臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第1332號原 告 廖荐宏訴訟代理人 謝協昌律師被 告 冠捷建設股份有限公司即喬詩雅建設有限公司法定代理人 李嘉華訴訟代理人 林啟瑩律師複代理人 胡詩唯律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國100 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告喬詩雅建設有限公司於於民國98年1 月14日變更組織、更名為冠捷建設股份有限公司，及變更負責人為李嘉華（本院卷第17頁以下），嗣據李嘉華具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第141 頁），核與民事訴訟法第176 條規定尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於95年間簽訂房屋預訂買賣契約書書（下稱房屋買賣契約），約定由原告向被告購買「邑墅麗景」編號第A 棟1 戶即臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地，買賣價金為新臺幣（下同）4,750 萬元。詎系爭房屋交付後，原告即發現有如下瑕疵：
⒈被告未依債之本旨施作系爭房屋新建工程，致系爭房屋有如附件所示之28處瑕疵，屢次函請被告修補瑕疵，被告均置而不理，經原告委請其他工程公司估算進行修補該等瑕疵，需支出金額為161 萬7,878 元。⒉系爭房屋之廚具及衛浴設備均未裝設，且被告所提出之衛浴設備報價單，不僅未有被告公司用印，該報價單所列衛浴設備價僅值19萬8,700 元，明顯偏低，且與兩造所簽「邑墅麗景」建材設備與說明（下稱系爭設備契約）內容不符，又報價單未含安裝費用，由於該些設備為系爭房屋應交付而未交付之設備，屬不完全給付，廚具部份之價值為37萬487 元，衛浴設備部份之價值為58萬8,363 元，合計95萬8,850 元。⒊被告所交付系爭房屋之電梯欠缺應具有遠端監控功能，加裝此一電梯監視系統之費用為5 萬190 元。然被告所提出監視系統報價單僅價值1 萬2,000 元（應為1 萬2,600 元之誤），為單一網路型攝影機，並無遠端監控功能，及線材及安裝費用。⒋依據系爭合約所附一樓全區平面配置圖，本建案共有三棟建物，每一建物應得取得一法定機車位，然而實際上被告並未設置該機車位，而係全數與其他建物一併出售，被告顯未依約交付該機車位。依使用執照所載，三個機車位面積為5.94平方公尺，每一機車位面積為1.98平方公尺，折合為0.59895 坪。系爭房屋價金為4,750 萬元，權狀坪數為140.57坪，折合每坪單價為33萬7,910 元，則每一車位之價格為20萬2,391 元。被告上開未依約履行上開給付，原告得依民法第359 條規定主張減少價金，並依民法第179 條請求返還減少部分之不當得利，或基於民法第360 條規定，請求被告應負損害賠償之責。
又被告於97年7 月11日完成交屋，則97年度之地價稅、房屋稅自應由雙方按佔用期間分擔。97年度之地價稅、房屋稅分別為3 萬8,047 元、1 萬2,534 元，則被告按比例應分擔之稅額分別為2 萬149 元、1 萬3,275 元。又系爭房屋交屋之前之水電費均係因被告之原因所生之費用，自應由被告負擔。其中水費分別為445 元（97年4 月3 日至97年6 月3 日止）及154 元（97年7 月），合計為599 元，電費則為450 元，原告因此得向被告請求之費用合計為3 萬4,473 元，原告得依房屋買賣契約書第16條約定請求被告給付。而依系爭房屋契約第17條條第5 款規定，與系爭土地買賣契約為不可分之給付，則原告因本件訴訟支付之律師費用16萬元，亦得依土地買賣契約第12條第4 款約定請求被告給付。另被告通知交屋日為97年3 月9 日，而遲至同年7 月11日始完成交屋，共計遲延124 日，依土地法第97條第1 項規定，原告自得依民法第231 條規定，請求被告給付遲延期間之損害賠償20萬
226 元。為此，訴請被告給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告322 萬4,008 元及自起訴狀繕本送翌日至清償日止按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告據以起訴主張系爭房屋瑕疵之現場照片，其日期顯有疑義，並非交屋後之事實狀態，系爭房屋使用執照係於96年10月29日核發，惟原告提出系爭房屋關於屋突一層磚牆照片所示仍架設鷹架，而其日期竟仍為97年8 月2 日即主管機關核發系爭房屋使用執照之後，顯悖於主管機關核發使用執照之標準流程，故其照片所示日期是否屬實，自有疑義；另同一附件關於屋突二層磚牆及滲水處之4 張照片，或有未標示日期，顯亦有相同疑義存在，無法證明系爭房屋於被告交屋時確有瑕疵存在。而關於原告主張廚具及衛浴設備部分：原告要求以「毛坯屋」狀態交屋，而廚具及衛浴設備需在磁磚及管線完成後始可能裝設。是被告本欲給付此部分設備，亦已向廠商訂貨，且付有訂金，並欲於同社區其他二住戶裝設廚具及衛浴設備時欲併為給付予原告，卻遭原告拒絕，並非被告不為給付，反係原告受領遲延，而屬民法第23
4 條受領遲延，依同法第237 條被告僅於故意或重大過失時負責。況原告事後亦未通知何時得交付前開設備，故此部分未為給付顯係可歸責原告所致，被告本得依約請求相當於兩倍訂金之損害。遠端監控設備部分：依系爭設備契約，「遠端監控功能」文義應僅包含「監看」而無錄影功能，否則應名為「監視錄影功能」，且本件社區與中興保全公司合作監視錄影設備，若有需要亦可連線錄影於監控室，然為維護住戶隱私，並不會在住家電梯錄影，且經被告詢價結果，廠商報價僅須1 萬2,600 元即符合系爭契約關於電梯規格中，具遠端監控之功能安裝，原告主張本項次金額為5 萬餘元，除顯屬過高外，亦逾兩造關於遠端監控之功能為主張。而關於地價稅、房屋稅、水電費分擔部分，依系爭房屋契約第16條第1 款約定，房屋稅係以通知交屋日按比例分擔，原告明知通知交屋日為97年3 月9 日，則其就此部分主張，自悖於系爭契約之約定，當無理由，且原告顯有遲延受領交屋情形，何來分算相關費用之可能。關於交付機車停車位使用部分，本非被告所負之給付義務，且原告於95年8 月13日已簽訂「停車位使用及法定空地使用之分管同意書」，約定由同社區
C 戶住戶專用，原告主張其應於一樓空地上應有一位機車停車位，自無理由。關於原告請求給付律師費用部分：本件雙方係爭執系爭房屋是否有瑕疵，故應依系爭房屋契約為準，依該契約書第18條第3 項關於違約賠償，並無特別約定如涉訟時敗訴方需給付他方律師費用，原告自不得請求被告給付。縱認定機車停車位部分涉及基地登記，而與土地買賣契約有關，亦僅依與土地契約有關之機車停車位部分，由被告依敗訴部分比例計算，而非全額負擔。又被告墊付之契稅、規費、印花稅、所有權移轉登記、抵押設定登記、天然瓦斯外管費、代刻印章等費用，原告已然承認，並於97年7 月11日就差額2 萬7,041 元承諾給付而簽發同額支票置於其訴訟代理人處。詎原告迄未同意其訴訟代理人交付該支票予被告，被告如有給付之義務，則亦得以該部分款項主張抵銷等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告於95年8 月13日訂立簽訂系爭房屋買賣契約書，約定由
原告向被告買受坐落在臺北市○○區○○段4 小段390 地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○號建物所有權全部，買賣價金為1,187 萬5,000 元。另與訴外人張芳雄簽訂土地預定買賣契約書（下稱土地買賣契約），約定由於原告向張芳雄買受臺北市○○區○○段4 小段39
0 地號土地之系爭房屋基地需用應有部分，買賣價金為3,56
2 萬5,000 元。⒉兩造在房屋買賣契約第7 條第2 項約定主建材、設備、廠牌
、規格或等級均如附件三建材設備表。而該契約中附件三為「邑墅麗景」建材設備與說明，關於電梯部分約定：各戶專用電梯採用中國菱電等高級微電腦控制客用電梯，自動開關照明燈、通風扇及遠端監控功能等語，關於衛浴設備部分則各約定所採用之品牌、項目或材質。房屋買賣契約第10條約定：被告依約完成建物及領得使用執照，完成自來水、電力之配管及埋設等必要公共設施後，應通知原告於7 日內進行驗收，原告就契約所載房屋有瑕疵或未盡事宜得載明於驗收單上要求被告限期完成修繕，並保留房地總價1 ％作為交屋保留款；第12條第3 項約定：原告應於收到交屋通知後7 日內配合辦理交屋手續；同條第4 項約定：原告同意於通知交屋日起30日後，不論已否遷入，即應負擔水電瓦斯基本費，瓦斯裝錶費用亦由原告負擔；第16條第1 款約定：房屋稅以通知交屋日按買賣雙方年度月份比例分擔；同條第2 款約定：產權登記規費、印花稅、契稅、監證費、代辦費、手續費、貸款保險及各項附加稅捐由原告負擔。
⒊被告完成系爭房屋之建築後，於96年10月29日領得使用執照
。原告已對被告給付買賣房屋全部價金，被告於97年2 月18日將該房屋所有權登記為原告所有，並於同年月29日通知原告於同年3 月3 日至9 日前往現場辦理交屋，原告則迄至同年7 月11日始受領系爭房屋。
㈡上開事實，且有房屋預定買賣契約書（臺灣臺北地方法院98
年度審訴字第339 號卷第9 頁以下，該案卷下稱北院卷）、「邑墅麗景」建材設備與說明（北院卷第23頁以下）、土地預定買賣契約書（本院卷第162 頁以下）、臺北市政府都市發展局使用執照附表（北院卷第69頁）、房屋稅單（北院卷第70頁）、水費及電費收據（北院卷第72頁）、交屋通知單（北院卷第74頁）、公司變更登記表（本院卷第17頁以下）、使用執照（本院卷第31頁）、喬詩雅建設邑墅住宅大樓客戶室內建材設備選樣（本院卷第32頁以下）、材料買賣合約書（本院卷第37頁以下）、停車位使用及法定空地使用之分管同意書（本院卷第129 頁）等，附卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張依據民法第359 條、第360 條、第227 條、第23
1 條、第179 條規定及買賣契約約定等法律關係，訴請被告給付，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠關於原告主張依據民法第359 條、第360 條規定得請求減少
價金或損害賠償，及依民法第227 條、第231 條規定請求損害賠償與依民法第179 條規定返還不當得利部分：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」；「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」；「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」；「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。」民法第179 條、第227 條、第23
1 條第1 項、第354 條、第359 條、第360 條前段固有明文。是物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。僅出賣人給付之內容如不合於債之本旨，為債務不履行中「不完全給付」之類型，此種不完全給付，僅於可歸責於出賣人之事由，即以出賣人故意、過失所致者，始負責任，與出賣人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任不同而已。買受人因出賣人應負物之瑕疵擔保責任，主張應減少價金，於其主張減少為適法之範圍內，買受人已受領之價金失其法律上之原因，構成不當得利，買受人得依據民法第179 條、第182 條第
2 項規定，請求加計利息如數返還。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第27
7 條前段亦有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉原告執上情主張得減少價金、給付損害賠償及返還不當得利部分之為有無理由，爰分論如下：
⑴原告主張被告所交付之系爭房屋有如附件缺失項目表及卷附
照片（北院卷第33頁以下）所示之28處瑕疵，屢經函請被告修補瑕疵，被告均置而不理，經原告委請其他工程公司進行修補如附表所示之瑕疵，支出金額為161 萬7,878 元云云，然為被告所否認。原告就此雖提出上述照片及報價單（北院卷第61頁以下）為證，並聲請鑑定，經本院選任鑑定人會同勘驗現場進行鑑定，惟原告事後未依通知墊繳鑑定費用，經本院通知被告墊繳後，被告亦拒絕墊繳，原告另陳明：無力負擔鑑定費用，故不聲請鑑定等語，而本院勘驗現場時，原告雖指陳有所稱之上開瑕疵，並提出報價單為證，但該報價單為私文書，內容不能逕行推認為真正，被告既否認原告主張之瑕疵、欠缺存在，及如報價單所載修復瑕疵或不完全給付之費用必要性，並提出室內建材選樣表（本院卷第32頁）、變更項目表列及圖說（本院卷第33頁以下）等為證，顯示原告對於原約定建材、項目有諸多變更之要求，則原告就主張系爭房屋有與契約、圖說約定不符之欠缺與瑕疵存在、發生原因並修補必要費用若干，應舉證加以證明，且此非不能或難以舉證。考之原告所提出之照片，雖顯示拍攝期間於97年5 月7 日至同年9 月14日之間，但與本院勘驗現場時狀況有所出入，且照片顯示尚有搭設鷹架施工情形，與系爭房屋早於96年10月29日已完工取得使用執照之情形有異，系爭房屋非無因原告自己施工變更導致發生損壞或缺漏之可能，是徒以上開照片實不足以證明並供判斷如附件所示瑕疵或欠缺之存否及發生原因與所需修補費用若干，則原告另提出之報價單所載金額、項目是否必要，亦為無從憑認。原告就此復於言詞辯論期日陳明僅以上開證據供本院判斷，無其他舉證等語，則就系爭房屋有所指之瑕疵與不完全給付之欠缺，致有支出161 萬7,878 元修補費用之必要等項，原告為未盡舉證責任，自不能以有自行估價或支出之事實，推論原告得主張於同額範圍內減少價金後，令被告負擔損害賠償、返還不當得利義務，或被告有何不完全給付而應依給付遲延、給付不能之規定全數賠償原告之損害，故原告此部分請求，要屬乏憑。
⑵原告主張被告未依約裝設價值共95萬8,850 元系爭房屋廚具
及衛浴設備，應由被告負瑕疵擔保、不完全給付之責云云。被告則抗辯乃因原告要求以「毛坯屋」狀態交屋，而廚具及衛浴設備需在磁磚及管線完成後始可能裝設，被告已向廠商訂貨，且付有訂金，並欲於同社區其他二住戶裝設廚具及衛浴設備時欲併為給付予原告，卻遭原告拒絕，並非被告不為給付，反係原告受領遲延，而屬民法第234 條受領遲延，依同法第237 條被告僅於故意或重大過失時負責等語。參以依據房屋買賣契約約定被告應給付之衛浴廚具，被告固應提出給付，並應妥為安裝。但觀之上述經原告簽認之室內建材選樣表，可知原告要求辦理室內地板、室內地磚、浴室牆面、浴室地磚及天花板之等項目減除之減帳，而系爭房屋前經本院勘驗現場時，亦發現廚房及浴室確仍呈未安裝磁磚、管線之情況，此亦有原告提出之照片可參，堪認被告確無從交付並安裝該等衛浴廚具，即被告債務之履行，需原告協力而原告迄未履行協力義務，被告無從履行給付義務，其履行期限應認尚未屆至，無給付遲延之情事。況被告應給付者為種類之物，於特定前尚無瑕疵存否可言，無論被告所提出訂購衛浴廚房產品之材料買賣合約書與所附報價單（本院卷第37頁以下）、付款支票（本院卷第43頁以下、第53頁以下）、請款單（本院卷第46頁）、住宅設備契約書及所附報價單（本院卷第49頁）、匯款委託書（本院卷第55頁）等文書所載已向廠商訂購之品項及費用若干，及是否包含施工費用在內，於被告提出給付或依法特定給付標的前，均不生影響，原告無從以被告訂購之廚具衛浴為有瑕疵或為不完全給付為由，主張減少價金後，請求被告返還不當得利或給付損害賠償。
⑶原告雖主張被告所交付系爭房屋之電梯欠缺應具有遠端監控
功能，加裝此一電梯監視系統之費用為5 萬190 元，並指摘被告所提出監視系統報價單僅需費1 萬2,600 元，乃因屬單一網路型攝影機，並無遠端監控功能，且未包含線材安裝費用云云，而提出報價單為證（北院卷第68頁）。然原告所指遠端監控功能，依據上述房屋買賣契約附件三所載，應係指電梯整體應具有遠端監控之功能，監視器為構成該功能之一部而已，非指監視器應具有遠端控制電梯之功能，且契約並未約定應附有錄影功能之設備或廠牌、型號，則被告僅負有交付中等品質與功能之監視器義務，原告主張被告應給付者為具有監控電梯功能之監視器云云，已屬未合，此觀之其所提出之前述估價單上，亦未足顯示所載所擬裝設產品有何符於契約約定之控制功能，益為顯然。惟被告既未依約於交屋時交付裝設監視器之電梯，該電梯因此欠缺應具備之效用，即有瑕疵，且依被告提出報價單（本院卷第140 頁），記載就安裝網路型彩色攝影機之器材及配線、施工費用，經長業系統工程有限公司報價1 萬2,600 元，堪認被告自認電梯監視系統之設備及裝設費用報價同額，原告得依據民法第359條規定請求減少同額之價金，所指該報價不包含線材及安裝費用云云，則與報價內如容不符，而因原告已給付包含該部分設備之全部買賣價金，揆之受揭規定及說明，應認原告得依據民法第179 條規定，請求被告返還1 萬2,600 元。
⑷原告主張被告未依約交付出售之機車停車位，依買賣價格換
算每一車位之價格為20萬2,391 元，而請求被告給付。惟依據土地買賣契約約定，可知地下一樓室內車位及應有部分固應由被告負擔給付義務，但法定空地之機車停車位部分，則為土地出賣、使用之約定範圍，且經原告簽立「停車位使用及法定空地使用之分管同意書」（本院卷第129 頁）同意由其他住戶使用，被告非土地買賣契約之當事人，要不負該車位交付使用之義務，自無物之瑕疵擔保責任可言，原告亦不得就此對被告主張減少價金或請求損害賠償，原告主張為被告之給付義務，已屬誤會，且未交付機車位供停車使用，乃使用利益之損害，非所有權之損害，車位市價與房屋市價非當然等同，原告主張逕依房屋買賣價金之坪數比例計算請求減少價金、損害賠償及請求返還不當得利，亦為不能採取。⑸原告主張依據民法第231 條規定，請求被告按土地法第97條
第1 項規定計付遲延交屋之損害賠償20萬226 元。然被告通知原告之交屋日為97年3 月3 日至9 日，原告遲至97年7 月11日始完成交屋受領，雖稱係因系爭房屋有如附件所示之瑕疵與欠缺云云，惟其就所主張之瑕疵與欠缺，既未能舉證加以證明，即不能認為存在，且被告終仍按被告所提出之狀態受領交付，亦顯其遲延受領與所稱瑕疵、欠缺無關，洵已不能認為其遲延受領有正當理由，被告亦不負遲延給付責任，原告無從依民法第231 條規定，請求被告給付遲延給付之損害賠償。況上揭民法第231 條規定，係就遲延給付而生之損害賠償而設，原告究因所稱被告給付遲延受有何種損害，復未見具體主張及舉證，被告於原告受領前占有其起造之系爭房屋，於法有正當權源，原告未取得占有，係因自己遲未受領之故。縱原告非受領遲延，其所受損害亦非必相當於系爭房屋之租金價額。此參照原告自97年7 月11日受領交屋時起，迄至本院99年2 月22日勘驗現場時，相距已有1 年6 月以上，而尚未遷入居住之事實，室內更有多處仍未裝貼壁磚、地磚、粉刷，非處於通常可以居住使用之狀態，顯見無積極整理遷入使用之意，亦難以出租收益，其是否受有所稱相當於租金之損害，要非無疑，是原告此部分之請求，亦難認可取。
㈡關於原告主張依據買賣契約約定，被告應分擔稅款及水電等費用，並負擔律師費部分：
⒈原告主張被告遲延交屋，應負擔遲延期間內之地價稅、房屋稅、水費、電費共3 萬4,473 元云云，悉同為被告所否認。
原告就此雖提出房屋稅繳款書（北院卷第70頁）及土地登記謄本（同上卷地71頁以下）為證。惟系爭土地之出賣人非被告，被告本無與原告分擔地價稅之義務，原告請求被告分擔97年度地價稅，顯屬未合。次按「住家用房屋最低不得少於其房屋現值百分之一點二，最高不得超過百分之二。但自住房屋為其房屋現值百分之一點二。」；「房屋稅每年徵收一次，其開徵日期由省（市）政府定之。新建、增建或改建房屋，於當期建造完成者，圴須按月比例計課，未滿一個月者不計。」房屋稅條例第5 條第1 款、第12條分別定有明文。
次按「本市房屋稅依房屋現值，按下列稅率課徵之：住家用房屋，百分之一點二。」；「房屋稅條例第七條所定申報日期之起算日期規定如下：新建房屋以門窗、水電設備裝置完竣，可供使用之日為申報起算日，其已供使用者，以實際使用日為起算日。倘經核發使用執照而延不裝置水電者，以核發使用執照之日起滿六十日為申報起算日。未申領使用執照者，以房屋之主要構造完成滿一百二十日為申報起算日。所稱主要構造，係指以房屋基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂構造完成者為準。」臺北市政府依房屋稅條例第24條發布之臺北市房屋稅徵收自治條例第4 條第1 項第1款、第6 條第1 款亦有明定。而房屋稅之課徵為自前一年度
7 月1 日至當年6 月30日止，系爭房屋97年度經核定之課稅現值為208 萬9,000 元，用途為住家，按1.2 ％之稅率計算，全年應納房屋稅為2 萬5,068 元，即為當年度1/2 ，可知新建完成後，係自97年1 月1 日起徵，依據上載房屋買賣契約第16條第1 款約定，應由兩造以通知交屋日按雙方買賣年度月份比例分擔，而被告係於97年2 月29日通知原告於同年
3 月3 日至9 日交屋，則當年度1 至3 月之房屋稅，依據上載房屋買賣契約第16條約定，應由被告負擔，即被告應負擔系爭房屋97年度房屋稅中之6,267 元，原告於此範圍內，得依約請求被告給付。另依房屋買賣契約第12條第4 款約定，原告同意於通知交屋日起30日後，不論已否遷入，即應負擔水、電、瓦斯等基本費，瓦斯裝錶等費用亦由原告負擔，而系爭房屋完工後，經原告通知於97年3 月3 日交屋，依約自同年4 月3 日起，該房屋之水、電、瓦斯基本費用，應均由原告自行負擔，原告於此請求被告償還同年4 月3 日至同年
7 月止之水費599 元及電費450 元，則屬無據。⒉原告主張依據買賣契約約定請求被告負擔本件委任律師報酬
16萬元，而土地買賣契約第12條第4 款雖約定因該契約涉訟時，敗訴一方應負擔他方訴訟費用、律師公費等費用等語。但在房屋買賣契約中，則未有此約定，而依房屋買賣契約第17條條第5 款雖約定，該契約與系爭土地買賣契約為不可分之給付，但此應認僅係為謀求二份契約法律上之存廢狀態相同而設計，所謂不可分等語，非係針對給付義務之連帶或不可分而為規範，故非可謂土地買賣契約約定之給付，被告亦負完全相同之給付義務，而兩造間房屋買賣契約既無此約定，原告主張依據契約約定法律關係給付律師報酬16萬元，同屬乏憑。
㈢末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段定有明文。兩造間房屋買賣契約第12條第4 項約定瓦斯裝錶等費用由原告負擔，同契約第16條第2 款亦約定產權登記規費、印花稅、契稅、監證費、代辦費、手續費、貸款保險及各項附加稅捐由原告負擔，而被告主張其墊付契稅、規費、印花稅、所有權移轉登記、抵押設定登記、天然瓦斯外管費、代刻印章等規費、代辦費用等款項中，尚有2 萬7,041 元迄未獲原告給付一節，原告並無爭執，則被告主張得以該債權與對原告於本件主張之債務抵銷，洵無不合。而原告得請求被告給付之金額為裝設電梯監視器費用1 萬2,60
0 元及分擔房屋稅6,267 元，合計為1 萬8,867 元，經被告於此為抵銷之意思表示後，應認原告在本案訴訟所主張之債權可肯認存在者，已經全部抵銷而溯及消滅，無餘得請求被告給付之債權存在。
六、從而，原告主張依據民法第359 條、第360 條、第227 條、第231 條、第179 條規定及買賣契約約定等法律關係，訴請被告給付，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 24 日
書記官 何婉菁