臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第1219號原 告 丙○○訴訟代理人 朱容辰律師被 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於99年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告於民國九十七年三月二十八為第三人張孝慈與被告簽訂借款借據暨約定書擔任保證人之保證債務不存在。
確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段第五三六地號土地、權利範圍四分之一，及其上門牌臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號三樓建物，於民國九十七年三月三十一日設定予抵押權人即被告所擔保債權額最高限額新臺幣伍佰捌拾肆萬元之抵押權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬捌仟捌佰壹拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年台上字第1031號判例參照。原告主張其遭訴外人張忠敏、張孝慈擅自冒用原告名義，將原告列為張孝慈向被告借款之保證人，其
2 人並與被告將原告所有位於臺北市○○區○○段2 小段第
536 地號、地目建，面積為152 平方公尺、權利範圍1/4 及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3 樓之建物，即臺北市○○區○○段2 小段444 建號，總層數4 其中之層次3 ，總面積為96.56 平方公尺，附屬建物計為12.91平方公尺之不動產（下稱系爭房地）為被告設定新臺幣（下同）584 萬元最高限額抵押權，則原告自非張孝慈之借款保證人，系爭抵押權自應塗銷。惟被告認為系爭抵押權仍屬有效存在，顯然兩造間系爭抵押權法律關係之存否不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認其非張孝慈向被告借款之保證人，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是原告提起確認系爭抵押權不存在之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，於法洵屬有據，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告自93年4 月起，因患有失智症與巴金森氏症候群，平日生活起居均需他人協助。而張忠敏、張孝慈為原告之兒與孫女，張孝慈於97年3 月28日向被告借款461萬元及25萬元。然其借款時，未經原告同意，擅自冒用原告名義，將原告列為張孝慈向被告借款之保證人，2 人並與被告於97年3 月31日，將原告所有之系爭房地為被告設定584萬元最高限額抵押權。經原告查證後，張忠敏、張孝慈於原告全體子女面前書立保證書承認此事，同時保證將於98 年1月31日前，解除原告與被告之一切保證責任。然因2 人未能依約履行，導致原告之權益受損，為維自身權益，爰提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間就原告於97年3 月28日為張孝慈所為之保證債務不存在。㈡確認兩造間就原告所有之系爭房地所設定最高限額584 萬元之抵押權不存在。㈢被告應塗銷前項抵押權登記。
二、被告則以：張孝慈於97年3 月28日邀原告擔任一般保證人向被告分別借款461 萬元及25萬元。並由原告於97年3 月31日提供其所有之系爭房地，設定最高限額抵押584 萬元之抵押權予被告。縱原告未曾親自辦理對保程序，亦不影響保證契約生效與否。原告行動上有所不便，張孝慈既為系爭借款之主借款人，申貸程序中被告大抵上皆與張孝慈聯繫洽辦，實合乎常理。且張孝慈於97年申貸期間，所提供之所有權狀、身分證明等文件，經被告徵信審查等流程皆屬真實無誤，亦能符合地政機關申辦設定要件並受理登記完畢，顯然一切申貸程序上皆合乎程序上正當性，在在表現讓被告信為張孝慈有代理權之事實存在，而有民法第169 條表見代理之適用等語資為抗辯。並聲明: 原告之訴駁回。
三、兩造爭點整理如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠系爭房地為原告所有。
㈡原告患有失智症與巴金森氏症候群，自93年4 月起即就診
於國防醫學院三軍總醫院（詳證1 、10，本院卷第11、78頁）。
㈢訴外人張忠敏、張孝慈分別為原告之子與孫女。
㈣張孝慈於97年3 月28日向被告借款486 萬元（分別為461萬與25萬元）。
㈤系爭房地於97年3 月31日設定最高限額抵押權584 萬元予被告。
㈥張忠敏、張孝慈於97年5 月10日出具保證書予原告，並有
其他親人為見證人，於此份保證書中，彼二人自承確係在未得原告同意的情況下擅自將原告之建物設定抵押予被告並擔任相關債務之保證人，彼二人願意就此負起一切法律責任（本院卷第14頁）。
㈦原告已就本案向本院地檢署對張忠敏、張孝慈及吳鎮峰（
即本件被告台新銀行之原承辦人員）等三人提起偽造文書之刑事告訴，該案現由士林地檢署以98年度他字第2075號（守股）受理中。
㈧原告所簽的本票、借款暨借據約定書及動撥申請書，經內
政部警政署刑事警察局鑑定書（本院卷第112 頁）認定上揭文件上的指紋均非原告所為（本院卷第114 頁）。
乙、兩造之爭點：原告是否有為張孝慈向被告之借款債務擔任普通保證人，並以系爭不動產作為物上保證？
四、得心證之理由：
（一）按不動產物權之設定，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權設定之效力。若未經所有權人授以處分之權限，而擅行代理表示設定物權之意思者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為，對於本人不能發生效力。最高法院17年上字第123 號判例參照。又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年臺上字第963 號判決參照）。經查，原告患有失智症與巴金森氏症候群，自93年4 月起即就診於國防醫學院三軍總醫院；又原告所簽的【本票、借款暨借據約定書及動撥申請書】，經內政部警政署刑事警察局認定上揭文件上的指紋均非原告所為一事，為兩造所不爭執（詳上揭兩造不爭執事項㈡、㈧所載），足見上揭文件上的指紋均非原告所為。且衡情原告若同意擔任張孝慈向被告借貸之保證人，並願提供其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告，而原告亦無不能在上揭文件按捺其指紋之情事，自無可能於上揭文件上自行用印，卻冒用他人指紋之可能。由是以察，系爭保證債務與抵押權，應確係張孝慈未經原告同意而辦理，至屬明確。是則，原告主張張孝慈未經原告同意，擅自冒用原告名義，將原告列為張孝慈向被告借款之保證人，及將原告所有之系爭房地為被告設定584 萬元最高限額抵押權等情，應堪認為真實。綜上，系爭保證債務及抵押權，既係未經原告授以張孝慈處分之權限，而為張孝慈擅行對被告表示處分該物之意思者，原告本人亦未追認，已認定如上，衡諸上揭判例意旨之說明，該無權代理之行為，對於原告本人自不能發生效力。
（二）次按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169 條之規定，對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任。最高法院40年臺上字第1281號、70年臺上字第657 號判例參照。本件原告既已舉證證明本票、借款暨借據約定書及動撥申請書等文件的指紋均非原告所為一事，已如上述，而被告辯稱原告應負表見代理之責任，自應由被告就他人所為之代理行為係在原告曾經表示授與他人代理權之範圍內之事實，負舉證責任。本件被告辯稱原告應負表見代理之授權人責任，無非以原告行動上有所不便，張孝慈既為系爭借款之主借款人，申貸程序中被告大抵上皆與張孝慈聯繫洽辦。且張孝慈於申貸期間，所提供之所有權狀、身分證明等文件，經被告徵信審查等流程皆屬真實無誤等情為據。查，被告除空言為上揭指摘外，既未提出任何事證證明原告曾授權張孝慈於本票、借款暨借據約定書及動撥申請書等文件上，以他人指紋假代原告指紋，復亦未證明其所持有原告系爭房地之所有權狀及身分證明等文件，係由原告本人或其授權之人所交付，參以上開判例要旨，自不得僅憑張孝慈所提供之原告所有系爭房地之所有權狀、身分證明等文件之事實，即認原告應就張孝慈簽發本票、借款暨借據約定書及動撥申請書之法律行為，負表見代理之授權人責任，被告所辯不足採信。
五、綜上所述，原告既未擔任張孝慈向被告借貸之保證人，且系爭抵押權亦係張孝慈冒用原告名義設定予被告，則系爭抵押權設定登記對原告自屬無效。從而，原告訴請確認保證債務及系爭抵押權不存在，並應將最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額為58,816元（第一審裁判費58,816元）。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 謝金宏