臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第261號原 告 乙○○
樓丙○○共 同 邱基祥律師訴訟代理人被 告 數碼細胞科技娛樂股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間確認委任關係不存在等事件，本院於民國98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，公司法第213 條定有明文。次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。
依同法第26條之1 ，前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之。又公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項)。 且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條)。 是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230 號判決意旨參照）。查原告依經濟部公司登記公示資料仍為被告公司董事，基於上開公司法第213 條規定避免董事徇私之立法目的，應認仍有該條規定之適用。又被告業於96年5 月2 日經主管機關經濟部廢止登記，依首揭公司法第26條之1 、第24條規定，應行清算程序，本件原應以清算人為被告法定代理人，惟原告為被告公司董事，依公司法第322 條第1 項規定為法定清算人時，依上開說明，即應以監察人甲○○為本事件被告之法定代理人，合先敘明。
二、雖被告監察人甲○○亦表明已於95年3 月6 日以存證信函向臺北市商業管理處表明辭任監察人之意思，已非監察人，自非得為本件訴訟被告之法定代理人云云。惟查，依甲○○所提臺北市商業管理處95年3 月14日北市商二字第0953085620
0 號復函（本院卷第61頁），係由訴外人寶鴻國際電訊股份有限公司（以下簡稱：寶鴻公司）向臺北市商業管理處提出辭職書，除因甲○○係依公司法第27條第2 項規定當選監察人（見本院卷第79頁經濟部復函），監察人委任關係係存在於甲○○與被告間（詳後述乙、五），以寶鴻公司為表意人於法未合外，因臺北市商業管理處僅為主管機關，非甲○○與被告間委任契約當事人，亦非甲○○之機關或使者，寶鴻公司對臺北市商業管理處所為辭職之意思表示，縱經臺北市商業管理處間接將此一事實通知被告，亦非得認係寶鴻公司對被告之意思表示，自難認甲○○與被告間監察人之委任關係業已終止，是原告以甲○○為被告法定代理人提起本件訴訟，於法尚無不合。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告乙○○原只是被告之董事、寶鴻公司所派之董事代表，並非真正董事，早已於95年3 月27日即以存證信函通知辭任被告董事職務，臺北市商業管理處並於95年
4 月3 日通知被告，要求被告依公司法規定向該處辦理變更登記；而原告丙○○亦早於95年3 月6 日辭去董事職務，經臺北市商業管理處通知被告向該處辦理變更登記，原告與被告間委任關係應於95年3 月間即告終止而不具董事身分。又原告與被告間委任關係既經終止，依誠實信用原則，被告應負後契約義務，以終結兩造間因委任關係所生之權利義務關係，被告自應向主管機關申請董事名單變更登記，將原告姓名自董事名單中塗銷。又被告在98年2 月20日經臺北市政府廢止公司登記而應行清算，當時原告早已無董事身分，原告即非被告法定清算人，與被告間亦無清算人之委任關係存在等語。並聲明求為判決：㈠確認原告與被告間關於清算人（董事）之委任關係不存在。㈡被告應辦理董事變更登記將原告為被告董事之登記塗銷。
二、被告則以：監察人甲○○業已辭任監察人，且並未收到原告辭任之通知等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。上揭條文規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。又確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年臺上第1813號判例）。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言（最高法院88年度臺簡上字第24號）。經查，被告已於96年5 月2 日遭經濟部以府建商字第09 637701200號函令廢止公司登記，並經登記機關塗銷董事名單之登記載，有原告所提被告公司變更登記事項表在卷可憑（本院卷第13、14頁），其原董事之業務執行權，即生當然消滅或終止之法律效果，亦即被上訴人與各董事間執行業務之委任關係均隨之不存在，僅於公司章程未規定其清算人，股東會亦未另選清算人，依公司法第322 條第1 項規定，即以原董事為清算人，而改由清算人執行被告清算事務，其權利義務與董事同（公司法第324 條規定參照）。準此，原告被列為被告董事，於96年5 月2 日被告經廢止公司登記時，兩造間之董事委任關係即不存在，取而代之乃法定清算人之關係。原告於98年2 月26日提起本件確認兩造間董事委任關係不存在之訴，既在被告經廢止公司登記，兩造間之「董事」委任關係已不存在之後，依前開說明，原告顯係就已屬「過去之法律關係」請求予以確認，於法自有未合。
四、又如前所述，被告公司變更登記事項表關於被告董事之登記，業於主管機關為廢止登記之同時，塗銷董事名單之記載。且經本院就已廢止登記之公司，如經法院判決塗銷董事登記，公司登記作業上是否另有塗銷或其他變更登記之程序等事項函詢主管機關經濟部，據復：「... ... 公司解散或廢止後即進入清算程序，清算中之公司其負責人為清算人，原董事職務及董事會已不復存在，是以，廢止登記後之公司，尚無塗銷董事之問題，有經濟部98年4 月28日經商字第09802038270 號復函在卷可稽（本院卷第77頁），是原告訴請「被告應辦理董事變更登記將原告為被告董事之登記塗銷」，核無必要，且被告亦無從履行。
五、再按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；民法第263 條準用第258 條第1 項、第95條分別定有明文。又董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。亦為公司法第208 條第3 項前段所明定。
是對股份有限公司為終止之意思表示，應以意思表示到達股份有限公司董事長時發生效力。另按股份有限公司與董事間關係為委任，此觀公司法第192 條第3 項及第196 條之規定即明。又依同法第27條第1 項、第2 項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身（最高法院89年度臺上字第2191號判決意旨參照）。經查：
㈠本件依公司變更登記事項表之登載，原告乙○○係法人股東
寶鴻公司指派之代表人，依公司法第27條第2 項當選為董事，原告丙○○係以個人身分當選董事（見本院卷第79頁經濟部復函），是於被告廢止登記前，委任關係應分別存在於原告乙○○、丙○○與被告之間。如有終止委任之意思，應由原告乙○○、丙○○分別向原告為之。
㈡本件原告主張於95年3 月間已向被告為辭任董事之意思表示
，惟被告本件訴訟之法定代理人否認其曾收受原告辭任之信函（本院卷第72頁），自應由原告就終止委任契約之意思表示已合法到達被告之事實，負舉證之責。
㈢依原告乙○○所提致被告存證信函（本院卷第16頁）、臺北
市商業管理處函（本院卷第17頁），原告乙○○係於95年3月28日發出存證信函予寶鴻公司，副本寄被告及臺北市商業管理處，臺北市商業管理處於95年4 月3 日就該存證信函為回覆，惟該存證信函是否到達原告乙○○意思表示之相對人即被告，並由被告當時之代表人即董事長郭明昌受領，並未見原告提出回執或其他證據以實其說。原告乙○○送達被告之地址「臺北市○○區○○路○○號4 樓」，雖為被告於經濟部所登記之地址，惟被告本係因「自行停業6 個月以上」而遭經濟部於96年5 月2 日廢止公司登記，則原告乙○○存證信函於95年4 月3 日送達該址時，被告是否仍有營業之事實、存證信函是否經郵務機關以遷移不明逕予退回，經驗法則上存有相當之可能性，原告乙○○既未能就辭任意思表示確已到達被告，並由被告董事長代表受領之事實舉證以實其說，自難認斯時已合法辭任董事，於被告廢止公司登記後非法定清算人。
㈣至原告丙○○部分，更僅提出臺北市商業管理處復函為證。
依該函文內容，係原告丙○○將辭任董事之辭職書送達臺北市商業登記處，臺北市商業登記處所為回覆（本院卷第21頁）。惟臺北市商業登記處並非委任契約之相對人，原告丙○○對之為辭任之意思表示，於法顯有未合。至臺北市商業處於回覆原告丙○○時，雖一併副知被告，然內容係就原告丙○○原函文之處理情形所為回覆，並告知原告丙○○「請備文向公司送達辭任之意思表示」，自難謂此一行政機關之副知行為，即令原告丙○○辭任被告董事職務之終止意思，已合法到達被告。況且，如前所述，臺北市商業登記處送達被告登記之「臺北市○○區○○路○○號4 樓」一址，結果如何，亦有未明，亦自難認斯時原告丙○○已合法辭任董事，於被告廢止公司登記後非法定清算人。
六、從而，原告本於前揭原因事實，主張兩造間董事委任關係不存在，求為判決確認原告與被告間關於清算人（董事）之委任關係不存在，並請求被告應辦理董事變更登記，將原告為被告董事之登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
書記官 陳淑女