴請確認原告間就系爭房地之買賣關係不
存在，及請求原告回復登記後移轉登記所有權事件，現以臺灣臺北地方法院98年度訴字第1394號確認買賣關係不存在事件繫屬中。
六、本院之判斷：㈠關於原告丁○○對被告請求部分：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第528 條定有明文，可知借名登記之委任契約關係，本不以書面要式為必要，且依同法第153 條第1 項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。倘表意人之舉動或其他情事，依社會通念，足以間接推知其效果意思者，即可認為默示之意思表示。第按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。」，民法第546 條第1 項、第2 項亦有明文，是受任人因受委任而支出必要費用或負擔債務，依法本得請求委任人償還或提供擔保，不能因其先行墊支或以自己名義對外負擔債務，即推論無委任契約關係存在，或溯及使原有之契約關係消滅，委任人縱因受任人履行委任契約義務而支出費用負擔債務而得有利益，亦係出於委任契約關係而有法律上之原因，自不構成不當得利。
⒉被告抗辯系爭房屋係被告甲○○為辦理優惠貸款，而借用原
告丁○○名義購買一節，雖為原告丁○○所否認。惟觀之被告甲○○於94年1 月14日委託茂森公司張漢仁居間仲介，所簽訂之不動產買賣斡旋承諾契約書上，已明確記載購屋人、買方均為被告甲○○（本院卷一第65至67頁），且居間仲介系爭房地買賣之張漢仁，於另案臺灣臺北地方法院98年度訴字第1394號確認所有權事件言詞辯論期日，亦到庭證述稱：
是被告甲○○要買房子，一開始從看房子到斡旋都是被告甲○○1 個人來，簽約當天才看到被告甲○○帶他兒子跟原告丁○○來，我有問為何要用原告丁○○的名字買，被告甲○○回答是因為要聲請優惠貸款等語（本院卷一第68頁反面）。而原告丁○○亦曾在其寄發予被告乙○○之電子郵件上表示：「其實我說人家用我的名字買房子也是相信我」（本院卷第69頁）等情，及原告丁○○之訴訟代理人，於本院99年
2 月2 日言詞辯論期日亦陳明：之前是有提過要借用原告丁○○的名字等語（本院卷二第7 頁），原告丁○○亦自陳：
一開使用我的名字買，他們說會付後面所有貸款；一開始買時，說他不能辦貸款，要用我的名義貸款，貸款他們付等語（本院卷二第126 頁以下），已足堪認被告抗辯系爭房地係被告甲○○借用原告丁○○名義買受及辦理所有權移轉登記之事實，應為真實，被告甲○○有權管領使用系爭房屋，被告乙○○經被告甲○○同意，與甲○○共同居住使用該房屋，為有法律上之權源，對原告丁○○均不構成不當得利，且不當得利返還義務，法無連帶給付之規定，非屬連帶債務，原告丁○○主張依民法第179 條規定，請求被告連帶返還渠等使用居住系爭房屋之利益102 萬元，要非可採。
⒊原告丁○○雖主張：其自一開始購屋、移轉登記、裝潢，到
後續繳納房屋貸款、稅金，支出多筆款項，倘為借名登記，應該不用出錢，且要有實際內容的約定，後來雙方意思表示不合致，我們認為借名契約沒有成立云云。然：
⑴原告丁○○與被告甲○○間之借名登記契約，於被告甲○○
向原告丁○○表示預借用其名義購屋後，實際由被告甲○○出面洽詢仲介、出價、斡旋，再由原告丁○○出面以其名義購屋，應認縱未經以言詞表示意思合致，亦已經以實際行為為默示意思表示合致，借名登記契約業已成立生效，雙方因此互負契約義務，原告丁○○有因此支付必要費用、負擔貸款債務等項，悉可依據民法第546 條第1 項、第2 項規定向被告甲○○請求償還，縱嗣後有任一方未履行契約義務，亦僅屬債務履行與否之問題，非可溯及推認契約從未成立生效，原告丁○○主張如係受借名，可無庸出資，且借名契約內容未實際約定，故契約不成立云云，要非有據。
⑵系爭房屋以原告丁○○名義購置之目的，依據原告丁○○自
陳：當時我與被告乙○○是男女朋友，他女兒要念北投的學區，所以在那裡買，房子買來是被告及被告乙○○的女兒要住等語（本院卷第124 頁背面以下），顯示系爭房屋確係因被告一家居住、就學需要而購置，雙方亦已約定貸款貸款由被告甲○○負責清償，且原告丁○○另復陳稱：我錢不夠，甲○○的錢也不夠，我認為房子是借給他們等語（本院卷二第126 頁），則原告丁○○既無資金，又無購屋需求，豈有籌資、貸款購屋，以借貸供被告一家居住之理。再參照後述理由，除被告甲○○支付部分外，其餘原告丁○○支出款項，均係以向系爭房地向銀行抵押貸款所得金錢支應，實難認原告丁○○係以自己取得系爭房地所有權之意思而購屋。
⑶原告丁○○與甲○○因有借名登記之委任關係，其由受任人
即被告丁○○墊支款項，乃出於委任契約關係，被告甲○○雖因此對原告丁○○負有依委任契約關係償還之義務，但非無法律上之原因，自不構成不當得利，且與被告乙○○無涉，原告丁○○主張依據不當得利之法律關係訴請被告連帶給付99萬元，於法洵有未合。
⑷系爭房地自前手胡宜謙處買受之價格為465 萬元，頭期款65
萬元，係先由被告甲○○簽發支票2 紙，並由原告丁○○背書後支付（本院卷第147 頁），再由原告丁○○名義以系爭房地向中國信託銀行設定最高限額558 萬元抵押權（本院卷一第107 頁），貸款取得465 萬元，用於清償前手貸款債務
395 萬元後，剩餘70萬元（本院卷一第58頁）等情，業如前述，則扣除原告丁○○支付之系爭房地之仲介服務費9 萬3,
000 元、代書費1 萬2,000 元，再扣除原告丁○○於94年2月4 日、同月22日、同年3 月1 日、同日、同月16日分別匯款10萬元、10萬元、10萬元、5 萬元、3 萬5,000 元，合計38萬5,000 元予被告甲○○（本院卷一第202 至204 頁）後，尚有餘額，足見原告丁○○除因借名委任契約，以自己名義負擔對中國信託銀行之借款債務外，實際上並未出資，其主張依民法第179 條規定，請求被告甲○○返還其支付之系爭房屋頭期款37萬元及裝潢款25萬元，已屬無據。至原告丁○○主張其曾於94年1 月20日至21日間提領現金15萬元交付予被告甲○○作為支付系爭房地之部分頭期款，業為被告甲○○所否認，原告丁○○就此未能舉證證明以實其說，其此部分之主張，即屬無據。
⒋買受系爭房地當時，原告丁○○與被告甲○○之子即被告乙
○○為男女朋友關係，此有居家生活照片（本院卷一第66至72頁）可稽，二人彼此確有為他方支付之各種雜項費用之支出（本院卷二第171 頁以下），但其性質究屬共同生活之扶養或贈與，抑或為借貸關係，雖非無可議，但無論係上列何種法律關係，因此受益一方尚難認為係無法律上之原因，故無不當得利可言，原告丁○○主張應於本件訴訟中加入計算，以判斷被告應返還不當得利之數額，仍屬無可採取。
㈡關於丙○○對被告請求部分：
⒈按出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為處分，
對借名者而言，應屬無權處分，倘受讓人係善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護；倘受讓人係惡意時，應依民法第118 條無權處分之規定而定其效力。又當事人之意思表示，應以盡量尊重其自由，為有效之判斷為原則。至所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就其主張事實存在應經嚴格之證明，且由該第三人應負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決，尚不能任以懷疑推論，認定行為人所為意思表示無效。
⒉本件原告主張原告丁○○於98年4 月8 日與原告丙○○簽訂
不動產買賣契約書，約定買賣總價495 萬元，頭期款為30萬元，尾款為465 萬元，特約事項中約定交屋日為98年6 月10日前，並約定本標的物目前有第三人居住使用中，原告丁○○應於交屋前負責排除，若於交屋日仍無法排除，雙方同意「撤銷」本買賣契約，已收取之款項無息退還原告丙○○，因撤銷所產生之費用全部由原告丁○○負擔等情，業據原告提出不動產買賣契約書（本院卷一第73至81頁）為證。嗣原告丁○○並於98年4 月21日，將系爭房地所有權移轉登記予原告丙○○，亦此有建物及土地所有權狀（見本院士林簡易庭98年度士簡調字第427 號卷第11、12頁），在卷可稽，是原告丙○○確為系爭房地現在登記之所有權人。又原告丙○○以現金方式給付頭期款30萬元予原告丁○○，此亦經證人即為雙方辦理簽約及移轉登記之代書張月秀、居間仲介之冼毅勤於另案訴訟中到庭證述屬實（本院卷一第207 、209 頁），且系爭房屋之銀行貸款，現已改由原告丙○○承受，並由原告丙○○按月清償本金及利息中（本院卷一第60至62、
139 至141 頁），顯示原告丙○○確有支付對價購買系爭房地，難謂有何通謀虛偽為買賣意思表示之情事。
⒊被告雖抗辯：原告丙○○未至現場看屋即買受，又依約未給
付價金，於原告丁○○逾期交屋後，仍未解約或請求損害賠償，不符一般交易常情云云。然：
⑴系爭房屋為被告占有使用中，原告丙○○因此無法進入看屋
，應由原告丁○○於交屋前負責排除，此業經原告丙○○與丁○○於不動產買賣契約書之特約事項中明白約定之，原告丙○○未至現場看屋即買受，難認不符一般交易常情，而果如被告抗辯原告間為通謀虛偽意思表示，則原告間無交屋之必要，即無特別約定原告丁○○若於交屋日仍無法排除被告之占有，則得「撤銷」買賣契約之必要，益顯被告此一抗辯為不可採取。
⑵原告於另案訴訟中，就關於第二期款給付之金額若干，雖有
原告丙○○表示係41萬元，原告丁○○表示係20萬元之出入。但買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與嗣後買賣價金是否確實支付，並無必然之關係，價金未確實支付，不表示前所為買賣意思表示即屬虛偽或未合法有效成立契約關係，且原告丙○○有以現金方式給付頭期款30萬元予原告丁○○，系爭房屋之銀行貸款已改由原告丙○○承受並由其按月清償本息，足見大部分價金確有給付之事實，其餘付款細節，陳述縱略有出入，仍難認其買賣意思表示係出於通謀虛偽意思表示。
⑶契約之債權人對於債務人有債務不履行之情事時，是否行使
約定之撤銷、法定解除權利或請求損害賠償，均應任憑其意思自由之決定，不能因此推認契約為通謀虛偽而無效，否則債權人不行使權利時，債務人或第三人豈非均可主張雙方無契約關係存在而不受拘束或無契約義務，故原告丙○○如何行使權利，與買賣契約訂立時是否出於通謀虛偽意思表示，並無必然之關係。
⑷債務人為履行債務所為資金調度，除自有資金水位高低外，
尚有經濟性或便利性之其他考量，個案間多有差異，原告丙○○在另案訴訟中所陳價金給付與籌集資金情節，非可據為判斷與原告丁○○是否通謀虛偽意思表示之唯一、絕對依據，除有明顯虛偽造假事實者外，亦難以所謂交易常情，論斷意思表示之效力。而原告丙○○之銀行帳戶於98年4 月8 日提領30萬元後，雖另於同年月17日再行存入26萬元，原告丁○○帳戶內亦無資金存入之紀錄，但原告本無交代其資金來源與流向之義務，且近年房地產價格大幅攀升，此為公知之事實，原告丙○○果認購得系爭房地有利可圖，而願負原告丁○○長期無法履約之不利益，亦無可議之處，且原告丙○○業已申辦抵押貸款負擔債務，並逐期清償中，顯有支付買賣價金之事實，自不能置此不論，而認定原告間買賣契約無支付對價之事實。況原告丁○○無法依契約原約定履約交屋，雙方嗣後必定有所磋商、折讓，甚至退款、減價，原告丁○○因係受借名而登記為所有權者，本無資金支出之事實，除為抵押借款名義債務人外，縱系爭房屋遭拍賣，亦無損失可言，而類此有占用糾紛存在之房屋，市場銷售難度較高，且長期無法利用房屋，而被告復未按期給付清償貸款之金額，致原告丁○○負擔沈重，其願在原告丙○○付清全部款項或代償抵押借款前，逕行移轉所有權，以求擺脫負擔或糾紛，亦難認非符於情理。再據原告丙○○到庭應詢，亦陳明：貸款我繳，到交屋時再跟丁○○結帳，我代墊代書等費用約40餘萬元，律師費用亦是我出的，買屋是因為原住處已通過都市更新計畫即將拆除等語（本院卷第127 頁以下）等語，即原告丙○○除負擔抵押貸款外，尚墊付各項支出，並與原告丁○○約定價金給付之最終數額，猶待至交屋時結算、給付，洵不能以其資金流向或陳述略有出入，憑認原告間買賣有何虛偽造假之事實。是被告所舉證據尚不足以認定其主張原告間買賣及所有權移轉為通謀虛偽意思表示為有據。此外，未據被告進一步舉證證明所主張之事實，依據上揭說明，不能認為原告間買賣及所有權移轉係通謀虛偽意思表示，自屬合法有效。
⒋第按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。」，民法第767 條前段定有明文。系爭房地雖原係被告甲○○借用原告丁○○之名義買受，並登記為原告丁○○所有，原告丁○○為無權處分，其所為處分行為復不為被告甲○○所承認，但客觀上無證據顯示原告丙○○於買受前，業已知悉原告丁○○為無權處分，則其信賴土地及建物登記，善意受讓取得系爭房地所有權，應受保護，被告甲○○對於系爭房地已喪失其所有權，被告繼續占有使用系爭房屋，對原告丙○○為無法律上之正當權源，屬無權占有原告丙○○所有之物，原告丙○○主張依民法第767 條前段規定，請求被告遷讓返還所占用之系爭房屋，應屬有據。
⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695判例意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。此項規定，依同法第105 條，於租用基地建築房屋均準用之。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148 條規定，係為土地所有人依土地法所申報之地價；而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，此為平均地權條例第16條前段所明定。所謂以申報總價年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商業繁榮之程度，以為決定。系爭房屋97年度之課稅現值為12萬3,100 元，此有房屋稅繳款書（本院卷二第30頁）可憑，其坐落土地即臺北市○○區○○段4 小段408 地號土地，面積725 平方公尺所有權應有部分380/10000 ，98年1 月申報地價為每平方公尺10萬9,000元，此有土地謄本（本院士林簡易庭98年度士簡調字第427號卷第13頁），附卷可佐。又系爭房地鄰近北投捷運站，交通便利，生活機能良好，此有電子地圖（本院卷二第106 頁）及現場照片（本院卷二第107 頁）可參。參酌系爭房地之坐落位置、工商業繁榮程度、被告用以居住使用之經濟價值及所受利益等一切情狀，租金以申報地價年息7 ％為適當。
依上述標準計算，原告丙○○得請求被告返還自98年7 月起至99年2 月止，共8 個月期間，相當於租金之不當得利為15萬714.666 元｛計算式：（123,100 元＋109,000 元×725平方公尺×380/10000 ）×7 ％×8/12＝150,714.666 元｝。又系爭房屋為被告2 人共同居住使用，無證據證明利用程度與所受利益有明顯差異，則因此所受利益，應由二人平均計算負擔為允當，即各為上開金額之1/2 即7 萬5,358 元（不滿1 元以1 元計算），原告丙○○所為此部分之請求，應認於其請求被告各給付7 萬5,358 元範圍內，為於法有據，逾此請求與請求被告連帶給付部分，則為於法未合，不能准許。
⒍原告丙○○得請求被告各給付之上開金錢債權部分，係屬未
定期限之債，被告於原告丙○○起訴請求後，迄今未付，負遲延責任，依據民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第
203 條規定，原告丙○○併請求自其民事補充理由五狀繕本送達翌日即99年2 月11日（送達證書見本院卷二第27頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，亦屬有據。至其餘不應准許其請求部分，原告丙○○所為利息之請求，則同屬乏憑。
七、從而，原告丙○○主張依據民法第767 條前段及第179 條規定，請求被告應將系爭房屋遷讓返還及返還不當得利，應認關於請求被告遷讓返還系爭房屋，與請求被告各給付7 萬5,
358 元，及自99年2 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。另原告丁○○主張依據民法179 條規定，請求被告連帶給付99萬元，及自民事補充理由五狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，則為無理由，亦應予駁回。
八、原告丙○○及被告就上開原告丙○○所為請求應予准許部分，各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。而原告其餘請求不應准許部分，原告所為假執行之聲請即失所附麗，應併與駁回。至兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認均不影響於本件之判斷，於茲不贅。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條1 項前段、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 何婉菁