臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第780號原 告 戊○被 告 丙○○
己○○上 一 人訴訟代理人 庚○○
繆璁律師複代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將其所有，坐落於臺北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839地號如附圖所示E 部分土地（面積82平方公尺）、同段1839-16 地號如附圖所示F 部分土地（面積13平方公尺）上之建物拆除，將上開土地返還予原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔三分之一，其餘三分之二由原告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣伍萬柒仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如以新臺幣壹拾柒萬壹仟元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時所載訴之聲明為「⑴被告丙○○（下稱丙○○）應將坐落臺北縣○里鄉○○○段○道坑口小段1839、1839-16 地號土地（下分稱系爭1839號土地、系爭1839-16 號土地。如同指2 筆土地，則合稱系爭土地）上，門牌號碼臺北縣八里鄉長道坑13號（下稱系爭13號房屋）拆除，將該占用之土地返還原告及全體共有人；⑵被告己○○（下稱己○○，如同指己○○及丙○○，則合稱被告）應將坐落系爭1839土地之地上建物（門牌號碼臺北縣八里鄉長道坑12-1號，下稱系爭12-1號房屋）拆除，將該占用之土地返還原告及全體共有人；⑶原告願供擔保，請准宣告假執行」（本院98年度補字第74號卷，第6 頁）；嗣於民國98年12月22日，依本院士林簡易庭於98年5 月12日勘驗現場並囑託臺北縣淡水地政事務所測繪之複丈結果，以書狀更正如現在訴之聲明（本院卷第66頁）。原告聲明之變更，顯係基於同一基礎事實，而擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開說明，其訴之變更自應准許，先予敘明。
二、原告於98年10月8 日具狀請求追加乙○○為被告，訴請拆除系爭13號房屋右側之地上物，並返還該部分土地予原告及全體共有人。惟原告所為訴之追加，為被告所不同意（本院卷第41頁），且有礙被告之防禦及訴訟之終結，亦無其他情事變更或當事人必須合一確定之情形，顯不符合民事訴訟法第
255 條所示得為訴之變更追加之情。本院茲另以裁定駁回其該部分追加之訴，附此敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭土地原為訴外人李長成、李林凉及丁○○等人所共有，嗣李長成於93年6 月4 日死亡，系爭土地由長男即原告、長女張李美月、次女李麗卿、次男李楠正繼承，雖尚未辦理繼承登記，惟原告已取得所有權。因己○○無權占用系爭1839號土地如附圖所示A 、B 、C 、D 部分；丙○○無權占用系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭1839-16 號土地如附圖所示F 部分。原告爰本於土地所有權人及共有人之地位，依民法第821 條、第767 條規定，請求被告拆除房屋及地上物、回復原狀，並將土地返還於原告及其他全體所有人。並聲明請求判決：
⒈己○○應將坐落系爭1839號土地上，如附圖所示A 、B 、
C 、D 部分之建物及地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
⒉丙○○應將坐落系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭
1839-16 號土地如附圖所示F 部分之建物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠己○○以：其父張合安於35年間，承作李長成及李欉（即系
爭1839號土地共有人李賢明之被繼承人）所共有，坐落臺北縣○里鄉○○○段○道坑口小段644 、664 、665 、666 、
667 、668 、669 、683 、686 、712 地號等10筆耕地（下稱系爭耕地），訂有耕地租約，耕地租約期限屆滿後均續訂租約迄今（目前承租人為己○○及訴外人張金龍）。原地主李長成、李欉另同意提供系爭1839號土地，以其中「一甲餘分」（約3000坪）之山地出租張合安，用以種植柑苗果樹，雙方並於36年5 月11日訂定租賃契約書（下稱系爭租賃契約）為憑，嗣由己○○繼承系爭租賃契約之權利義務。己○○應納之租金，均經清償提存在案。多年來地主均無異議，並按年收取租金，足認其等承認租賃契約之存在，則原告逕行提起本訴，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡丙○○則辯稱：其父俞李發明於68年間，經李長成、李欉同
意，以新臺幣（下同）9 萬元購得系爭13號房屋坐落基地之居住權，興建系爭13號房屋居住，並協助李長成看顧墳墓、農物耕作。直至80年間，因系爭13號房屋屋漏不堪，經李長成、李欉同意，於原地修建該屋。嗣丙○○繼受取得系爭13號房屋之所有權，自屬有權占有，而多年來地主均無異議，顯已承認其之占有使用權源，則原告請求其拆屋還地自無理由等語。並聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭1839號土地登記為李長成、李林凉、丁○○、李賢明、
李賢德、中華民國等人所共有。系爭1839-16 號土地登記為李長成、丁○○、李賢明、李賢德等人所共有。李長成於93年6 月4 日死亡，其繼承人為原告、張李美月、李麗卿、李楠正。此有土地登記第2 類謄本、繼承系統表、戶籍謄本在卷足憑（本院士林簡易庭98年度士簡調字第140 卷〈下稱調解卷〉，第5 頁至第8 頁；本院98年度補字第74號卷，第13頁至第19頁）。
㈡己○○占用系爭1839號土地如附圖所示A、B、C、D部分；丙
○○占用系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭1839-16號土地如附圖所示F 部分。此業經本院士林簡易庭於98年5月12日履勘現場，並囑託臺北縣淡水地政事務所測繪無訛，有本院士林簡易庭勘驗測量筆錄、臺北縣淡水地政事務所複丈成果圖在卷供參（調解卷第62頁至第66頁、第68頁至第69頁）。
四、本件經兩造整理並簡化後之爭點為：被告占有使用原告所有之系爭土地，是否有占有權源？（本院卷，第41頁背面）茲分述如下：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，固為民法第758 條所明定。惟因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第758 條所定須經登記始生效力之限制，亦經最高法院40年臺上字第1001號著有判例。系爭土地雖尚未辦理繼承登記，致仍登記為已過世之李長成所有，惟依兩造不爭執事實㈠所示，原告為李長成之繼承人之一，依上開法條規定及判例意旨，原告自不須登記即取得系爭土地所有權，而為共有人之一。從而，原告基於共有人之身分，依民法第767 條、第821 條規定，提起本件訴訟，當為適格。
合先敘明。
㈡原告對己○○請求部分，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條、第821 條前段定有明文。惟土地共有人雖非不得本於共有人之地位，對第三人主張有妨害除去請求權，然必以第三人之行為無法律上之正當權源，並致所有權人之所有權權能行使受妨害，始堪謂合。
⒉己○○抗辯：其經原地主李長成、李欉同意占有使用系爭
1839號土地，並提出系爭租賃契約一紙為證（調解卷第38頁），原告雖否認系爭租賃契約之真正，惟證人丁○○（系爭土地共有人之一，為李欉之繼承人）於本院98年11月24日言詞辯論期日到庭證稱：「（系爭租賃契約李欉之印章是否為真正？）是圓形印章沒錯」等語（本院卷第45頁背面），已堪信系爭租賃契約確係原地主李欉、李長成同意張合安使用系爭1839號土地之證明。況證人丁○○就己○○有權占有使用系爭1839號土地乙節，復明白證稱：「系爭土地我也是共有人。系爭土地目前是做農地使用，是被告己○○在種竹筍、柚子。因為土地我們沒有辦法上去種植，所以就託他們做」、「是託己○○（種植）」、「是我父親（李欉）與原告之父親（李長成）託己○○去做」、「因為己○○是我們的佃農總是要有住的地方，所以我父親跟原告父親有同意己○○蓋房子」、「（問：己○○是否每年都有繳租金？）有，但是現在已經存入法院，我父親還在時，是交給我父親，後來交給我太太。我們這一房租金是收己○○的，原告那一房是收王傳宗的租金。租金多少錢我不知道」、「（系爭耕地）375 租約到什麼時候，（己○○）就（系爭1839號土地）可以做到什麼時候」等語無訛（本院卷第45頁背面）。而原告與己○○目前就系爭耕地確仍有375 租約存在之情，亦為原告所不爭執（本院卷第46頁背面），且有系爭耕地租約在卷可佐（調解卷第37頁）。綜上，堪認原地主李長成、李欉，確係同意張合安於承租系爭耕地期間內，亦有權使用系爭1839號土地。而原告為李長成之子、己○○為張合安之子，自應繼承系爭租賃契約之權利義務，從而，己○○主張其係有權使用系爭1839號土地，洵為有據。原告依民法第767條、第821 條規定，訴請己○○將坐落系爭1839號土地上，如附圖所示A 、B 、C 、D 部分土地之建物及地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人，為無理由。
㈡原告對丙○○請求部分，為有理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。準此，丙○○既抗辯其有權占有使用系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭1839-16 號土地如附圖所示F 部分（即系爭13號房屋坐落之土地），自應就其有合法占有權源一節，舉證以實其說。
⒉丙○○雖辯稱：系爭13號房屋係其父親俞李發明於68年間
與李長成、李欉以口頭約定方式，以價金9 萬元之代價取得土地居住權云云，惟為原告所否認，丙○○復自承僅係口頭約定，無法提出任何書面或其他證據佐其主張（本院卷第90頁、第91頁），已難信其所辯為可採。又據證人丁○○即系爭土地共有人於上開言詞辯論期日到庭證稱：「系爭土地我們沒有辦法上去種植，所以就託他們做，但是丙○○沒有，只有託己○○」、「是有蓋矮房子，但是只有用到系爭土地的一部分，己○○有蓋，但丙○○我不清楚」、「丙○○跟這塊土地完全沒有關係」等語（本院卷，第45頁背面），自難認丙○○有占有使用系爭土地之合法權源。丙○○既無法舉證證明其占有系爭土地有合法權源，則原告主張丙○○係無權占有一節，自堪採信，是原告基於物上返還請求權，請求丙○○將坐落於系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭1839-16 號土地如附圖所示
F 部分之建物（即系爭13號房屋）拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
五、從而，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求丙○○將坐落於系爭1839號土地如附圖所示E 部分、系爭1839-16 號土地如附圖所示F 部分之建物（即系爭13號房屋）拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許；至原告請求己○○將系爭系爭1839號土地如附圖所示A 、B、C 、D 部分，將土地返還原告及全體共有人部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別命原告及丙○○供相當擔保後予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均不影響於本件之判斷，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 桂大永