臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第479號原 告 陳文雄
馮志琴上二人共同訴訟代理人 張克西律師複代理人 陳宏彬律師被 告 泰祥建設有限公司法定代理人 簡元城訴訟代理人 林樹旺律師複代理人 莊志成律師上列當事人間減少價金等事件，本院於104 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬零貳佰伍拾陸元，及自民國一百年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。被告若以新臺幣壹佰叁拾伍萬零貳佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告於民國94年8 月3 日向被告購買坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○地號土地投資興建案名為「聖塔菲莊園別墅」整棟樓房一戶及地下一樓A8區編號10、11號、E 區編號12、13號等4 個汽車停車位（下稱系爭建物，與土地合稱系爭房地，就地上房屋、地下停車位則分稱系爭房屋、停車位或某區某號停車位），並訂有房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。原告於96年12月7 日接獲被告交屋通知後，經查看系爭建物發現存有總電源箱及電源插座漏水現象與其他諸多重大安全瑕疵及顯然施工尚未完成之不符合得以交屋之情形存在。因此原告分別於96年12月15日、97年5 月7 日通知被告系爭建物猶存諸多瑕疵要求改善，但不仍見被告處理。原告再於97年7 月4 日以中壢興國郵局第
526 號存證信函通知被告系爭建物瑕疵情形，請被告先就兩造不爭之瑕疵於同年7 月12日修補完畢。因此，嗣後兩造曾於97年7 月17日訂立點收備忘錄（下稱系爭97年7 月17日備忘錄），就系爭建物安全與瑕疵等問題，兩造同意就系爭97年7 月17日備忘錄之附件1-1 、1-2 、1-3 不爭執部分，由被告於21日內修繕並完成驗收，於保留兩造爭執事項另行協商、及兩造不爭執事項由被告負責修繕之條件下，將買賣價款之尾款結清。惟被告此後並未將不爭執事項之瑕疵及爾後新增之瑕疵全部修繕完畢，亦未解決上開爭議事項，爰提起本件訴訟，於保留點收備忘錄附件2 第二項因配合原告裝潢而被告尚未施作部分（即廚房設備、蒸氣室淋浴拉門及大理石門檻、按摩浴缸及智慧型家電自動系統）仍應由被告繼續履約外，及保留自100 年4 月1 日起算承租房屋、車位之租金及管理費損害、自101 年10月份起算系爭房屋管理費之損害、自100 年5 月1 日起算之房屋折舊損害、自98年6 月20日起算之房屋貸款利息損害等項目之追加請求金額之情形下，聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1164萬3233元，其中1086萬3410元自100 年4 月23日起至清償日止，其中28萬4611元自101 年10月24日起至清償日止；及其中49萬5212元自原告民事總整理書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：系爭建物於95年12月間興建完成，並於96年3 月13日取得使用執照後，於96年4 月14日完成所有權第一次登記，嗣於同年6 月27日完成移轉登記為原告二人所有，估計再經3 、4 個月之裝修，應可將系爭建物交付原告進行裝潢施工，但因兩造約定違章施作之系爭房屋大門遭主管機關取締，兩次違章施作而分別於96年7 月間及11月間予以拆除，原告雖同意恢復為原合法設計之大門施工，但要求變更大樓門扇規格，卻遲未將規格確定，其他因原告裝潢設計師指示被告配合其裝潢設計之事項，原告及其裝潢設計師亦一再為變更設計指示，致被告未能進行所應負責工程事項之施作。
被告依兩造前此所立承諾書約定被告應計付貸款約定利息予原告至交屋日止之期限，則將因原告之遲延指示工程變更內容而無盡期。被告乃於系爭房屋除因原告變更工程因素以外之事項完成後，於96年12月5 日通知原告辦理交屋手續，原告乃藉口系爭房屋尚有部分瑕疵未改善拒絕辦理交屋，被告除就原告所指應由被告修繕之工程事項予以施作外，並對原告無理主張之所謂瑕疵雖多加說明，原告仍遲不辦理交屋手續，直至97年7 月17日始由原告執其事先製作之系爭97年7月17日備忘錄前來被告公司辦理交屋手續，被告不得已同意簽署點收備忘錄，同時結清工程變更追加減帳及由原告交付交屋尾款價金，被告並將房屋相關鑰匙、所有權狀等文件交付原告。被告此後就系爭97年7 月17日備忘錄所載不爭執事項及原告爾後增加主張之瑕疵予以修繕，原告仍拒絕為修繕事項之驗收，並自行委由臺灣省土木技師同業公會（下稱土木公會）為鑑定後而為本件訴訟之提出，被告自難予以認同等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如為不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院依與兩造之協商，援用104 年9 月24日兩造民事陳報狀之內容加以記載）㈠兩造於94年8 月3 日，原由原告馮志琴（下稱馮志琴，與原告
陳文雄合稱原告）與女兒陳心慧、陳心怡名義簽立系爭買賣契約書，約定購買被告所建造之系爭建物。嗣於96年5 月間即將辦理系爭建物所有權移轉登記時，因陳心慧、陳心怡未能配合辦理銀行貸款，原告乃要求被告同意變更系爭買賣契約買受人為原告二人，並表明不透過被告建商辦銀行貸款，由原告自籌資金給付買賣價金，且經被告同意。系爭買賣契約如本院卷一第17至51頁原證1 、本院卷一第167 至198 頁所示，系爭建物之土地、房屋登記謄本如本院卷一第145 至146 頁原證16所示。
㈡系爭建物於95年12月興建完成，並於96年3 月13日取得建物使
用執照，使用執照如本院卷一第199 頁被證2 所示。系爭建物於96年4 月14日完成所有權第一次保存登記，如本院卷一第200至201頁被證3 所示。
㈢原告於96年1 月間就系爭房地為追加減工程相關項目之提出，
由被告人員製作「訂戶增減裝修工程費計算表」5 份，嗣由原告於96年5 月11日簽認，如本院卷四第11至15頁被證24所示（下稱系爭追加減表）。
㈣兩造於96年5 月23日達成協議，除系爭買賣契約買受人名義變
更外，就本院卷一第26頁原證1 第10頁系爭買賣契約雙方增加約定部分「乙方（即被告）應於銀行貸款撥款日起算45天通知，甲方（即原告）交屋若延後，乙方應補貼延後天數之貸款利息金額於甲方（利率依據甲方貸款銀行利率）」，於96年5 月23日簽立本院卷一第93頁原證11所示補貼利息承諾書條款（下稱系爭原證11承諾書）。約定：「被告同意就系爭房地貸款5526萬元，自96年5 月25日實際匯至被告帳戶日起算至原房地合約交屋日為止，按年利率2 ％計算，補貼貸款利息予原告」等語。
㈤被告已於96年6 月29日起，按月支付96年5 月25日至96年11月
26日應補貼之系爭建物貸款利息，如本院卷一第94頁原證12被告曾出具附有利息計算之業務部請款單所示。
㈥系爭建物於取得使用執照後，依系爭買賣契約附件3 第1 頁之
兩造約定二工圖面所施作之大門，遭主管機關臺北市政府都市發展局於96年7 月間發函（如本院卷五第38頁補證5 ）勒令拆除回復原狀，依被告所提如本院卷五第39頁至第44頁補證6 所示6 份日報表之記載，B-E 棟之玄關工程分別於96年6 月6 日開始施工（報表記載為「玄關模板組立」、「玄關配管」、「玄關開裝裝設」等），而於同年7 月14日及7 月18日因被查報而進行拆除（報表記載文字為：「拆除隊…C-E 棟玄關打石、「拆除隊C 、D 、E 棟玄關打石」），其後復於96年10月15日再為玄關工程之施工（報表記載文字：「二工玄關模板組立」），其後復於同年11月5 日進行拆除（報表記載文字：「B-E棟二工玄關打除」）。臺北市政府都市發展局於96年11月30日曾以北市都建字第00000000000 號函知原告，要求恢復原狀，此部分僅處理室內電機機房之二工，未敘及玄關大門之違章。㈦被告於96年12月5 日，通知原告於96年12月10日辦理交屋（如
本院卷一第52頁原證2 交屋通知單所示），兩造於96年12月10日辦理交屋驗收手續，但原告以存在諸多瑕疵拒絕受領，亦未當場作成任何驗收書面。
㈧兩造於97年7 月17日簽立系爭97年7 月17日備忘錄（如本院卷
一第69至74頁），兩造同時就追加減工程之費用予以結算（如本院卷四第10頁被證23），原告並將交屋尾款給付被告，被告則將系爭房地所有權狀、門卡、鑰匙等交付原告。
㈨就系爭97年7 月17日備忘錄附件1-1 、1-2 、1-3 不爭執瑕疵
部分，兩造於97年9 月30日會同至現場查驗修繕情形，但雙方就是否完成履行修繕未能達成合意，原告並提出新增瑕疵項目（即如97年12月24日文件中之本院卷六第188 頁反面原證9 附件A 第4 頁之「97年9 月30日辦理驗收時發現新增瑕疵」）a至g 部分及第5 頁「97年12月24日辦理驗收時發現新增瑕疵」
1 至7 部分，另清晰版如本院卷五第50頁之a 至g 所示），且此部分非屬系爭97年7 月17日備忘錄不爭執瑕疵之事項。
㈩兩造於97年12月24日再次辦理驗收，但兩造無法就是否履行完成修繕達成合意。
原告嗣於97年12月31日就所主張未處理之瑕疵項目以函文傳真
給被告公司蘇政峰主任，由蘇主任於98年1 月7 日在該傳真函文簽名後傳真給原告。
原告於97年12月19日自行委託土木公會就系爭建物之瑕疵認定
及修復費用進行鑑定，經該公會派技師5 次現場勘驗後，於98年4 月20日提出鑑定報告（如外放之98年4 月20日臺灣省土木公會鑑定報告書，以下簡稱系爭98年4 月20日報告）。本院並於99年4 月16日函請臺北市電機技師公會（下稱電機公
會），就系爭建物有無本院卷二第139 至140 頁所示水電相關缺失及空調設備管路是否有設計失當，無法達到空調效果等情，進行鑑定，公函如本院卷二第138 頁所示。經電機公會鑑定後，於99年12月6 日函覆鑑定報告，如外放99年12月3 日鑑定報告所示（下稱電機公會報告）。本院於100 年8 月8 日再就是否影響居住安全函詢電機公會（本院卷三第194 之1 頁），經該會100 年9 月5 日函覆如本院卷三第196 頁所示。本院又於100 年11月25日根據被告意見函電機公會補充說明，經該會
100 年12月12日北試電技耀字第00000-000 號回覆如本院卷四第37-41 頁所示。本院針對電機公會12月12日回函，又再度就被告之陳述意見狀，於101 年2 月19日函詢電機公會（公函及其附件於本院卷四第103至111頁），經該會於101 年3 月16日又以回函說明如本院卷四第111-2 至111-5 頁所示。
本院並於102 年3 月28日函請土木公會就A 區編號10、11停車
位斜坡與淨高興設計相符，有無違反建築技術規則第63條之3之問題；於102 年7 月11日函請就停車位編號10、11、12、13等是否有瑕疵等問題一併函請土木公會鑑定，並經公會於102年11月13日作成鑑定報告書。
肆、茲就兩造於104 年9 月24日共同具狀陳報整理之爭點內容（見本院卷七第121 頁反面以下）作為本案爭點，並論述如下：
原告主張：系爭建物存有下列瑕疵（下稱系爭瑕疵），故以民
法第227 條第1 項、第231 條第1 項有關不完全給付及給付遲延之規定，請求被告賠償上開金額及利息之系爭瑕疵修復費用
130 萬7865元及自100 年4 月23日起法定遲延利息應有理由，超過此部分範圍，則無理由。
㈠按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律
性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第259 條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254 條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365 條除斥期間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號判決參照）。故出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226 條第2 項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用。
㈡經查，被告於96年12月間通知交屋，原告經查看系爭建物，認
為存有總電源箱及電源插座漏水現象與其他諸多重大安全瑕疵及顯然施工尚未完成之不符合得以交屋之情形存在，乃分別於96年12月15日、97年5 月7 日以中壢興國郵局第334 號存證信函通知被告要求改善，又於97年7 月4 日以中壢興國郵局第
526 號存證信函通知被告系爭建物瑕疵情形，請被告先就雙方不爭之瑕疵於同年7 月12日修補完畢，為兩造所不爭執（見以上不爭執事項所示）。由此以觀，倘原告於本訴訟主張之系爭瑕疵確屬存在，又可歸責被告，則因原告已踐行催告被告對於系爭瑕疵為補正之買受人催告義務，自得準用民法第231 條給付遲延之規定，就系爭瑕疵所生損害，包括修繕系爭瑕疵所需費用，請求賠償。於此情形，本院自僅需就不完全給付部分之法律關係為裁判，而不必再就同一目的之物之瑕疵擔保法律關係為裁判。倘原告主張之不完全給付項目無理由時，本院方需再進一步審究該項目是否符合物之瑕疵擔保之要件，而得加以請求。
㈢系爭98年4 月20日報告應有證據能力：
⒈按鑑定僅為民事訴訟法規定之證據方法之一，原告自得提出鑑
定報告等書證加以證明本件系爭建物多處瑕疵情形，被告徒以該鑑定報告屬「非由法院選任鑑定人」，即一概否認其「證據力」，殊屬無據。況該鑑定告乃相關專家本於渠等之專業智識，親至現場勘察而將其所見所聞，本於其專業見解製作成專業報告，倘有與事實或相關證物不符之處，被告係屬專業建商，大可據其專業智識明白指出，或表達其自己之專業見解，要與「證據能力」層次之問題無涉。再者，被告就系爭98年4 月20日報告會鑑定內容之相關質疑，亦經本院傳訊鑑定人梁詩桐技師到庭陳述說明，並由該公會多次函覆說明答覆鈞院在卷，故系爭98年4 月20日報告應有證據能力。
⒉再者，由當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實
適用專門知識所得鑑定判斷，稱為『私鑑定』。私鑑定作成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂『鑑定』之證據方法不同，但學說認仍具私文書性質。如與當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證主義範圍。本院核上開土木公會所為鑑定報告已就屋頂漏水原因實地會勘，並就鑑定經過及鑑定結果做成完整書面說明，再給予兩造就鑑定報告結果充分陳述意見與辯論下，應認足為法院心證形成原因。經查，本案自98年1 月13日起訴迄今，雙方多次已就土木鑑定報告實質辯論，且復請鑑定人梁詩桐技師到庭陳述說明，復再經鈞院嗣後多次函詢土木公會表示鑑定意見，因此系爭98年4 月20日報告，更應具有證據能力之適格。
㈣原告於103 年3 月18日就其所主張瑕疵之修繕費用具狀提出總
表（如本院卷六第190 至193 頁所示，與本院卷六第86至93頁原告於102 年9 月2 日提出之計算表相同，下稱系爭費用總表），被告針對此項費用總表於102 年10月30日提出對照意見表（如本院卷六第100 至116 頁所示），原告主張被告遲延提出對照表，故應以原告所主張之上開總表為計算標準，被告不得就其金額及計算式再為爭執，應屬有據。
⒈按民事訴訟法第270 條之1 規定，受命法官為闡明訴訟關係，
得整理並協議簡化爭點。並認為適當時，得指定七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。當事人就其主張之爭點，經為協議者，應受其拘束。又，同法271 條規定，準備程序筆錄應記載整理爭點之結果。是法院與兩造當事人協議後，針對某原因事實，約定一定期間提出意見，否則視為遲誤之一造不爭執他造之主張者，應屬協議簡化爭點之協議，屬於訴訟契約之一種，當事人自應受其拘束。經查，本院曾命原告就所主張之全部瑕疵項目，按系爭98年4 月20日報告之修復項目及費用預算表，一一計算各項瑕疵修復費用，提出系爭費用總表，於102 年8 月23日言詞辯論期日當庭提交本院與被告，然而，當時提交之民事陳報狀未列計算式，因此法官命原告再補正陳報計算式，同時被告亦表示將於收到原告補正計算式之陳報狀之翌日起一個月內以書狀表示意見，如逾期未表示意見，視為對原告請求項目及其金額不爭執（見本院卷六第57頁反面）。
此應可視為兩造確有以此方式同意協議簡化爭點之合意。再查，原告已於102 年9 月2 日民事陳報狀針對系爭費用總表提出各項瑕疵與修繕費用加具計算式，而總計金額為260 萬1335元，並按本院指示於102 年9 月3 日送達被告（見本院卷六第99頁原告102 年9 月5 日民事陳報狀所附掛號信函送達回執）。
是被告依兩造所成立之訴訟上合意簡化爭點協議，至遲應於10
2 年10月4 日之前對瑕疵損害金額計算方式提出意見，否則即應視為對原告請求項目及金額計算方式均不爭執。然被告確遲至於102 年10月30日始提出書狀加以爭執，顯已逾一個月期間。因此，原告主張應視為對原告102 年9 月2 日民事陳報狀之系爭費用總表項目及金額計算方式不爭執，應屬有據。
⒉被告雖以：本院固於102 年8 月23日命被告於日後收受原告補
正計算式之陳報狀後一個月內具狀表示意見，但因項目繁多，原告前後主張不盡一致，且土木公會之原鑑定報告並非將各項瑕疵項目分別列明修繕工法之數量單價（而係將相同修繕工法相同之各項目合一計算），又需配合原告之表列內容方便對照比較，致被告無法於一個月內完成核對工作，其遲延具狀陳報非可歸責被告之情事甚為顯然，且延誤之時間不長（僅25日），並不影響訴訟之終結，參照民事訴訟法第276 條規定，自不生失權之效果，否則即顯失公平云云。然查，本件瑕疵項目繁多，原告前後主張不一致之情形，早於102 年8 月23日言詞辯論兩造為簡化爭點時，即已存在，兩造於為合意相當期限提出意見，以求簡化爭點之協議，早已將此繁雜程度加以考慮，被告以此為由，指稱遲誤不可歸責云云，並無可採。且原告僅為一般買受人，皆可在相當期限提出相關複雜之計算，被告為工程專業之建設公司，當無在法院給予較原告更多之時間準備情況下，尤仍遲誤將近一個月方才提出之理。
⒊又關於瑕疵修復損害金額之認定，被告固須受上開簡化爭點協
議之拘束，然對於瑕疵是否存在、可否歸責等情，因不在上開簡化協議範圍內，自不受拘束，要屬當然。
㈤又被告已不得就瑕疵項目之修復損害金額計算方式，再為爭執
，則本件應以原告102 年9 月2 日民事陳報狀之系爭費用總表項目及金額計算。而系爭費用總表即係如系爭98年4 月20日報告所列各項「廢棄物清運及運費」均以5 ％計算，及就「稅捐及管理費」均以15％計算，則被告自應依協議簡化爭點之協議，受此計算方式之拘束。
㈥以下就原告所主張系爭房屋之缺失項目及請求金額，依系爭97
年7 月17日備忘錄所載爭執事項、不爭執事項及爾後原告分別於97年9 月30日新增瑕疵項目、97年12月24日主張項目及土木公會鑑定時增加之瑕疵項目之順序，分別析述得心證之理由。
、系爭97年7 月17日備忘錄所載兩造爭執事項部分：⒈爭執瑕疵一即室內樓梯未按圖施工，造成多餘階梯突出牆面部分：
①經查，系爭買賣契約書所附一樓平面圖，其階梯確未突出牆面
，係兩造簽約後被告與委任之建築師嗣後檢討各層室內樓梯之階梯設計，發現原設計之階梯稍陡，上下行走較為不便，故變更設計增加梯階，致有每層階梯之底階較原設計突出地面之情事，且上開變更設計確於申請變更手續前未知會原告，為被告所自認（見本院卷七第127 頁反面）。是系爭建物確有室內樓梯未按圖施工，造成多餘階梯突出牆面之瑕疵存在，原告自得請求修復此瑕疵之費用以為不完全給付之損害賠償。而依系爭費用總表顯示，修復此階梯瑕疵之總費用應為62萬5221元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
②被告僅以：原告於96年12月10日辦理第一次交屋驗收之前，即
已清楚此瑕疵，故於上開驗收期日為此項缺失之提出，嗣經被告公司人員以上開情由予以解釋，原告亦能理解，爾後並就階梯（圓梯）之扶手欄杆之規格型式亦為前後不同之變更指示，而指原告已經承認被告施作之瑕疵階梯現況，不得再請求賠償云云。然此情已為原告所否認，被告又未能具體舉證證明原告已明確表示接受承認階梯現況，空言抗辯，已難採信。且縱如被告所述，原告曾於97年5 月1 日指示之扶手型式屬實，客觀上亦可能只是原告有意於階梯瑕疵改善後，依所指定型式施作階梯扶手而已，亦難直接認定原告有承認階梯現況之意。被告以此指摘原告承認階梯現況云云，尚乏依據。
⒉爭執瑕疵二即原告指摘二樓帷幕窗固定角鋼施作瑕疵及突出地面部分：
①本瑕疵業經鑑定人於系爭98年4 月20日報告第79-80 頁之照片
1-3-1 至1-3-3 認定係為瑕疵，顯見被告應無依日本YKK 鋁門窗公司所提供之施工標準圖施作，倘被告有依圖施作何以鑑定人仍認定確有此瑕疵存在？被告雖提出被證7 施作圖已證明其係依圖施作，然查，系爭98年4 月20日報告第79頁照片1-3-1所示，角鋼突出有四組，與被告被證七之施作圖標示瑩光色部分所示不合，則被告是否按圖施作，顯有疑問。
②原告主張二樓帷幕窗角鋼即是指系爭98年4 月20日報告79頁編
號1-3-1 照片裡，安裝坐落於地面之4 座角鋼。且系爭二樓帷幕窗角鋼如系爭98年4 月20日報告第79頁編號1-3-1 照片，安裝坐落於地面之4 座角鋼，並未包覆，且二樓帷幕與樓地板接合處亦有縫隙。縱如被告所述，係依據日本YKK 鋁門窗公司所提供之施工標準圖施作，然系爭建物既然係作為住宅使用，則依圖施作後，地板產生凸出物，自有礙住宅內行走美觀、安全，將之美化、包覆，衡諸一般常情，應屬安裝施作之被告應負之附隨義務。而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為3 萬9675元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒊爭執瑕疵三，即原告指摘帷幕牆未依約裝設22mm雙中空節能玻璃部分：
①按系爭買賣契約書附件十「建材設備說明」之「特約事項」約
定：「以上建材設備，本公司基於下列情形有更換同等級或高級品：…2 …如於施工時有停產或缺貨時」。由此以觀，被告於施工中，有停產、一時缺貨之情形，均可就建材更換同等級之其他產品，則於客觀上雖有該產品，但該產品無從配合系爭建物內之建物型式安裝之情形，被告當亦可有權加以更換同等級建材。
②經查，系爭建物施工時，向被告承攬帷幕牆玻璃之廠商育璽實
業有限公司即來函（見如本院卷一第212 頁被證8 所示）表明「一、查依目前技術無法生產圓弧及異型之22mm雙中空節能玻璃。二、查E 棟側邊圓弧形之節能玻璃形狀特殊，建議以同等級之膠合節能玻璃替代施工，請查照」，則被告自有依約更換同等級之節能玻璃之權。
③次查，依育璽實業有限公司99年10月29日育字第000000000 號
函（見本院卷二第176 至192 頁所示）及臺北市玻璃商業同業公會99年12月7 日（99）北玻商義發字第00000000號函（見本院二第199 至200 頁），均已明確指明：被告因產製廠商無法為上開規格雙中空節能玻璃之產製，而依該廠商之建議改以節能膠合玻璃施作，就系爭房屋而言，其隔熱效果並無明顯差異，且在安全性﹑防盜性及隔音性之功能均大幅度提升，且其施作費用較原雙中空節能玻璃為高。由此以觀，被告依約更換者，當為有同樣功能，且更適於系爭建物之同等級玻璃建材，當屬已依約定本旨為給付，而無原告所指不完全給付之情，故原告以此部分之瑕疵請求被告賠償修復費用，自無所據。
⒋爭執瑕疵四即停車位部分之瑕疵部分：
①此部分業已由土木公會102 年11月13日鑑定報告（以下簡稱車
庫鑑定報告）認定A8區編號10、11號、E 區編號12、13號停車位下列瑕疵：⑴車位12、13之鐵捲門，因上部及下部材質不同，而下部重量太大，手動時鐵捲門會自動下墜產生危險的行為。⑵車位10、11進出口許多位置，其淨高度未達設計規範2.1M之要求（含消防管及噴頭）。⑶車道高低差產生下雨時雨水進入車位產生積水現象，要求增設陰井截流。⑷部份位置未達淨高2.IM。
②且車庫鑑定報告認定：地下室汽車車道雖為水平不等之坡道設
計，但車位為平面，且鐵捲門位於車位平面上，不是在斜面車道上，其下方不應有長三角形之空隙。又車位淨高不符規範要求及鐵捲門品質不佳兩項瑕疵問題，應屬泰祥建設有限公司之責任等語。由此以觀，A8區編號10、11號、E 區編號12、13號停車位確有原告所指瑕疵存在，且均可歸責被告之施作不當造成。而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為39萬9846元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒌爭執瑕疵五即原告指摘原大門及玄關上方陽台未依約施作部分：
①經查，原告所稱之系爭買賣契約所定原大門及玄關暨上方陽台
，為建造執照設計圖所無，而係建物完工取得使用執照後於系爭建物牆外法定空地上另行施作之違章工程（即所謂二次工程），為兩造所不爭執，應可認定。而系爭買賣契約就此違章施作即於第23條第3 項約定：「三、甲方（按即原告，下同）為美化環境及提高空間使用效益，在不影響安全及方便管理之前提下，甲方同意委由乙方（按即被告）全權代為施作下列事項：⑴本案一樓設置大門、門廊及庭園等設施使用，如『附件二：全區基地管理範圍示意圖』。⑵各戶同時委由乙方將虛線內私有面積之牆面外移及示室內機械室牆面不予施作，『附件三：訂購戶平面圖』。⑶…甲方已充分認知及瞭解，日後上述公共設施之維護，概由主管機關及日後住戶成立之區分所有權人會議及管理委員會依法自行處理，與乙方無涉，甲方不能就此事由向本公司為任何請求」。故被告就此部分之施作依約不負任何責任。由此可知，系爭買賣契約對於系爭建物大門玄關陽台之約定設計圖示縱然係指：系爭買賣契約附件三訂購戶平面圖「一層平面圖」（即欲約定二次施工之圖示），則被告僅需就此平面圖施作二工，使現場與平面圖所示相符即已完成約定給付，依約並無再擔保施作後之二工與建管法令相符，而可免於遭建管機關拆除之風險，彰彰甚明。
②查被告已於系爭建物取得使用執照後，依約進行二工施作違章
大門玄關，惟遭主管機關於96年7 月勒令拆除，被告事後再予施作，亦因他項違章工程（破壞防火區劃之室內機房）於同年11月間遭主管機關取締，被告不得已再予拆除違章大門，原告始於作罷放棄再為違章施作，並於96年12月28日及97年1 月11日分別由原告之設計師及原告將放棄違章大門後所另施作之大門圖樣通知被告予以施設等情，為兩造所不爭執。則被告既然已經依約定平面圖施作二工，兩造又以系爭買賣契約約定原告委託施作二工之風險由原告負擔，則原告自不能再以施作之二工後來果然發生遭建管機關勒令拆除之實害，指摘此為被告之不完全給付，向被告請求賠償。
③原告雖又主張：被告所擬定之系爭買賣契約有關二工風險由買
受人負擔之約定，屬於消費者保護法定型化契約條款，且顯失公平應屬無效云云。然查，預售房屋過程，住戶為求住宅美觀，經常由住戶委託建商於建物完成取得使用執照後，施作二工修改建物之原設計，此時，住戶既然係知悉建物最後形體必須透過委由建商再施作二工始能完成，而二工為違反建築法令之行為，建商於是約定，風險由委託施作之買受人負擔，本屬公平合理。除非建商係於訂約之際，隱瞞即將施作二工，而以契約表達建物並無施作二工之舉，卻單方要求買受人承擔二工之風險，始能認有將本應由建商負擔之瑕疵擔保責任，移轉買受人。然本件，原告並未舉證證明，被告於訂立系爭買賣契約，曾有欺騙或隱瞞未來針對原大門及玄關上方陽台未依約施作部分必須以二工施作之資訊。甚者，由系爭建物大門二工經主管機關於96年7 月勒令拆除，被告事後再予施作，亦因他項違章工程於同年11月間遭主管機關取締，不得已再予拆除後，原告即作罷放棄再為違章施作，並於96年12月28日及97年1 月11日再由原告之設計師及原告將放棄違章大門後所另施作之大門圖樣通知被告公司予以施設（見本院卷一第215 至216 頁）等情，當可知，若非原告早於訂約時已明知二次工程所施作之大門為違章建築，或被告公司就違章大門之施作依約應負瑕疵擔保責任，於遭主管機關取締而兩度拆除之期間，豈有坐視未予主張權利之理？是原告既未能舉證證明被告於訂約前，曾表達原大門及玄關上方陽台未依約施作部分並非二工，亦即，將原大門及玄關上方陽台未依約施作部分先以一般契約約定之物之品質作為契約要素後，再以定型化契約，任意將違章風險轉嫁原告，自難認系爭買賣契約所定委託施作二工風險之約定有何顯失公平之處。
⒍爭執瑕疵六即原告指摘系爭建物後方地面未按售屋型錄鋪上水泥及地磚部分：
①系爭買賣契約第9 條第6 項約定：「庭園景觀的造形等依建照
設計圖施作，為求整體美觀，細部設計加植裁、飾材等施作，由乙方（即出賣人被告）保留修改權，別墅庭園甲方（即買受人原告）自行施作」。系爭建物後方之地面為系爭建物庭園，依上開約定，庭園地面之施作自應由買受人原告自行處理，被告並無施作之義務。又系爭建物外觀為一別墅，周圍均有別墅建物所有人專用之庭園，而系爭建物後方圍牆內之部分，當然也是庭園之一部分，作為別墅庭園定義，應無疑義。原告指系爭建物後方地面，是否為別墅庭園之部分，文義不清云云，要非有據。
②原告又以：被告應依其所提供之聖塔菲莊園別墅E 戶傢俬配置
圖，將之當作庭園景觀之一部分加以施作云云。然查，聖塔菲莊園別墅E 戶傢俬配置圖為被告銷售房屋時之廣告圖面，僅為被告提供原告自行施作室內裝修之裝潢參考，並非被告應履約之事項，此由聖塔菲莊園別墅E 戶傢俬配置圖之名稱即可瞭解該圖面係供客戶作其擺設傢俬之配置參考。否則，依照聖塔菲莊園別墅E 戶傢俬配置圖之各層配置圖同時顯示有沙發、座椅、茶几等傢俱、及汽機車之圖像，是否被告亦應依圖面內容所示履約給付原告？顯然，原告並不爭執其上所顯示之各種配置內裝、傢俱均不在系爭買賣契約被告履約之範圍，則當不能以聖塔菲莊園別墅E 戶傢俬配置圖上有水泥、地磚之示意圖，即認被告對此有給付義務，彰彰甚明。
⒎爭執瑕疵七即系爭建物1 樓後陽台出口門方向與客變圖不符部分：
經查，原告提供予被告之客變圖，系爭建物1 樓後陽台出口之門扇為由左至右方向開啟，但現狀仍為未辦客變前之由右至左方向開啟，固然與客變圖不符，為兩造所不爭執。然此部分既然為原告嗣後所為之變更，兩造就此又未辦變更工程之追加減帳，如原告要辦理此項變更，本應另給付工程款，並無由指為被告未依約給付，而另行請求賠償，自不待言。
⒏爭執瑕疵八即原告指摘地下室未鋪設地板部分：
①經查，原告曾委請設計師於95年11月29日指示，僅須就地下室
兩樓梯間之區域為木質地板之施工（見本院卷一第217 頁螢光標示部分），惟嗣後又變更設計，將該區域變更為傭人房、會議間及高爾夫球具櫃（見本院卷一第218 至219 頁）。另由原告97年7 月4 日存證信函附件1-4 「尚未施工項目」記載第5項所載「地下室地板退」乙節（見本院卷一第66頁），當亦可認被告一再抗辯：然原告復於97年6 月30日又指示被告勿需施作地下室地板等語，應屬信而有徵。原告既然已經指示被告不必再施作此部分，則被告未予施作，難認有何不完全給付可言。
②原告又謂被告未施作有不當得利，而主張返還。然被告係因與
原告之系爭買賣契約約定，聽從原告指示施作或不施作系爭建物內之工項，其因而獲有利益，也是依系爭買賣契約約定所使然，並非無法律上原因而受利益。要之，被告縱有因原告指示不再施作某工項而獲利益，亦僅不過係兩造須依系爭買賣契約結算找補之規定，加以結算找補之問題，要難認與不當得利有何關聯。
⒐智慧型家電系統功能不符合合約內容部分，因原告已表明不請求，自不必論述。
⒑爭執瑕疵十即原告指摘一樓大門周邊牆面為磚砌而非RC結構及左側牆壁龜裂部分：
①經查，此部分工項之施作需求，乃根源於原告捨棄上述系爭建
物二工違章大門後修建之一樓大門，因原告所選定之門扇規格較小，導致門扇周邊有缺口需要施作補齊，為兩造所不爭執，原告所委任之室內裝潢設計師高杉政對此亦於本院結證為相同說明。是則，被告為修補此一由原告選擇所產生之系爭建物缺失，依一般工程慣例於門扇周邊以砌磚填補缺口並施作防水措施，此乃正常合理之施工。被告亦提出結構技師黃依典出具之98年10月27日證明書（見本院卷二第101 至102 頁）證明：該工項所在位置結構設計非承重牆，故以1/2B磚牆施作開口門邊補縫，結構安全無虞等語，則原告要求被告賠償，自無所據。②原告雖主張：此工項所在之系爭建物其他牆面，均以RC結構施
作，故被告補作此工項，自應以RC結構施作云云。然此工項之產生，乃在於原告委由被告二工施作大門遭拆除後，另行選定較小之門扇所致，並非可歸責於被告所產生之系爭建物瑕疵，則被告依約原即不必負責加以填補，是則，自無由於被告無償加以填補後，原告復對此額外之服務，另指摘其施作不良，請求被告賠償之理。
、系爭97年7 月17日備忘錄不爭執事項，原告主張未修繕完成部分：
⒈1-1 即地下室訊號線電源箱有漏水現象，門無法開啟或關閉部分：
①原告雖主張滲漏並未修繕完成，並以系爭98年4 月20日報告及
系爭電機公會報告亦為此認定為據。但原告前於102 年7 月25日綜合辯論意旨狀及103 年3 月14日民事總整理書狀已多次自承「被告於97年9 月30日方完成總電源箱及電源插座漏水之重大明顯居住安之重大瑕疵」等語，且原告於97年12月31日曾傳真致被告函文所附之附件A 第一頁地下室1-1 、1-2 、1-3 有關地下室總電源箱等相關電器設備漏水現象之缺失項目，原告均以「尚待觀察驗收」予以記載，則倘非已修繕完成而無滲漏現象，原告何以會有上開「被告完成瑕疵修復」、「尚待觀察驗收」之描述？是被告一再抗辯：事實上在97年7 月17日原告同意完成點交前，即已將滲漏修繕完畢並非無據。且衡諸常情，以原告對本件系爭建物瑕疵指摘程度如此嚴苛，若非已修繕完成且經常達半年以上之長期觀察並無滲漏現象，原告豈肯為修繕完成而尚待觀察之記載？②由系爭98年4 月20日報告有關此部分之瑕疵，雖附上鑑定人會
勘時牆面等相關部位留有水漬現象之照片，然於論理法則上，僅有水漬痕跡，客觀上並不代表仍有漏水之狀況，而可能僅為之前曾有漏水狀況之表徵。被告又一再抗辯：此水漬現象係被告施作修繕滲漏工程之前所留，因尚未為牆面防水粉刷及電箱油漆之收尾工程，故仍遺留該舊有水漬等語。則原告對此復未能再舉出確實證據，證明其所指系爭建物電源箱確實尚有滲漏水之現實狀況，自無從逕行為認定。另細鐸系爭98年4 月20日報告此部分之修繕工程項目，並無補漏（即找出滲漏處所及滲漏原因而為補漏工程之施作）工程之修繕項目，而僅以牆面之表面防水粉刷加以處理（即鑑定報告第53頁第17項之「1:2 」防水粉刷（5575元）及第18項之「內牆1:2 防水粉刷（1675元），顯見被告抗辯滲漏現象已經修繕完成，再無滲水跡象，應屬可信。否則該公會豈會違背房屋抓漏工程之基本常識而為單純表面粉刷之修繕建議。
③電機公會報告中，雖亦有電源箱滲漏之修繕建議，但電機公會
認定電源箱有滲漏現象，係以舊有水漬痕跡及系爭98年4 月20日報告為主要依據。電機公會於100 年12月12日函覆本院之補充說明，已明指電源箱漏水照片亦僅有原存之舊有水漬現象，且建物滲漏之認定及修繕並非電機公會之專業等語；另電機公會於100 年9 月5 日函覆本院之函文中亦表明：「影響居住安全」非鑑估項目，且同會100 年12月12日補充函文中更有「若不必重新評估，當然可依土木公會鑑定方向辦理」，即以系爭98年4 月20日報告所為牆面防水粉刷及電箱油漆之收尾工程施作處理即可等語，凡此種種，均足認電機公會有關仍有滲漏水之認定，應該只是同於系爭98年4 月20日報告內，以現有水漬痕跡逕行為推論而已，並不足為現場仍有滲漏水之認定依據。④再者，自原告同意簽訂系爭97年7 月17日備忘錄點收系爭建物
起，迄今長達多年期間，姑不論原告進出系爭建物使用電力相關設備，即土木公會、電機公會執行本件相關鑑定作業而多處進出系爭房屋，包括最近土木公會於102 年8 月5 日現場履勘時，鑑定技師查看地下室汽車停車位及鐵捲門現狀時，亦均以電力開關打開鐵捲門，若謂電源箱仍存在滲漏現象，豈有相關電力設備仍可使用之情事？⑤綜上小結，原告所指地下室訊號線電源箱有漏水現象，門無法
開啟或關閉部分瑕疵，無法證明交屋時仍存在，則原告請求被告賠償此部分損害，應屬無據。
⒉1-2即地下室馬達區左側牆壁有漏水現象部分：
①此部分系爭98年4 月20日報告之認定基礎亦同於上述電源箱漏水部分，不足以用已認定交屋時仍有漏水狀況。
②且原告於97年12月31日所出具之附件A 第一頁1-1 、1-2 及1
-3均載明「尚待觀察驗收」，足見被告一再抗辯：此部分早已修繕完成，應屬可信。被告既已修繕完成，原告不應再事請求。
⒊1-3 即採光罩及地下室總電源箱及電源插座有漏水現象部分：
①此部分系爭98年4 月20日報告之認定基礎亦同於上述電源箱漏水部分，不足以用已認定交屋時仍有漏水狀況。
②且原告於97年12月31日所出具之附件A 第一頁1-1 、1-2 及1
-3均載明「尚待觀察驗收」，足見被告一再抗辯：此部分早已修繕完成，應屬可信。被告既已修繕完成，原告不應再事請求。
⒊之⒈電機部分（即電機公會報告F-1 頁第1 項BF配電盤背面及
旁邊開關盒漏水、F-4 頁第15項1 樓配電盤箱位移至BF所指部分）①此部分系爭98年4 月20日報告之認定基礎亦同於上述電源箱漏水部分，不足以用已認定交屋時仍有漏水狀況。
②且原告於97年12月31日所出具之附件A 第一頁1-1 、1-2 及1
-3均載明「尚待觀察驗收」，足見被告一再抗辯：此部分早已修繕完成，應屬可信。被告既已修繕完成，原告不應再事請求。
⒋1-4 電管牆面不平整，須修繕部分，原告於系爭費用總表中已
自承已合併於其他工項請求，不在另列項目計算，故此部分應不必再探討。
⒌2-1 即一樓入口大門周圍牆壁、電梯旁牆面有漏水現象，漏水修補後其牆面需重新油漆，踢腳板須視情況而更新部分：
①按不完全給付之債務不履行責任，須有可歸責於出賣人之事由
始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254 條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約，或各依給付遲延、給付不能之損害賠償規定請求賠償（最高法院94年度台上字第2352號判決參照）。
②證人杜添福於100 年6 月9 日於本院證稱：「…有的是像聖塔
菲莊園別墅這樣，事後修繕的防水工程。」、「主要是門的大理石外牆，與地面交界處。施作範圍不大，長度大約3 、4 米左右。進行漏水處的磁磚打除，再從原本結構施作一次防水。」、「沒有實際施作。我們要施作之前要經過蘇主任同意，蘇主任會跟屋主洽談是否要去施作，後來蘇主任說屋主不同意。我們去了要準備施作的時候，蘇主任才去跟屋主交涉，交涉過程多久不清楚。我們去了2 個多小時，蘇主任才告訴我們說屋主不同意，而且屋主也有出來叫我們不要做，我們就回去了。…當天的屋主就是在庭的原告陳文雄。他當天只有叫我們不要施作，沒有再講其他的話」、「是。我到現場時，現場就如同照片1 、2 所示。…」。由此可知，被告經原告原告催告前往施作大門附近防水工程時，並無拒絕補正或不能補正之情形，而係原告主觀上自認被告補正方法將來可能無效，而逕行阻止被告為防水之施作致滲漏使踢腳板受潮，則原告（債權人）自行拒絕補正，自不應由為債務人之被告再負擔此項不完全給付之修復費用賠償責任。
⒍2-2 即入口大門下方之大理石將水吸引進入室內有漏水現象部
分，原告自承已已合併於附件3 第10項其他工項請求，則於其他工項再為論述即可，於此自不必探討。
⒎2-3 一樓浴室磁磚破裂（插座下方磁磚裂），插座下方磁磚裂
部分，原告自承已合併於其他工項請求，則於其他工項再為論述即可，於此自不必探討。
⒏3 即整棟樓梯木地板及水泥地之間龜裂已修補，待後續觀察部
分，原告自承已合併於其他工項請求，則於其他工項再為論述即可，於此自不必探討。
⒐6即大理石外牆及汙濁需清洗部分：
①此項瑕疵部分業據系爭98年4 月20日報告第53頁編號6 認定明
確。被告空言其於交屋前已清洗外牆云云，然未據其提出已為此給付之證據，自不可採。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為2 萬3144元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒑試水、試電、電話、電視、監控及遙控系統及其他訊號待測試部分：
①依電機公會報告，水、電修繕，其他項目待測試包括：電機鑑
定報告F-1 頁第3 項、F-2 頁第8 、9 、10項、F-3 頁第11、
12、14項、F-4 頁第17、18、20項、F-5 頁第21、25、26項、F-6 頁第29、30、32項、F-7 頁第35、37、39項、F-8 頁第40項、F-9 頁第N3項在內，被告對此瑕疵亦不爭執（僅爭執其修繕費用應為若干），應可認定。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為4 萬8780元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
、原告於97年9 月30日主張之新增瑕疵項目、97年12月24日新增瑕疵項目及98年4 月20日土木鑑定新增瑕疵項目論述：
⒈按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律
性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359 條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254 條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365 條除斥期間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號判決參照）。是倘原告得證明系爭建物於交付時已有瑕疵存在，或交付後因交付時已有之瑕疵而導致更有新瑕疵發生者，均仍得依不完全給付之規定，向被告主張權利，甚為明確。
⒉被告雖以：兩造於97年7 月17日完成交屋，除系爭97年7 月17
日備忘錄所載原告保留爭議及兩造不爭執事項外，依民法第35
6 條之規定，除依通常檢查不能發現外，原告不得再就其他瑕疵為權利主張云云至辯。然查，本院以下所准許之部分均為依不完全給付規定而為，衡諸上開說明，自與規範瑕疵擔保之民法第365 條規定無涉。至於不予准許部分，則亦無再予探討被告所抗辯之民法第365 條規定是否可採之必要，甚為顯然。
⒊a 即地下室車庫上方新增漏水點部分：
①依系爭98年4 月20日報告第55頁編號7 「ICI 乳膠漆42頁2-3
」），已可明確認定土木公會98年2 月（原告簽立系爭97年7月17日備忘錄時點後不久）會勘時，已有此項漏水情事發生。
而通常情形，系爭建物剛交屋後不久即發生漏水點，應與建物防水施作有關，實難認為買受人交屋後疏於管理所致。被告空言：原告於交屋後疏於管理維護所致，不應由被告負責云云，然並未能舉證其不可歸責之事由，自仍應對此賠償負責。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為265 元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒋b 即頂樓圓形窗上方滴水部分：
①依系爭98年4 月20日報告第52頁編號13「epoxy 密縫」記載，
已可明確認定土木公會98年2 月（原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄時點後不久）會勘時，已有此項漏水情事發生。而通常情形，系爭建物剛交屋後不久即發生漏水點，應與建物防水施作有關，實難認為買受人交屋後疏於管理所致。被告空言：原告於交屋後疏於管理維護所致，不應由被告負責云云，然並未能舉證其不可歸責之事由，自仍應對此賠償負責。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為1920元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒌e 即冷氣主幹管作法錯誤部分（電機公會報告H-3 頁即「附件
H 之修復及重新配置費」部分）：①依系爭買賣契約附件十「建材設備說明」之「空調設備」項下
（合約第27頁第8 、9 行）所載：「各戶贈送日立、大金或三菱等變頻冷暖空調主機，具恆溫除濕功能，室內並預留套管，方便客戶日後搭配室內裝修，自行安裝其他設備」。而由被告所提出之依臺灣區冷凍空調工程工業同業公會101 年3 月14日（101 ）台冷會銘字第000000000 號函文（見本院卷四第151至152 頁）可知，依一般工程慣例，「預留套管」係指灌漿或砌牆前預留日後管線穿越之孔洞工作，而「配置管線」係實體配置管路及穿電線等工作，施工是「預留套管」在前，「配置管線」在後。故所謂「預留套管」，語意上應不包括爾後之「管線配置」在內。是依系爭買賣契約約定，被告除贈送冷氣空調主機外，對於室內機並不贈送，且如於灌漿、砌牆預留將來裝設室內機、室內配管之管路外，並不負責室內配管線，甚為明確。
②而電機公會報告所列之「附件H 之修復及重新配置費」為「空
調設備管線之修繕」，亦即針對室內機配管線未施作，認係瑕疵而估價，並非針對「空調主機」及「預留套管」之贈送項目所為鑑定。此或為電機公會報告鑑定人為鑑定時，係假設室內配管亦為系爭買賣契約約定之給付義務範圍而為估算鑑定，而並未慮及系爭買賣契約並未將此列為被告之給付義務內所致。是原告逕以電機公會報告，指摘被告此部分給付不完全，請求賠償改善修復費用，尚屬無據，不能准許。
⒍g 14全室鋁窗刮傷嚴重（即系爭98年4 月20日報告第53頁編號
9 、10、11、12、13、14）：①原告所主張此部分之瑕疵，為被告所否認並辯稱：交屋時並無
此刮痕，此為交屋後所產生，被告不應負責。而鋁窗刮傷之可能原因，本有可能為被告於交屋前施工人為造成外，或交付後，由原告或其委任之裝修人員，裝修過程中人為刮傷，並無可能直接導因於系爭建物其他瑕疵衍生造成。甚者，其刮傷成因可能在短時間內造就。則原告自應就此部分瑕疵於96年至97年間辦理交屋時即已存在之事實負舉證責任。
②原告對此僅提出系爭98年4 月20日報告會勘時鑑定人所拍攝照
片及鑑定意見等為證。然系爭98年4 月20日報告僅能證明於98年土木公會鑑定人為鑑定會勘時，鋁窗有刮傷痕跡，然並無從推認早在96年底，甚至原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄同意辦理系爭建物點交作業時，全室鋁窗有刮傷之瑕疵。其次，由系爭98年4 月20日報告之鋁窗照片可知，此等刮傷情形，肉眼即可見及，倘早已存在，以原告驗收系爭建物之標準、品項如此嚴格，豈有可能視而不見，而未經原告指摘載於系爭97年7月17日備忘錄內之可能？且原告亦自承，於辦理交屋過程或交屋後，原告本身亦有委請設計師另行裝潢，則何以必為被告所造成，而非原告委任之裝潢人員所造成？顯已可疑。原告既未能舉證證明鋁窗刮傷為辦理交屋時即已存在，或與被告行為、系爭建物其他設置瑕疵有關，自不能空言向被告請求賠償。
⒎4 樓浴室外牆裂窗邊磁磚裂，1.2.3.4 樓浴室磁磚有不實空心部分：
①查系爭98年4 月20日報告已明確認定有此瑕疵存在。且磁磚不
實空心，顯非交屋後短暫時間所得造成，買受人原告更無可能有何技術或機會將之淘空，是此等瑕疵當係交屋時已經存在或係被告施工不確，於交屋後顯現者，彰彰甚明。被告抗辯：交屋時並無磁磚破裂或浴室磁磚有不實空心之情事，可能交屋後原告使用房屋所致，與常情不符，難以採信。
②被告雖又抗辯：系爭98年4 月20日報告鑑定時磁磚未作拉拔試
驗，無從認定有此項不實空心瑕疵云云。然磁磚是否貼實，根本不需拉拔試驗，只需由具有專業能力之技師，以敲擊聽聲即可辨識，被告以此為辯，亦不足採。
③而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為16萬5015元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒏地下室積水（系爭98年4 月20日報告第56頁編號4 、5 、6 、
7 、8 、9部分）：①原告雖主張有此瑕疵存在，然為被告所否認。而地下室積水，
其可能成因甚多，有可能為被告施作之系爭建物排水或防水設施所造成，亦有可能於交付後，由原告或其委任之裝修人員，裝修過程中人為不慎堵塞排水設備所造成，單有此等積水存在，並不足以推論直接導因於系爭建物其他瑕疵衍生。甚者，積水本有可能在短時間內造就，則原告自應就此部分瑕疵於96年至97年間辦理交屋時即已存在之事實負舉證責任。
②經查，原告對此僅提出系爭98年4 月20日報告會勘時鑑定人所
拍攝照片及鑑定意見等為證。然系爭98年4 月20日報告僅能證明於98年土木公會鑑定人為鑑定會勘時，地下室有積水情形，然並無從推認早在96年底，甚至原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄同意辦理系爭建物點交作業時即已存在，且系爭98年4 月20日報告並未說明地下室積水之成因為何。原告亦自承，於辦理交屋過程或交屋後，原告本身亦有委請設計師另行裝潢，則何以必為被告所造成，而非原告委任之裝潢人員所造成？顯已可疑。原告既未能舉證證明地下室積水為辦理交屋時即已存在，或與被告行為、系爭建物其他設置瑕疵有關，自不能空言向被告請求賠償。
⒐11車庫門改手動後會自行落下（故障需維修，即系爭98年4 月
20日報告第55頁編號9 所示）部分：此部分與前述爭執瑕疵四即停車位部分之瑕疵部分重疊，且已經本院論述如上，原告自不得再列此項目求償，不再贅論。
⒑13、14、15（13全室開關插座電話電腦電視面板與牆面縫不平
需修補、14全室所有牆面不平需修補、15全室所有牆面油漆需修補）即系爭98年4 月20日報告第53頁編號16及第54頁編號1-4部分：
①原告雖主張有此瑕疵存在，然為被告所否認。而牆面平整與否
，其可能成因甚多，固然有可能為被告施作之系爭建物所造成，亦有可能於交付後，由原告或其委任之裝修人員，裝修過程中人為不慎碰撞所造成，單有此等不平整外觀存在，並不足以推論直接導因於系爭建物其他瑕疵衍生。甚者，不平整之外觀本有可能在短時間內造就。則原告自應就此部分瑕疵於96年至97年間辦理交屋時即已存在之事實負舉證責任。
②經查，原告對此僅提出系爭98年4 月20日報告會勘時鑑定人所
拍攝照片及鑑定意見等為證。然系爭98年4 月20日報告僅能證明於98年土木公會鑑定人為鑑定會勘時，牆面有不平整之情形，然並無從推認早在96年底，甚至原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄同意辦理系爭建物點交作業時即已存在，且系爭98年4月20日報告並未說明牆面不平整之成因為何。原告亦自承，於辦理交屋過程或交屋後，原告本身亦有委請設計師另行裝潢，則何以必為被告所造成，而非原告委任之裝潢人員所造成？顯已可疑。況且，若辦理交屋時即已存在此瑕疵情形，此瑕疵情形於外觀即可見及，原告何有可能於簽立系爭97年7 月17日備忘錄時，不將之指摘記載？是原告既未能舉證證明牆面不平整為辦理交屋時即已存在，或與被告行為、系爭建物其他設置瑕疵有關，自不能空言向被告請求賠償。
③又系爭98年4 月20日報告第53頁編號16廚房牆12.03 ㎡貼壁磚
費用，由兩造所簽認之「訂戶增減裝修工程費計算表」第3 張（本院卷四第13頁），已記載：（E 棟/1F ）「減作部分」項下第三項載明「3.內牆貼( 30.5*56)進口壁磚（不打底）、數量16.7、單價2,2183、小計36,456」等語，由此可知，此部分兩造已在工程追加減帳中就其減作部分作辦理退款3 萬6456元處理，被告自不必再負施作之責任甚明。
⒒1-8-1 廚房牆面水泥粉刷未完成（系爭98年4 月20日報告第53
頁編號4 1:3 水泥砂漿粉刷）部分：1 樓廚房牆面已水泥粉刷底層完成，其面層壁磚已退減帳款給原告，已論述如上，原告不應為此項請求，不再贅論。
⒓4-1 、4-2 、4-3 地坪清理（系爭98年4 月20日報告第55頁編號23）部分：
①原告雖主張有此瑕疵存在，然為被告所否認。而地坪髒亂需清
理，其可能成因甚多，固然有可能為被告施作之系爭建物前所造成，亦有可能於交付後，由原告或其委任之裝修人員，裝修過程中所造成，單有此等髒亂外觀存在，並不足以推論直接導因於系爭建物其他瑕疵衍生。甚者，髒亂之外觀本有可能在短時間內造就。則原告自應就此部分瑕疵於96年至97年間辦理交屋時即已存在之事實負舉證責任。
②經查，原告對此僅提出系爭98年4 月20日報告會勘時鑑定人所
拍攝照片及鑑定意見等為證。然系爭98年4 月20日報告僅能證明於98年土木公會鑑定人為鑑定會勘時，地坪髒亂之情形，然並無從推認早在96年底，甚至原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄同意辦理系爭建物點交作業時即已存在，且系爭98年4 月20日報告並未說明地坪髒亂之成因為何。原告亦自承，於辦理交屋過程或交屋後，原告本身亦有委請設計師另行裝潢，則何以必為被告所造成，而非原告委任之裝潢人員所造成？顯已可疑。況且，若辦理交屋時即已存在此瑕疵情形，此瑕疵情形於外觀即可見及，原告何有可能於簽立系爭97年7 月17日備忘錄時，不將之指摘記載？是原告既未能舉證證明地坪髒亂為辦理交屋時即已存在，或與被告行為、系爭建物其他設置瑕疵有關，自不能空言向被告請求賠償。
⒔4-4 欄杆補漆（系爭98年4 月20日報告第55頁編號24）部分：
①原告雖主張有此瑕疵存在，然為被告所否認。而欄杆掉漆，其
可能成因甚多，固然有可能為被告施作之系爭建物前所造成，亦有可能於交付後，由原告或其委任之裝修人員，裝修過程中所造成，單有此等掉漆外觀存在，並不足以推論直接導因於系爭建物其他瑕疵衍生。甚者，欄杆掉漆本有可能在短時間內造就。則原告自應就此部分瑕疵於96年至97年間辦理交屋時即已存在之事實負舉證責任。
②經查，原告對此僅提出系爭98年4 月20日報告會勘時鑑定人所
拍攝照片及鑑定意見等為證。然系爭98年4 月20日報告僅能證明於98年土木公會鑑定人為鑑定會勘時，有欄杆掉漆之情形，然並無從推認早在96年底，甚至原告簽立系爭97年7 月17日備忘錄同意辦理系爭建物點交作業時即已存在，且系爭98年4 月20日報告並未說明欄杆掉漆之成因為何。原告亦自承，於辦理交屋過程或交屋後，原告本身亦有委請設計師另行裝潢，則何以必為被告所造成，而非原告委任之裝潢人員所造成？顯已可疑。況且，若辦理交屋時即已存在此瑕疵情形，此瑕疵情形於外觀即可見及，原告何有可能於簽立系爭97年7 月17日備忘錄時，不將之指摘記載？是原告既未能舉證證明欄杆掉漆為辦理交屋時即已存在，或與被告行為、系爭建物其他設置瑕疵有關，自不能空言向被告請求賠償。
⒕4-5 系爭建物房屋外側水溝坡度不良（系爭98年4 月20日報告第55頁編號25、26）部分：
①查系爭98年4 月20日報告已明確認定有此瑕疵存在。且系爭建
物房屋外側水溝坡度不良，顯非交屋後短暫時間所得造成，買受人原告更無可能有何技術或機會於短時間內故意將之更改，是此等瑕疵當係交屋時已經存在或係被告施工不確，於交屋後顯現者，彰彰甚明。且此等瑕疵，顯然需要相當專業技術、儀器始能發覺，被告抗辯：此非交屋時肉眼所不能發現之瑕疵，原告不能再為權利主張云云，與常情不符，難以採信。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為2485元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
⒖0408-6 B1 樓梯進口隔離牆及安全門未符合設計圖（漏做），
即系爭98年4 月20日報告第56頁編號3 、11、12、13、14、15部分：
經查，本院曾於100 年12月14日就樓梯進口隔離牆及防火安全門依建管法令是否屬於應予查驗或有無查驗，函詢臺北市都市發展局，經該局以100 年12月23日北市都建字第00000000000號函覆（如本院卷四第63至66頁所示）本院明確指出：原告所指此等品項均為監造人、承造人及專任工程人員負責簽證項目，並檢送監造人竣工勘驗檢查報告表等文件。而由系爭建物「地下一層竣工圖」（本院卷五第28頁所示），其中顯示系爭建物地下一層之防火鋼木門在竣工圖上有圖號D3b ，且本建案共使用相同規格之8 樘防火鋼木門。由此以觀，被告一再辯稱：
B1樓梯隔間牆及安全門於交屋前已經施作完畢，並通過消防檢查而取得使用執照，其後方配合原告裝潢設計師高杉政裝潢要求予以拆除等語，應信而有徵。是則，被告既已依約為施作給付，因原告之受任人指示方才拆除，當無不完全給付之情形，原告不得請求賠償。
⒗0408-7、0408-8頂樓排水溝裂縫（系爭98年4 月20日報告第56
頁編號5 敲除混凝土、第48頁編號101 ：2 防水水泥粉刷49頁0408-7、0408-8 1.7㎡）部分：
①查系爭98年4 月20日報告已明確認定有此瑕疵存在。且系爭建
物頂樓排水溝裂縫，屬於系爭建物本體之縫隙，顯非交屋後短暫時間所得造成，買受人原告更無可能有何技術或機會於短時間內故意將之更改，是此等瑕疵當係交屋時已經存在或係被告施工不確，於交屋後顯現者，彰彰甚明。被告抗辯：此非交屋時肉眼所不能發現之瑕疵，原告不能再為權利主張云云，與常情不符，難以採信。
②而依系爭費用總表顯示，修復此瑕疵之總費用應為1514元，衡諸上開簡化協議，被告自應依此數賠償。
、原告關於汽車停車位及車位鐵捲門部分之請求部分，已論述如上，於此應不必再論述。
原告主張：系爭房屋存有上述瑕疵，不能居住而得拒絕受領，
故被告於96年12月5 日起交屋陷於遲延，其得依給付遲延法則，請求被告賠償因遲延所生之損害，即自96年12月5 日至100年3 月31日之另行租賃房屋居住之租金（含租賃房屋所需管理費）297 萬4200元；另行租賃車位租金16萬3680元；系爭建物自97年5 月1 日至101 年9 月之管理費79萬0332元；系爭房屋折舊36萬9330元，共計429 萬7542元及法定遲延利息，並無理由。
㈠系爭買賣契約約定之交屋日，即被告依約應交付房屋之清償期應為96年12月10日。
系爭買賣契約僅於第8 條為開工及完工取得使用執照期限之約定，但並未明確約定應於何時辦理交屋，為兩造所不爭。則於契約未訂定清償期之情形下，依民法第315 條之規定，債權人自得隨時請求清償。本件原告並未請求交屋而由被告自行判斷何時已達合於交屋條件而通知原告。茲被告於96年12月5 日通知原告於當年月10日辦理交屋，有交屋通知單可稽（見本院卷一第52頁）。原告亦於該日前往現場準備受領，故可認為原告已依約請求被告交屋，被告亦同意以該日作為系爭買賣契約之交屋日，故本件有關被告交付系爭建物之清償期應以96年12月10日加以認定。
㈡系爭買賣契約交屋日，系爭建物雖有部分原告主張之上述瑕疵
存在，但系爭建物並無存在影響安全使用之重大瑕疵致明顯不能居住，原告依系爭買賣契約約定，雖得請求被告修補，但應不得拒絕受領。
⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出
時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，民法第234 條、第237 條定有明文。
⒉又按系爭買賣契約第13絛第2 款約定：「甲方（原告）辦理交
屋時，如發現本房屋有瑕疵或室內工程有未盡事宜，甲方應載明於點收文件上，由乙方（被告）於合理期限內負責修繕，非有重大瑕疵明顯不能居住之情事，甲方不得藉故拒絕或延遲辦理交屋手續，且甲方應於乙方通知交屋日起算15日內配合辦理交屋手續，逾期視為點交，乙方不負保管責任」等語。由此以觀，系爭建物得辦理交屋之認定標準，依系爭買賣契約約定本應以客觀上是否有「重大瑕疵明顯不能居住」之情事為斷。再加之，原告於受交屋後，尚須請設計師為室內裝潢後，方才會入住，亦為兩造所不爭。是衡酌此一客觀情狀，更可進一步解釋兩造就系爭買賣契約交屋標準，更僅需達到系爭建物內部，已經可以交付室內裝潢設計師入場為裝潢施作之程度即可。
⒊經查，於96年12月10日系爭買賣契約所定交屋日，姑不論系爭
建物有無原告所指諸多瑕疵存在，被告已多所爭議。即就經本院調查認定之上述應准許賠償之瑕疵，諸如：爭執瑕疵一即室內樓梯未按圖施工，造成多餘階梯突出牆面部分、爭執瑕疵二即原告指摘二樓帷幕窗固定角鋼施作瑕疵及突出地面部分、爭執瑕疵四即停車位部分之瑕疵部分、大理石外牆及汙濁需清洗部分、試水、試電、電話、電視、監控及遙控系統及其他訊號待測試部分、樓浴室外牆裂窗邊磁磚裂、1.2.3.4 樓浴室磁磚有不實空心部分、即地下室車庫上方新增漏水點部分、頂樓圓形窗上方滴水部分等等，均屬於無關基本居住安全需求之瑕疵，更遑論僅需提供給裝潢設計人員，繼續室內裝修之程度，當更無大礙。
⒋至於原告一再所指影響居住安全之電源箱管線漏水牆面受潮及
電箱漏水現象之缺失，已經本院認定原告未能舉證證明交屋時仍存在，可能早已於交屋前修復完成，已論述如上，自不能作為原告拒絕交屋之理由。
⒌是則，原告應於96年12月10日配合被告完成交屋，受領系爭建
物，竟然一再拒絕拖延，顯已陷於受領遲延，則被告除於此受領遲延中有故意、重大過失行為，導致原告損害，否則自不必負損害賠償責任。然原告並未舉證證明被告於受領遲延期間有何故意或重大過失行為，自不得請求被告賠償因其受領遲延期間另行租賃房屋屋及停車位、繳納管理費或系爭建物折舊等之支出甚明。
原告主張：依系爭原證11承諾書之約定，請求被告依系爭建物
貸款5526萬元，自96年11月27日（被告實際補貼終止日之翌日）起至系爭買賣契約約定交屋日96年12月10日止，按年利率2％計算，補貼系爭建物貸款利息4 萬2391元應屬有據，可以准許，逾此範圍請求則為無據，應不能准許。
㈠依被告96年5 月23日所出具之系爭原證11承諾書（本院卷一第
93頁及不爭執事項㈣）記載：「被告同意就系爭房地貸款5526萬元，自96年5 月25日實際匯至被告帳戶日起算至原房地合約交屋日為止，按年利率2 ％計算，補貼貸款利息予原告」等語。由其曰：「補貼至原房地合約交屋日」等文字以觀，兩造之約定僅係被告有義務於系爭買賣契約約定之交屋日前補貼系爭建物貸款利息而已，並無於系爭買賣契約約定之交屋清償期後繼續補貼利息。申言之，系爭原證11承諾書僅係因慮及系爭買賣契約第13條本約定系爭建物銀行貸款之價款，本應於已方通知交屋日方需付清，但於系爭買賣契約約定交屋日前，買受人即已先於96年5 月25日貸款為給付，等於早於本來約定之價金清償期為給付，因而方才有此利息補貼之約定。是其補貼之終止日，當為系爭買賣契約約定之交屋日為止，兩造當無於系爭買賣契約約定交屋日後仍繼續補貼之意思甚明。
㈡經查，系爭買賣契約之約定交屋日為96年12月10日，業經本院
認定如上。則被告自應於96年5 月25日至96年12月10日補貼原告系爭建物貸款利息。然被告僅補貼至96年11月26日（見不爭執事項㈤），則自仍應再對原告就96年11月27日起至同年12月10日共14日部分再依系爭原證11承諾書為補貼4 萬2391元（計算式：5526萬×2 ％÷365 天×14日，小數點以下四捨五入）。原告以系爭原證11承諾書之真意係補貼至「實際完成或辦理交屋日為止」云云，而有逾越此範圍之請求，當屬無據，不應准許。
原告主張：被告因過失令系爭建物有上述瑕疵存在，依消費者
保護法第7 條第1 項缺乏合理期待之安全性，因而造成原告上開瑕疵修復、減少價金之損害，其得依消費者保護法第51條規定，請求一倍懲罰性賠償金280 萬6853元及法定遲延利息，並無理由。
㈠按消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企
業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者方屬之（最高法院101 年度台上字第744 號判決參照）。申言之，倘其請求僅係依民法上不完全給付、債務不履行為有理由，並無應適用消費者保護法而為請求者，自非得適用消費者保護法懲罰性賠償金之餘地。
㈡經查，本院上述論斷之被告應對原告負不完全給付部分之損害
賠償，均僅係單純依民法不完全給付規定所為，並無適用消費者保護法規定或認定被告有違反消費者保護法之規定，尚無從適用消費者保護法懲罰性賠償金之規定甚明。再者，原告請求權之基礎始終是依民法不完全給付、瑕疵擔保而為，並無依消費者保護法第7 條主張被告所建造之系爭建物有何違反合理期待安全性，導致其受有固有利益損害之原因事實。則原告另以：系爭建物有違反消費者保護法第7 條第1 項、第3 項規定，應適用懲罰性賠償金規定而為賠償云云，當亦屬無據。
伍、從而，原告主張依不完給付損害賠償及系爭原證11承諾書法律關係，請求被告給付135 萬0256元及自訴訟狀繕本送達被告翌日即100 年4 月23日（原告100 年4 月21日民事陳報狀繕本送達被告日期100 年4 月22日）按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，應為有理由，逾此部分請求則為無理由，應予駁回。
陸、又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
柒、本件判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
捌、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第三庭法 官 王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳琬婷