臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第170號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 張致祥律師複代理人 林孟君律師上列當事人間請求確認違約金債權事件，本院於民國99年2 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告有新臺幣壹佰伍拾萬元之違約金債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）510 萬元及利息，嗣於訴訟進行中，改聲明請求確認原告對被告於510 萬元範圍內之違約金金錢債權存在。核其所為，要屬變更應受判決事項之聲明，且被告對此變更未加異議而為本案言詞辯論，揆之首揭民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項規定，應認於法尚無不合，為可准許。
二、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。本件原告主張依據兩造間買賣契約約定，對被告有已付價金510 萬元之違約金債權，惟為被告所否認，自有提起確認之訴之法律上利益，且原告係主張其違約金債權，應由履約保證人就現在履約保證專戶中由被告已付之價金撥付即可，無需被告另為給付，是亦無令以給付之訴之型態起訴之必要，當認其提起本件確認之訴為合法。
三、原告起訴主張：原告為坐落臺北市○○區○○段1 小段48地號土地上門牌臺北市○○區○○○路○○○ 號10樓之2 房屋（下稱系爭房屋）所有權人。兩造前於民國97年5 月17日，經由永慶房屋仲介有限公司（下稱永慶公司）之仲介，就系爭房屋簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），雙方約定買賣總價金為新臺幣（下同）1,960 萬元，系爭買賣契約第
2 條第4 項約定由兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）辦理買賣價金履約保證，被告已陸續存入買賣價金計510 萬元至履約保證專戶中。系爭房屋浴室於94年間曾發生漏水（下稱系爭漏水事件），而兩造會同查看系爭房屋屋況時，原告並已誠實告知漏水一事，約定系爭漏水事件由被告自行修復，原告則降低買賣價金，遂由永慶公司員工呂盈宏在建物現況確認表第3 項「建物現況是否有滲漏水」欄勾選否，賣方說明欄記載「買方已知悉浴室早期有滲漏狀況，待交屋後由買方自行裝修整理修復」，系爭漏水瑕疵已轉由被告承擔，被告不得主張同時履行抗辯。另被告於臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4635號詐欺案件偵查中，亦自承原告於看屋時已告知浴室漏水情形，原告並無任何詐欺被告之行為，詎簽約後被告以系爭漏水事件為重大且不能補正之瑕疵，拒不履行買賣契約，原告已於97年7 月29日寄發存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，原告對被告有約定違約金債權，得受領前述被告所提出之買賣價金510 萬元。
縱違約金過高，亦應酌減至系爭房屋總價款15％即294 萬元為宜等語。為此，依據系爭買賣契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為判決：請求確認原告對被告於510 萬元範圍內之違約金金錢債權存在。
四、被告則以：原告故意隱瞞系爭房屋浴室94年間漏水嚴重，無法修復一事，於現場看屋時，稱系爭房屋浴室磁磚凸起剝落係先前滲漏所致，只要被告重新鋪設磁磚即可，並禁止被告開啟浴室水龍頭，而經鑑定結果，從系爭房屋浴室放水，立即洩入樓下住戶，足證建物現況確認表所載內容虛偽不實，原告係詐欺被告，契約應屬無效。另原告故意隱瞞系爭房屋結構伸縮縫設計不佳，出現裂縫造成漏水，頂樓伸縮縫龜裂等處鋪設鋼片，塗滿矽膠，而伸縮縫及浴室漏水之瑕疵係無法復原。是系爭房屋確有漏水瑕疵，依據系爭買賣契約第8條第5 款約定，原告負有修補義務，然原告未加修復，經被告催告修復漏水瑕疵，仍未履行，被告依法行使同時履行抗辯權，並非違約，原告不得解除契約。縱被告具有可歸責事由，原告所請求之違約金金額亦過高等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈兩造於97年5 月7 日簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金
為1,960 萬元，其中第2 條第4 項約定甲乙雙方同意本買賣契約依兆豐國際商業銀行之價金履約保證相關手續辦理，並應簽立及遵守履約保證申請書籍履約保證書條文。該契約第
8 條第5 項約定本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方（即原告）應負瑕疵擔保責任。建物現況確認表第3 項「建物現況是否有滲漏水」欄勾選否，賣方說明欄則記載：「買方已知悉浴室早期早期有滲漏狀況，待交屋後由買方自行裝修整理修復」等文字，並經兩造蓋用印文。
⒉原告於97年7 月8 日發函予被告及永慶公司，催告被告依約
將完稅款250 萬元匯入履約保證專戶。被告則於同年月14日委由律師發函予原告，函文內容稱：系爭房屋浴室大量漏水，依據系爭買賣契約第8 條第5 款、第11條及民法第264 條規定，定期5 日催告原告補正，逾期不補正則逕以該函文解除契約，不另通知，如契約未解除，則行使同時履行抗辯權等語。原告則再於同年月15日函覆被告稱：原告於締約前已告知買賣標的浴室漏水，請被告於交屋後自行處理，此已在建物現況確認表中載明，被告於簽約時已同意承受此一瑕疵，非原告刻意隱瞞。縱被告不自行修繕，原告議會於交屋錢將買賣標的滲漏情形完成修繕，但被告要求於5 日內完成修繕，非相當合理期間，故應無同時履行抗辯之適用，仍請被告於3日內履行給付完稅款義務等語。
⒊被告就系爭漏水事件，前向臺灣士林地方法院檢察署，對原
告及訴外人徐晟旻、呂盈宏、廖秉傑提出詐欺告訴，經檢察官處分不起訴、臺灣高等法院檢察署處分再議駁回，原告不服，聲請交付審判，仍經本院刑事庭以98年度聲判字第53號詐欺案件於98年10月19日裁定駁回確定。
⒋本院囑託臺北市建築師公會指派建築師就系爭房屋加以鑑定
，經出具鑑定報告書，鑑定結果認定：㈠（門牌號碼臺北市○○○路○○○ 號10樓之2 房屋內之浴室現在是否有漏水之情況？）經放水於10樓浴室內地坪發現有滲水至9 樓相對應之浴室範圍內平頂情形。㈡（前項房屋浴室如有漏水，其位置、原因及開始漏水之時間為何？）⒈滲水是由10樓浴室地坪滲流至對應之9 樓浴室平頂，位置如平面示意圖所示。⒉滲水原因有地坪R.C.緻密性不佳產生樓版裂縫，或是水電套管預埋未做好管道防水所致。⒊開始漏水時間依9 樓屋主表示自94年起即有滲水現象，已請10樓停用該浴室等待維修。㈢（前開漏水情形可否修復至不漏水程度？修復方法、所需時間及費用若干？）⒈依目前工程技術應可修復至不漏水程度。⒉漏水修復方法可參考內政部建築研究所建築物防水設計手冊第250 頁浴室（廁）防水設計圖例為範本，依本建物狀況酌予調整施工步驟，即在10樓之2 號浴室，牆面地坪磁磚打除重做防水粉刷到平頂→貼表面磁磚→更新天花板→更新衛浴設備。⒊時間：依上述建議方法施作需要工時約時60天以內。⒋費用：防水工程費及器具設備更新合計所需費用約為14萬元，詳如附件七工程估價單內所載。
㈡上開事實，且有不動產買買契約書（本院卷第68頁以下）、
建物現況確認表（本院卷第73頁）、存證信函（本院卷第18頁以下）、律師信函（本院卷第76頁以下）等，在卷可稽，並經本院調取臺灣士林地方法院檢察署97年度他字第4220號偵查卷宗（下稱4220號卷宗）、98年度偵字第4635號偵查卷宗查核無誤，及囑託臺北市建築師公會鑑定而經出具（98）鑑字第1685號鑑定報告書（外放）可佐，均堪信為真實。
六、茲原告主張依據系爭買賣契約，對被告有510 萬元之違約金債權存在，而訴請確認，被告則以前開情詞置辯，本院判斷如下㈠按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」；「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」；按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」；「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法民法第354 條、第35
5 條第1 項、第227 條第1 項、第226 條及第256 條固有明文，惟依據最高法院77年度第7 次民事庭決議㈠所揭示：出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。可知，債務人因買賣標的物之瑕疵同時構成不完全給付責任者，須以契約成立後始發生之瑕疵，並債務人有可歸責之故意過失，始有適用。又物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。且所謂瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕疵及為告知，核屬二事（最高法院98年度台上字第1811號判決意旨參照）。
㈡本件系爭買賣契約第8 條第5 款雖約定如前載不爭執事實之
內容，但考其文義，既係謂於「交屋前」所存在物之瑕疵，除另有約定外，原告應負瑕疵擔保責任，解釋上應認此約定得以當事人其他特別約定排除。而本件兩造於簽約同日所立具之建物現況確認表第3 項「建物現況是否有滲漏水」勾選欄內，固經勾選選項「否」，但在賣方說明欄則載明：「買方已知悉浴室早期早期有滲漏狀況，待交屋後由買方自行裝修整理修復」等文字，並經兩造蓋用印文，顯見被告於締約時，確實明知系爭房屋浴室存有漏水之瑕疵，並同意自行修復，此參照房屋仲介人員呂盈宏在刑事案件偵查中陳述稱：屋主事先已告知浴室有漏水，渠等於簽約之前已轉告告訴人，屋主本來開價新臺幣（下同）2,180 萬元，告訴人要求屋主修繕，屋主希望買方自行處理，雙方經協調降價為1,960萬元，由買方自行修復，在建物現況確認表上已特別注明此節等語（4220號卷第68頁），足認無被告所稱原告故亦不告知而詐欺或系爭買賣契約應歸無效之情事，原告如依約得請求被告給付違約金，亦無被告所稱因侵權行為而獲利之情況。是系爭房屋浴室雖有漏水情事，且經鑑定屬實，有鑑定報告書可稽，但原告依此特約，即不負該部分物之瑕疵擔保責任，被告主張依據系爭買賣契約第8 條第5 款規定得解除契約、行使同時履行抗辯權而拒絕付款，已無可取。
㈢被告主張系爭房屋頂樓伸縮縫漏水一節，業為原告所否認，
雖據被告提出照片為證，但依該等現場照片顯示，系爭房屋天花板雖確實存在污漬，係因何原因造成不明，已不能逕認系爭房屋頂樓伸縮縫確有造成滲漏之瑕疵，被告就此未進一步舉證，已屬舉證責任未盡。況物之出賣人固負有瑕疵擔保責任，系爭買賣契約第8 條第5 款亦已約明原告就漏水瑕疵應負瑕疵擔保責任，但依法不負修補瑕疵之義務，買受人僅得請求減少價金或解除契約，而系爭買賣契約第8 條第5 款僅約定原告應負瑕疵班保責任，亦未約定原告應就瑕疵負擔修補義務，被告抗辯原告未該款規定加以修補，渠得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金云云，於法洵屬無據。而被告前雖曾發函為解除契約之表示，但細繹該函文文義係專以浴室漏水瑕疵為解除契約之理由，未涉於訴訟進行中另主張之伸縮縫漏水瑕疵，且縱系爭房屋伸縮縫確有滲漏情事，其修補費用參照浴室漏水鑑定結果判斷之需費14萬元，當無需高額之支出，與系爭房屋買賣價金1,960 萬元相較，如許被告因此解除契約，亦屬顯失公平，為不能准許，是被告雖另於99年2 月4 日以書狀為解除契約之意思表示，仍核與民法第
359 條但書規定不合，要不生解除契約之法律效果，亦無礙於原告權利之行使。
㈣末按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」；「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250 條、第252 條定有明文。而定金除當事人另有約定外，應適用民法第249 條之規定，顯見定金契約，如經當事人合意者，則應優先適用當事人之特約，其經約定他方違約時，得沒收或加倍返還者，自屬合法有效，並有拘束雙方當事人之效力，且同一定金，得兼具立約定金、違約定金等不同作用。其為立約定金者，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第
249 條規定之適用，本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。又定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250 條第2 項規定）未盡相同，即定金非屬違約金之性質，二者不應混淆，此參照民法第
248 條、第249 條及第250 條乃分別就定金與違約金加以規範自明。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」外，法院不得援用民法第252 條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額，而約定違約金如過高時，法院則應依職權加以酌減，至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。兩造間所簽訂系爭買賣契約第2 條關於價款給付方式、時間約定：買賣價金為1,960 萬元，被告應於簽約時給付簽約款260 萬元、於97年5 月28日給付備證用印款250 萬元、於土地增值稅及契稅單核發後5 日內給付完稅款250 萬元，尾款1200萬元，則應於金融機構貸款核撥時支付；同條第
4 款約定：兩造同意本買賣契約依兆豐銀行之價金履約保證相關手續處理，並應簽立及遵守履約保證申請書及履約保證書條文；第11條第2 款約定：「甲方（指被告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價金每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除契約後得沒收甲方已給付之全部款項…」；由履約保證人兆豐銀行所出具予兩造之之履約保證書第2 條第2 款則載明：「買賣標的移轉前，買方若為能履行支付價金之義務，賣方經合法程序催告，撤銷或解除買賣契約確定，或取得確定判決或與確定判決有同一效力之文書後，本行即將買方依買賣契約書約定方式已付價金中依約應沒收之部分轉交賣方。」（本院卷第196 頁），足認兩造已經以契約約定被告違約不買或其他違約情事，經原告解除契約時，得將被告已付價金沒收，並由履約保證人將被告已付價金自履約專戶中提交原告。今兩造簽訂系爭買賣契約後，被告已經存入履約保證專戶510 萬元，原告已申辦而經稅捐稽徵機關核發土地增值稅及契稅單，此均為兩造所不爭執，該等被告已付款項，即為簽約款及備證用印款各260 萬元、250 萬元，是屬買賣價金之給付，依據上載系爭契約第2條第1 款約定，被告對原告所負給付完稅款250 萬元之期限已經屆至，且原告曾於97年7 月8 日發函予被告，催告被告於5 日內給付，被告迄今猶未給付，應構成違反契約，依據同上載系爭契約第11條第2 款約定，原告得解除契約，並得將被告已付價金沒收充為違約金之給付。而原告起訴業已以訴狀載明主張解除契約並送達被告，堪認已對被告為解除契約之意思表示，系爭買賣契約亦因此解除。然原告依約雖得沒收價金充為違約金，但其主張得沒收被告全部已付之510萬元，本院審酌原告主張其所受損害為如原告履約可取得1,
960 萬元之價金，及其為交屋而遷往台中在外租屋每月租金
1 萬2,000 元，期間為協調、訴訟而奔波、失業，及因被告提出詐欺告訴受有金神上損害等情，並據提出租約一份為證（本院卷第151 頁），除其中失業與受刑事偵查是否有精神上損害，與本件為無因果關係，不應列入考量，而以原告催告被告履約之97年7 月間起，依通常時程可當月完成買賣付款、交屋，則自同年8 月起至原告起訴為解除契約之98年12月30日止，約為5 月，原告期間無法運用1,960 萬元所受之孳息損害，如按法定利率年息5 ％計算之損害，約為40萬8,
333 元，且原告解約後，雖得另行出售系爭房屋，但亦因此支出租屋費用每月1 萬2,000 元，並需耗費相當時間與精神處理出售事宜，及另行支付仲介居間、代書等相關銷售成本費用，與未能及早取得資金運用之損害等一切情狀，認原告主張其對被告所享之違約金債權金額為510 萬元，尚屬過高，應予酌減為150 萬元為當。至原告所舉行政院內政部90年
7 月編印之成屋買賣契約書範本所擬違約金之數額按買賣總價15％計算，係僅供交易之參考，無法源之拘束力，法院就各訴訟事件爭訟，仍應依個案具體情狀審酌，不受此之拘束。另被告雖稱已付價金僅有定金5 萬元云云，核與前述契約約定及履約實情不符，亦難謂可取。
七、從而，原告主張依據系爭買賣契約約定，對被告有510 萬元之違約金債權存在而訴請確認，應認於其訴請確認對被告有
150 萬元之違約金債權存在範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 林立原