臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第799號原 告 丁○○
辛○○戊○○上三人共同訴訟代理人 張麗玉律師被 告 甲○○
乙○○丙○○ 應受送達處所不明己○○ 同上壬○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國99年2 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表所示土地上於民國六十四年三月十七日以六十四年北投字第○一七二八○號登記之抵押權（權利人：劉坤山，債權額比例：全部，擔保債權總金額：新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間：
不定期限，利息：依照各個契約約定，設定權利範圍：三分之一，設定義務人：劉建次、劉兩清、劉松男）所擔保之債權不存在。
被告應就前項抵押權辦理繼承登記，並將其中附表編號01至04土地上之抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1 固有明文。惟依本條裁定命未起訴之人於一定期間內追加為原告，須訴訟標的對於數人必須合一確定，應共同起訴，始有必要為之。本件原告起訴請求確認某抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告就該抵押權為繼承登記後將之塗銷。依原告之主張，其與他人共有之土地所有權因抵押權登記而受有妨礙，原告為共有人之一，依民法第821 條規定意旨，本得單獨起訴請求為妨礙之人塗銷，或就該抵押權所擔保之債權是否不存在加以確認，並無強令他共有人共同起訴之必要，是原告主張本件訴訟標的對於附表所示土地之共有人劉松男必須合一確定，應有誤會，原告聲請裁定命未起訴之共有人劉松男於一定期間內追加為原告，難認有據，應予駁回，先予敘明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告丁○○及辛○○之被繼承人劉兩清、原告戊○○之被繼承人劉建次，以及劉松男（已歿，經法院選任陶秋菊為遺產管理人），生前於民國64年3 月17日共同提供如附表所示土地（應有部分合計3 分之1 ，劉兩清、劉建次、劉松男之權利範圍詳如附表），以被告之被繼承人劉坤山為權利人，為本金最高限額新臺幣150 萬元之抵押權設定登記（存續期間為不定期限，清償日期空白，利息依照各個契約約定，遲延利息及違約金均為無，債務人及債務額比例則為空白，下稱系爭抵押權）。然劉兩清、劉建次及劉松男，生前未曾向劉坤山借款，縱有債權債務關係，請求權亦罹於時效而消滅。原告為劉兩清或劉建次之繼承人，茲以起訴狀繕本之送達，向被告即劉坤山之繼承人為終止前開抵押契約之意思表示，系爭抵押權所擔保之債權額為零即告確定。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定，求為㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷之判決。
二、被告乙○○、甲○○略以：被告之被繼承人劉坤山於64年間向劉松男、劉兩清及劉建次購買如附表所示之土地，並已支付價金，但因當時法令無法辦理過戶，故設定抵押權，以擔保土地之過戶等語置辯，故請求駁回原告之訴。其餘被告丙○○、己○○、壬○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者
，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。且除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，此觀民法第881 條之5 規定即明。又為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。民法第881條之10亦有明定。而前述規定，依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦均得溯及適用。
⑵本件系爭抵押權，乃於附表所示之5 宗不動產上設定，依
其擔保債權總金額為「本金最高限額新台幣150 萬元」之登載，核屬於數不動產設定最高限額抵押權。而其存續期間登記為不定期限，顯就所擔保之原債權未約定確定期日。而原告為系爭抵押權之抵押人，已據其提出附表編號01至04所示土地之土地登記謄本之影本為證（見本院卷第11頁至第22頁）。系爭抵押權之權利人雖登記為劉坤山，但劉坤山業於80年6 月5 日死亡，其繼承人即被告與訴外人庚○○，依民法第1147條、第1148條規定，承受系爭抵押權之權利，嗣庚○○於96年4 月5 日死亡，其繼承人即被告，再承受庚○○承受自劉坤山之前開權利，此有原告提出之劉坤山繼承系統表及戶籍謄本、被告之戶籍謄本等在卷可稽。依照前開說明，原告應得隨時請求被告確定系爭抵押權所擔保之原債權。
⑶原告起訴時引據最高法院66年台上字第1097號判例而終止
前開抵押契約，並主張系爭抵押權所擔保之債權已經確定，依該判例「抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」及民法第88
1 之5 立法理由「參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398 條之19第1項規定，於第1 項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求」之用語，足認原告終止抵押契約，有就系爭抵押權請求確定所擔保之原債權之意，並使系爭抵押權所擔保之債權於起訴狀繕本送達被告時（全部完成送達之日為99年1 月17日）發生請求確定之效力，於經過15日後，至遲已於99年2 月2 日全部發生確定之效果。
⑷系爭抵押權擔保之原債權於99年2 月2 日確定，原告起訴
主張該抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○及乙○○則加以否認，辯稱：被告之被繼承人劉坤山於64年間向劉松男、劉兩清及劉建次購買如附表所示之土地，並已支付價金，僅因當時法令無法辦理過戶，始設定抵押權以擔保土地之過戶等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條規定甚明。而原告如主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，經被告抗辯抵押債權存在時，倘要求原告舉證證明法律關係不存在，實屬強人所難，依其情形當屬顯失公平，依照前開法律但書規定，自應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第
170 號判例意旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權擔保之債權存在，既經原告否認，依照前開判例說明，應由被告就抵押權擔保之債權存在負舉證責任。而被告未能就所辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，舉證以實其說，尚難認為所辯屬實，應認系爭抵押權於99年2 月2 日所擔保之原債權確定時，其擔保之債權並非存在。
㈡原告得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⑴按確認之訴以原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起之（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
⑵查原告為系爭抵押權之抵押人，其等認系爭抵押權所擔保
之債權不存在，經被告甲○○及乙○○加以否認，其餘被告則未據應訴，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，尚非無據。又前開不安狀態，尚非不能以確認判決將之除去，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，當有即受確認判決之法律上利益。而系爭抵押權所擔保之債權確非存在，已詳如前述，原告請求確認，應屬有據。
㈢原告得請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並將其中附表編號01至04土地上之抵押權設定登記塗銷：
⑴按最高限額抵押人依前述規定請求確定所擔保之原債權，
倘所擔保之債權未曾發生，該最高限額抵押權設定登記即對所有權造成相當程度之妨礙，抵押人得據民法第767 條第1 項中段規定，本於所有權之權能，於抵押權所擔保之債權確定為零後，請求塗銷抵押權設定登記。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第821 條前段定有明文。另按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759 條亦有明定。是最高限額抵押權，經抵押人請求確定所擔保之原債權為零時，登記為抵押權人如已死亡而由其繼承人承受為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。
⑵本件原告為附表所示編號01至04土地之所有權人，該土地
上登記之系爭抵押權所擔保之債權經確定為零，依照前開說明，原告得依民法第821 條及第767 條第1 項中段，本於所有權之權能，請求已死亡仍登記為權利人之繼承人即被告就附表所示編號01至04土地上之系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷。
㈣原告不得請求被告將附表編號05土地上之系爭抵押權設定登記塗銷：
⑴按依民法第767 條第1 項中段請求除去妨害，乃所有權人
本於所有權之權能為之，為請求之人，必須確為所有權人，始足當之。
⑵查原告自承並非附表編號05所示土地之所有權人，此並有
土地登記謄本在卷可證（見本院卷第9 頁），依照前開說明，原告尚無從依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷該土地上之抵押權設定登記。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。另原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷，於如主文第二項所示之範圍內，核屬有據，亦應准許。至原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
民事第二庭 法 官 周群翔附表：
┌──┬──┬──┬────┬─────────┐│編號│地段│地號│權利範圍│所有權人：權利範圍│├──┼──┼──┼────┼─────────┤│ 01 │臺北│581 │3分之1 │劉松男：9 分之1 ││ │市北│ │ ├─────────┤│ │投區│ │ │丁○○：18分之1 ││ │桃源│ │ ├─────────┤│ │段二│ │ │辛○○：18分之1 ││ │小段│ │ ├─────────┤│ │ │ │ │戊○○：9 分之1 │├──┼──┼──┼────┼─────────┤│ 02 │同上│582 │同上 │同上 │├──┼──┼──┼────┼─────────┤│ 03 │同上│583 │同上 │同上 │├──┼──┼──┼────┼─────────┤│ 04 │同上│607 │同上 │同上 │├──┼──┼──┼────┼─────────┤│ 05 │同上│610 │同上 │劉松男：9 分之1 ││ │ │ │ │吳明熙：9 分之2 │└──┴──┴──┴────┴─────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 阮弘毅