臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第316號原 告 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊進興律師複代理人 乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於98年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠按地上權為物權之ㄧ種，地上權之取得依民法第760 條規定：「不動產物權之移轉或設定應以書面為之。
」，故地上權之設定取得須由雙方當事人以書面為之並會同前往地政機關設定，始生效力。又土地法第102 條規定：「租用基地建築房屋應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內聲請該管地政機關為地上權之登記」，亦須雙方會同為之，始生效力。查坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地為原告所有，而坐落系爭土地上門牌號碼：台北縣汐止市○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋，被告固已辦理保存登記，但據悉被告係於民國49年間，在未得原告同意之情形下，片面依當時之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」之行政命令，於系爭土地上為面積5.95平方公尺及48平方公尺之地上權登記，而依該注意事項規定，辦理地上權登記時，承租人必須檢附鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證始得辦理登記，被告既已否認曾繳付租金，依前開規定，其登記要件顯有未合，地上權設定登記具有無效之原因，原告即得訴請塗銷地上權登記。況系爭地上權縱屬有效，然其存續期間為未定期，當事人雙方應得隨時終止，且在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，及地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應認使用至該房屋不堪使用為止，而系爭房屋為磚造平房，且其課稅年度已達50年以上，應已達到折舊不堪使用之年限，存續期間亦已屆滿，原告並以起訴狀繕本送達為終止之意思表示。又地上權既應歸於消滅，被告之系爭房屋即屬無權占有系爭土地，即應依民法第767 條之規定，負拆屋還地之義務，及依民法第179 條規定，負有給付不當得利損害金，每年新台幣（以下同）38,720元（8800×44×10％＝38,720）之義務。㈡、退一步言，如本院認為原告先位聲明無理由，則依民法第442 條規定：「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」，又參照謝在全大法官著「民法物權論」上冊第448 頁論述：「院字第986 號解釋認為地上權之地租與租賃契約之租金雖屬不同，然就其因使用土地之支付金錢為對價之點言之，則二者實相類似，故關於民法第442 條之規定，於地上權之增加地租亦應類推適用。申言之，在未定存續期限之地上權，如土地之價值有上升之情形，土地所有人可類推適用民法第442 條之規定，聲請法院增加地租，吾人以為在永久存續之地上權，亦應作同一解釋。」，故原告自得聲請法院調整地租為每年新台幣38,720元（其計算式如附表所示）等語；並聲明：㈠先位聲明：⑴被告應將系爭土地上如附圖所示面積44平方公尺地上建物拆除，將占用之土地返還原告；⑵被告應給付原告193,60
0 元及自97年7 月1 日起至返還前項土地之日止，按年給付原告38,720元之損害金⑶請准原告提供擔保宣告假執行。㈡備位聲明：⑴請准調整系爭地上權之租金自98年3 月1 日起為每年38,720元。
二、被告則以：被告於49年時在系爭土地上設立地上權，當時應有給付原告相當之代價，且必定經過合法合理之程序為之，且既約定之期限為不定期，應永遠存續，原告不得請求拆屋還地；又兩造於設立地上權之初並未約定地租，故原告亦不得請求調整地租云云為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其係系爭土地所有權人，被告在其上蓋有如附圖所示面積44平方公尺之建物，並有系爭地上權登記之事實，為被告所是認，並據本院至現場履勘及囑託地政事務所測量在案，有履勘筆錄、複丈成果圖、土地登記簿謄本（19至22頁），在卷可參，自堪認為真實。
四、原告主張被告從未付租，系爭地上權係被告片面設定登記，有無效之原因云云，第按38年訂頒之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如果建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記」等語，是在有特別之情況下地上權人得檢據上開文件，單獨申請為地上權登記。查被告雖自承未曾付過地租乙節，惟本院向台北縣汐止地政事務所函調系爭地上權申請登記案卷，據覆已因逾15年保存期限而銷毀（42頁），是系爭地上權係兩造雙方會同或被告持其他憑據片面申請登記，已屬不明。原告主張系爭地上權登記有無效之原因，尚乏依據。
五、蓋以有建築物為目的而設定地上權，非有相當之期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應認使用至建物不得使用時為止。經查系爭土地登記簿謄本所登記被告為地上權人之地上權有2 筆，1 筆權利範圍為5.95平方公尺，未記載登記日期，收件文號為49年汐字第000713號，另1 筆權利範圍為48平方公尺，記載登記日期為49年10月28日，收件文號為49年汐字第090713號，兩者之存續期間固均為「不定期限」，但地上權屬用益物權，致不得永久存續而使所有權之權能喪失，是應認系爭地上權之使用年限至系爭建物不堪使用為止，方屬合理。而磚造房屋之使用年限雖為25年，惟系爭建物之牆壁屬磚造，屋頂為鐵皮搭蓋，屋況良好仍可居住等情，有勘驗筆錄（54頁）足參，是依前揭說明，原告主張得隨時終止地上權，或主張地上權之期限業已屆滿云云，皆非有據。被告之系爭地上權既係合法登記，被告使用系爭土地，即有法律上之原因，原告請求拆屋還地並依民法第179 之規定請求被告給付如附表所示之不當得利，即非有理。
六、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，為民法第832 條所明定，是地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院六十七年度台上字第3779號判例參照）。惟地上權仍為用益物權之一種，地上權人因設定地上權而獲有土地使用之利益，土地所有權人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方之權利義務，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。再按「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。」，為民法第442 條第1 項所明定。地上權之地租與租賃之租金雖有不同，但就其因使用土地支付金錢為對價之點，性質相近，在未定有存續期限之地上權，如土地之價值有上昇之情形，當可類推適用前開調整租金之規定請求法院調整地租，惟亦勢必有原約定之地租為藍本，始有調整之可能。本件被告雖抗辯其於設定地上權之初應已給付相當代價予原告云云，然為原告所否認，且未能提出證據以明之，自不足取。然被告自承從未繳過地租予原告，原告亦未能提出積極之證據證明原約定租金之金額，而系爭地上權申請登記案卷業已銷毀，則兩造原約定地租之金額若干，及繳納之方式如何，已無從查考，本院既不知原地租若干，如何依憑調整地租？是原告此部分請求，亦屬無據。
七、綜上所述，原告本於民法第767 條、第179 條之規定，先位請求被告拆屋還地及給付不當得利，非屬有據，不應准許。原告另類推適用民法第442 條之規定後位請求法院調整地租，亦非有據，而不應准許。
八、原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所依據，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 陳鳳嬌