臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第938號原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人（兼送達代收人）
蘇清文律師張馻哲律師被 告 名廬山莊社區管理委員會兼法定代理 甲Ｈ○人被 告 甲Ｉ○
子○訴訟代理人 癸○○被 告 Ｓ○○
甲乙○Ａ○○Ｕ○ｕ○○ｖ○○甲Ｃ○ｆ○○Ｗ○○ａ○○Ｊ○○黃○○玄○○宙○○Ｍ○○己○○ｈ○○Ｖ○○○甲玄○甲宙○Ｏ○○○○Ｒ○○ｌ○○丑○○ｅ○○Ｇ○○Ｆ○○Ｂ○○ｐ○○ｎ○○ｄ○○甲黃○○○○○甲Ａ○○○○○庚○○Ｃ○○ｑ○○甲○○ｒ○○ｓ○○Ｄ○天○○ｇ○○ｉ○○ｂ○○Ｘ○○申○○寅○○被 告即反訴原告 亥○○被 告 甲辛○
甲Ｎ○甲Ｄ○辰○○ｔ○○甲戌○甲壬○Ｚ○○辛○○ｊ○○甲癸○甲Ｍ○Ｈ○○酉○○甲酉○宇○○○前列六十八人共同訴訟代理人 鄭崇文律師被 告 地○○
Ｙ○○Ｅ○○甲Ｌ○甲亥○甲天○Ｌ○○○甲寅○甲卯○○甲丑○甲子○甲地○甲宇○甲辰○甲申○甲未○甲午○甲巳○甲Ｇ○甲Ｆ○Ｉ○○Ｋ○○巳○○○卯○○戊○○丁○○未○○Ｔ○○甲Ｋ○丙○○ｋ○○訴訟代理人 甲己○被 告 甲Ｊ○
甲丙○戌○○午○○ｃ○○甲丁○Ｎ○○甲戊○甲Ｂ○Ｐ○○壬○○ｚ○○ｗ○○即ｘ○○繼.甲甲○即ｘ○○繼.ｙ○○即ｘ○○繼.上列當事人間拆屋還地等事件，本院於99年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項
一、按起訴後，原告不得為訴之變更追加，但請求之基礎事實同
一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，為民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第7 款、第262 條所明定，原告於起訴時主張：「㈠被告名盧山莊社區管理委員會、Ｃ○○、鄭文仁、鄭文凱、Ｋ○○、ｎ○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、謝陳照、ｅ○○、丑○○、ｌ○○、Ｒ○○、ｂ○○、戊○○、ｇ○○、ｉ○○、天○○、卯○○、Ｚ○○、甲壬○、甲戌○、ｔ○○、辰○○、甲Ｄ○、甲Ｋ○、謝文福、甲丙○、甲Ｊ○、ｋ○○、丙○○、宇○○○、甲酉○、酉○○、Ｈ○○、甲癸○（原名蔡条明）、ｚ○○、壬○○、Ｐ○○、甲Ｍ○、ｊ○○、ｘ○○、辛○○、甲Ｂ○、甲戊○、Ｎ○○、ｃ○○、羅子玄、甲丁○、午○○、李春生、Ｄ○、呂奇龍、ｐ○○、ｄ○○、庚○○、ｑ○○、ｒ○○、ｓ○○、溫暲榮、ａ○○、黃○○、玄○○、宙○○、Ｗ○○、Ｖ○○○、Ａ○○、甲玄○（原告誤繕為蔡豔鵬）、甲宙○（原告誤繕為蔡豔助）、Ｓ○○、Ｏ○○○○、甲Ｉ○、謝雪梅、ｈ○○、林福官、Ｊ○○、Ｅ○○、ｆ○○、ｕ○○、ｖ○○、甲乙○、子○、地○○、甲Ｃ○、己○○、Ｕ○、申○○、寅○○、丁○○、未○○、Ｔ○○、亥○○、甲辛○、甲Ｎ○應將座落於臺北縣汐止市○○段社后頂小段313-33、313-116 、313-151 地號土地上之警衛室、蓄水池等地上物拆除，將上開土地返還原告（位置、面積俟實測後更正）；㈡上開被告應連帶給付原告新臺幣（下同）13萬8,213 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月連帶給付原告1,460 元（實際請求金額俟實測後更正）；㈢原告願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被告負擔。」嗣本院內湖簡易庭於民國98 年5月18日赴現場勘驗（勘驗筆錄見本院97年度湖簡調字第507 號第
364 頁至第368 頁，下稱湖調卷）並囑託臺北縣汐止地政事務所測量製作複丈成果圖後（本院97年度湖簡調字第507 號卷二第378 頁），原告依測量結果於98年7 月10日變更聲明為：「㈠上開被告應將座落於臺北縣汐止市○○段社后頂小段313-116 、313-151 地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示313-116 甲部分之地下水池（面積28平方公尺）、313- 116乙部分之警衛室（面積14平方公尺）、313-11 6丙部分花台（面積6 平方公尺）、313-11 6丁部分（面積2 平方公尺）、313-151 甲部分花台（面積5 平方公尺）等地上物拆除，將上開土地返還原告；㈡上開被告應連帶給付原告15萬6,904 元，及自本更正訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自本更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月連帶給付原告2,676 元；㈢原告願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被告負擔。」嗣本院於99年1 月13日赴現場勘驗（勘驗筆錄見本院卷一第200 頁至第201 頁）並囑託內政部國土測繪中心測量製作鑑定圖後（本院卷二第86頁），原告於99年3 月22日依測量結果及上開被告98年12月
9 日陳報二狀（本院卷一第194 至195 頁）、建築執照資料內附之原始門牌證明書，依門牌號碼核對建物謄本後，更正被告如附表一所示，亦即追加Ｙ○○、甲Ｌ○、甲亥○、甲天○、Ｌ○○○、甲寅○、甲卯○○、甲丑○、甲子○、甲地○、甲宇○、甲辰○、甲申○、甲未○、甲午○、甲巳○、甲Ｇ○、甲Ｆ○、巳○○○、ｍ○○、Ｘ○○、戌○○、ｏ○○、甲Ｅ○為被告（本院卷二第138 頁至第141 頁），並變更訴之聲明為：「㈠如附表一所示之被告應將座落於系爭土地上如內政部國土測繪中心99年2 月4 日鑑定圖所示甲部分花台（面積4 平方公尺）、乙部分花台（面積3 平方公尺）、丙部分蓄水池（面積30平方公尺）、丁部分警衛室（面積14平方公尺）、戊部分花台（面積7 平方公尺）等地上物拆除，將上開土地返還原告；㈡如附表一所示之被告應自本案判決確定之翌日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月連帶給付原告2,82 3元：㈢原告願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被告負擔。」嗣於99年4月16日撤回對被告謝陳照、羅子玄、李春生、呂奇龍、謝雪梅起訴，於99年4 月19日撤回對被告ｍ○○、甲Ｅ○、ｏ○○之訴訟，嗣於99年6 月4 日撤回對ｘ○○之起訴，並追加ｘ○○之繼承人ｗ○○、甲甲○、ｙ○○為被告（本院卷四第100 頁），並聲明：「被告應將座落系爭土地上如內政部國土測繪中心99年2 月4 日鑑定圖所示甲部分花台（面積4 平方公尺）、乙部分花台（面積3 平方公尺）、丙部分蓄水池（面積30平方公尺）、丁部分警衛室（面積14平方公尺）、戊部分花台（面積7 平方公尺）等地上物拆除，將上開土地返還原告；㈡被告應自本案判決確定之翌日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月連帶給付原告2,823 元；㈢原告願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被告負擔。」核其擴張訴之聲明、請求之基礎原因事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，自應准許。
二、被告名廬山莊社區管理委員會之法定代理人由被告甲戌○改為被告謝文福，於99年3 月19日具狀依民事訴訟法第175 條規定聲明承受訴訟（本院卷二第133 頁），依法並無不合，自應准許。
三、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。被告戊○○、甲Ｂ○、午○○於訴訟繫屬中將其建物移轉登記，現所有權人為ｍ○○、甲Ｅ○、ｏ○○，原告於99年
4 月16日具狀聲請對ｍ○○、甲Ｅ○、ｏ○○告知訴訟，經核於法並無不合，爰依其聲請對劉ｍ○○、甲Ｅ○、ｏ○○告知訴訟，附此敘明。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。被告亥○○對於原告就前開土地是否有地上權提出反訴，請求確認地上權登記請求權存在，及請求原告容忍伊向地政機關辦理時效取得地上權登記，合乎上開規定，兩造間紛爭一次解決，自應准許。
五、本件被告地○○、Ｙ○○、Ｅ○○、甲Ｌ○、甲亥○、甲天○、Ｌ○○○、甲寅○、甲卯○○、甲丑○、甲子○、甲地○、甲宇○、甲辰○、甲申○、甲未○、甲午○、甲巳○、甲Ｇ○、甲Ｆ○、Ｉ○○、Ｋ○○、巳○○○、卯○○、戊○○、丁○○、未○○、Ｔ○○、甲Ｋ○、丙○○、ｋ○○、甲Ｊ○、甲丙○、戌○○、午○○、ｃ○○、甲丁○、Ｎ○○、甲戊○、甲Ｂ○、Ｐ○○、壬○○、ｚ○○、ｗ○○（即ｘ○○繼承人）、甲甲○（即ｘ○○繼承人）（原名：黃玉婷）、ｙ○○（即ｘ○○繼承人）經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙：實體事項
壹、本訴：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有臺北縣汐止市○○段社后頂小段313-33、313-116、313-151 地號土地，而被告名廬山莊社區管理委員會及全體住戶（即除管理委員會外之被告）所有之社區警衛室、蓄水池、花台等地上物未經原告同意，占用原告所有上開土地，如國土測繪中心99年2 月4 日鑑定圖所示甲部分花台（面積4 平方公尺）、乙部分花台（面積3 平方公尺）、丙部分蓄水池（面積30平方公尺）、丁部分警衛室（面積14平方公尺）、戊部分花台（面積7 平方公尺），占用面積共58平方公尺，上開警衛室、花台、蓄水池未經原告同意占用上開土地，依民法第767 規定請求被告等拆除地上物並返還土地給原告。又被告占用土地受有利益，致原告所有權受有損害，構成侵權行為及不當得利，依民法第179 條、第184 條、第
185 條請求被告連帶給付相當於租金之不當得利、損害賠償（申報地價為每平方公尺5,840 元，占用面積58平方公尺，5,840 ×58×10% ÷12＝2,823 ）。
㈡、原告並未同意被告社區之蓄水池、警衛室無償使用原告之土地，被告管委會百般刁難原告，央求原告將蓄水池及警衛室土地永久無償提供社區使用，再來談供水問題，先前多次協議但均未達成共識，此由Ｑ○○之證詞可知。縱認原告與被告名廬社區管理委員會先前有同意無償使用，性質上屬於使用借貸，原告得隨時請求返還借用物，原告於起訴前請求拆屋還地，已終止使用借貸關係。原告行使所有權人之權利，乃依法行使其所有權，並無權利濫用之情形，系爭蓄水池、警衛室亦可遷移到適當之處所，並非只有使用原告之土地才能達到目的
㈢、聲明：⑴被告應將座落系爭土地上如內政部國土測繪中心99年2 月4
日鑑定圖所示甲部分花台（面積4 平方公尺）、乙部分花台（面積3 平方公尺）、丙部分蓄水池（面積30平方公尺）、丁部分警衛室（面積14平方公尺）、戊部分花台（面積7 平方公尺）等地上物拆除，將上開土地返還原告。
⑵被告應自本案判決確定之翌日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月連帶給付原告2,823 元。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告等人辯稱：
㈠、警衛室、蓄水池之設置，係建商於70年與名廬山莊社區一併興建，約定供社區住戶使用，再於蓄水池後方興建臺北市○○市○○街○ 號建物，蓄水池供社區使用，系爭土地當時所有權人與全體住戶明知且達成共識，否則社區無水可用。且原告於96年4 月30日、96年5 月7 日二次會議，原告與其代理人Ｑ○○明確表示從未否認名廬山莊社區就水池、管理室目前及將來之使用，且原告聲明於93年購買之際，即知悉蓄水池、警衛室之設置，並強調將來產權移轉時，必盡告知之義務，且曾以書面同意社區住戶可以繼續使用系爭警衛室、蓄水池，被告等有權使用蓄水池、警衛室，原告先前同意被告等使用，應受其拘束，其嗣後反悔，有違誠信原則，而蓄水池、警衛室係供社區用水、管理使用，社區住戶仍居住其中，使用目的尚未完畢，原告終止使用借貸嗣後主張拆除地上物，實屬無據。
㈡、系爭警衛室在系爭土地之角落，取回系爭土地亦僅能做為空地使用，而蓄水池在建物之左前方，系爭土地為風景區，建蔽率為20％，原告取回土地僅能作為空地使用，警衛室、蓄水池之存在對原告而言並無損害，取回土地對原告所有權之利益有限，若將警衛室、蓄水池拆除，則社區無水可用，社區進入難以管理，將導致社區無法居住，警衛室、蓄水池對於與社區住戶有生活上必要性及安全性，是原告主張拆除係以損害他人權益為目的，顯屬權利濫用。原告未繳管理費，因此不供給自來水，並非無償使用附有條件。系爭土地地屬偏僻，計算之不當得利金額明顯過高。
㈣、被告聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告地○○、Ｙ○○、Ｅ○○、甲Ｌ○、甲亥○、甲天○、Ｌ○○○、蔡月女、甲寅○、甲卯○○、甲丑○、甲子○、甲地○、甲宇○、甲辰○、甲申○、甲未○、甲午○、甲巳○、甲Ｇ○、甲Ｆ○、Ｉ○○、Ｋ○○、巳○○○、卯○○、戊○○、丁○○、未○○、Ｔ○○、甲Ｋ○、丙○○、ｋ○○、甲Ｊ○、甲丙○、戌○○、午○○、ｃ○○、甲丁○、Ｎ○○、甲戊○、甲Ｂ○、Ｐ○○、壬○○、ｚ○○、ｗ○○（即ｘ○○繼承人）、甲甲○（即ｘ○○繼承人）（原名：黃玉婷）、ｙ○○（即ｘ○○繼承人）未到庭亦未提出書狀爭執。
四、不爭執事項：
㈠、臺北縣汐止市○○段社后頂小段313-33、313-116 、313-15
1 地號土地為原告所有，原告於93年8 月11日取得（湖調卷第316 頁以下）。
㈡、被告等人除管理委員會外，為名廬山莊社區全體住戶，有被告名廬山莊提出陳報狀（本院卷一第194 頁以下）、建物謄本（本院卷二第149 頁以下）可證。
㈢、臺北縣汐止市○○路○ 號原所有權人為甲庚○（卷二第57頁），系爭土地為風景區，建蔽率為1.92（本院卷四第62頁）。
㈣、名廬山莊社區蓄水池占用313-116 地號土地如附圖所示XYDCBX連接線所圍區域丙（面積30平方公尺）、警衛室占用313-
116 地號土地如附圖所示ESIJKLMNE 連接線所圍區域丁（面積14平方公尺），花台占用313-151 地號土地如附圖所示WV
QRW 連接線所圍區域甲（面積4 平方公尺）、花台占用313-
116 地號土地如附圖OPVWO 連接線所圍區域乙、TUGHISET連接線所圍區域戊部分（面積分別為3 、7 平方公尺），此經本院至現場履勘測量，並囑託國土測繪中心製作鑑定圖（本院卷二第83頁以下）。
五、本院得心證之理由：
㈠、警衛室、蓄水池、花台為建商興建名廬山莊社區時一併興建，警衛室、蓄水池、花台等均為被告社區管理使用不可或缺，雖未辦理登記，但有構造上、使用上有獨立功能，並非土地之成分，應為從物，警衛室、蓄水池、花台其原始所有權人為建商，嗣後將社區各門牌號碼之建物出售給各所有權人時，主物之處分效力及於從物，嗣後名廬山莊住戶將其建物移所有權移轉登記給繼受人時，從物亦隨主物移轉給繼受人，是警衛室、蓄水池、花台等所有權、事實上管理處分權為被告等社區全體住戶共有，堪予認定。
㈡、名廬山莊之蓄水池、警衛室、花台地上物並非無權占有系爭土地：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」民法第767 條規定甚明。「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：一、貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者。二、借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。三、因借用人怠於注意，致借用物毀損或有毀損之虞者。四、借用人死亡者」民法第464 條、第470 條、第47
2 條分別定有明文。⑵原告與其代理人Ｑ○○之97年4 月24日聲明書內容載明：「
93年取得不動產... ，本人購買此不動產時即已知道社區自來水蓄水池及警衛室占用部分土地，其歷史背景應是當初建商蓋山莊之權宜之計。本人深知蓄水池及警衛室與社區住戶有生活上之必要性及安全性至關重要。因而自始尊重其存在的價值未有二心」、「我們再度聲明保持現狀及若有異動有告知的義務是我們的承諾。因此我將不再與貴社區有任何形式上的協調或簽署任何文件，以此告知芳鄰書作為我們誠心的告白，並將本函副本送汐止市協調委員儲存」（湖調卷第
314 頁）。再依據被告名廬山莊公寓大廈管理委員會96年4月30日第一次臨時會議記錄：出席人員包括原告、Ｑ○○；開會重點乃討論湖東街7 號事宜，因為此房屋地界上有本山莊蓄水池，爭議已久，故開會討論相關事宜。會議決議事項：1.湖東街7 號所有權人乙○○因房屋地界上有本山莊蓄水池，會議上承諾警衛室及本山莊供水系統周邊，屋主願意提供本山莊無償使用。2.本山莊有權在王小姐出售房屋時告知下屆屋主，而王小姐也要善盡告知責任。......6.切結書因牽涉雙方所有權部分，雙方可考慮是否簽署或修飾，因涉及使用權及物權的關係，可由律師交涉或裁決委員會承辦，切結部分本委員會無權結論（湖調卷第311 頁）。被告名廬山莊公寓大廈管理委員會96年5 月7 日第二次臨時會議記錄：
林主席：本山莊之水池建造在湖東街7 號房屋之前即為事實，當初水池產權應屬山莊所有，屋主在購買前應瞭解。Ｑ○○：二個重點，1.目前或將來山莊的使用以及管理室的使用狀況，此二項我從從來未否認過。2.如果下一個人向我購買房屋，我必盡告知買方之權利義務之關係，但是萬一日後因水庫而引起的房屋問題，將由管委會負責（湖調卷第312 頁至313 頁）。負責紀錄之甲Ｎ○到庭證稱：開會的時候，原告與Ｑ○○都有到，當時是因為名廬山莊水源的問題，會議記錄上面開會的決議事項就是開會的結論，當時伊打完之後有給當時的主委看過，然後會交給管理員去發給每一位住戶還有公告，所以這份紀錄不是伊發的，因此不知道實際上有沒有給原告及胡先生，因為這是管理員要發的，但是原告也是○○○區○住○○○道理應該要給他等語。證人Ｑ○○證稱：當初並沒有達成決議，這個是雙方在討論的過程內容的紀錄，最後雙方是不歡而散的，我們沒有承諾給社區無償使用，不知道對於決議的內容為何會記載原告要無償供被告使用，第二次會議時，那時候管委會的決議是要先簽一份協議書，然後繳完管理費，才可以供水。但是我們沒有同意，而且我們也沒有取得供水。至於聲明書是因為每次開會的人都不會超過10個人，這些人是否可以代表社區是有問題的，所以發這份函文的時候最主要就是要讓社區的人對於他們的用水問題安心等語。證人Ｑ○○雖證稱96年2 次會議並未與名廬山莊管理委員會達成無償提供警衛室、蓄水池使用之協議云云。然原告購買系爭土地之時即已知悉名廬山莊蓄水池、警衛室等公用設備占用系爭土地，對於使用現狀早已知悉，二次會議雖未書寫協議書、切結書，但於97年間原告、Ｑ○○以聲明書承諾不會異動保持現狀，是從聲明書可知原告是對於永久使用權有疑義，認為強人所難，應可證明先前確有同意警衛室、蓄水池、花台繼續使用系爭土地，是原告當初應有同意名廬山莊社區之警衛室、蓄水池、花台等公用設施無償使用其土地，但有其他地點可將警衛室、蓄水池遷移他處或其他解決方案時，被告等應返還土地，其性質即屬原告與代表全體住戶之管理委員會達成使用借貸之契約，同意社區之蓄水池、警衛室、花台等繼續占用其土地。
⑶依民法第470 條規定，使用期限屆至或如果使用借貸之目的
使用完畢，使用借貸關係消滅，借用人必須返還借用物；如果未定期限，亦無法依借貸之目的定其期限時，貸與人即得隨時請求返還借用物，換言之，如未定有期限，或無法依使用借貸目的使用完畢時，方得隨時終止使用借貸契約。本件使用借貸契約，綜合當事人利益及契約意旨，應認警衛室、蓄水池在名廬山莊社區尚未覓得適當地點重建蓄水池、警衛室或自來水供水系統可以不需仰賴系爭蓄水池或有其他保全方案不需要警衛室前，使用借貸目的尚未消滅，是原告不得隨時請求返還使用借貸物。又原告雖稱因重新聲請建築執照，故必須拆除蓄水池、警衛室、花台請求返還土地云云。然查，系爭土地為風景區，建蔽率為1.92，此有使用執照存根影本可證（卷四第62頁）且原告不爭執是蓄水池等先興建完畢後，方有臺北縣汐止市○○街○ 號建物，是原有蓄水池、警衛室、花台等並未影響臺北縣汐止市○○街○ 號房屋當初之興建，原告重新取得使用執照非必要利用蓄水池、警衛室等地，其並非因不可預知之情事收回土地而終止使用借貸契約，其終止使用借貸契約並不合法。
⑷綜上，系爭蓄水池、警衛室、花台占用系爭土地，乃基於使
用借貸契約關係屬有權占用，是原告請求拆除並返還土地並無理由。
㈢、原告不得請求相當於租金之不當得利、損害金：⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第179 條、第184 條定有明文。
⑵名廬山莊社區即被告等人共有之蓄水池、警衛室、花台占用
系爭土地，係基於與原告間之使用借貸關係，受有利益並非無法律上原因，亦未造成原告權利受損。原告請求侵權行為損害賠償及不當得利均屬無理由。
六、原告請求被告應將座落系爭土地上如內政部國土測繪中心99年2 月4 日鑑定圖所示甲部分花台（面積4 平方公尺）、乙部分花台（面積3 平方公尺）、丙部分蓄水池（面積30平方公尺）、丁部分警衛室（面積14平方公尺）、戊部分花台（面積7 平方公尺）等地上物拆除，將上開土地返還原告；及被告應自本案判決確定之翌日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月連帶給付原告2,823 元，均無理由，應予駁回。
貳、反訴：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴原告於71年間向建商購買臺北縣汐止市○○街名廬山莊社區房屋一戶，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○巷○○號，建商就自來水蓄水池、及控制蓄水池機房及警衛室，當時即設計在反訴被告所有之系爭土地上，交由全體住戶使用，作為日常用水及社區管理維護使用，時間已超過26年，反訴原告自71年起即在系爭土地上和平公然繼續占用系爭土地，符合時效取得地上權之要件。
㈡、聲明：⑴確認反訴原告就反訴被告所有座落臺北縣汐止市○○段社后
頂小段第313-116 地號土地，如附圖A 及B 部分（實際面積與位置以地政機關測量結果為準）之地上權登記請求權存在。
⑵反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有座落臺北縣汐止市
○○段社后頂小段第313-116 地號土地，如附圖A 及B 部分（實際面積與位置以地政機關測量結果為準），向地政機關辦理時效取得地上權登記。
⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告辯稱：
㈠、本件應為固有必要訴訟，反訴原告起訴不合法：⑴有無地上權登記請求權之意，應以該設施之全體處分權人為
當事人，對全體處分權人，訴訟標的應為合一確定，僅以反訴原告一人為原告，當事人不合法。
㈡、反訴原告未能證明符合地上權時效取得之要件：⑴占用土地之意思，有可能是無權占用，有以所有之意思，有
以租賃或使用借貸之意，非必然為地上權之意思占用，反訴原告應負舉證證明其占用之意為行使地上權，且對於20年間和平公然占有他人之不動產負舉證責任。
⑵反訴被告與名廬山莊管委會協調蓄水池、警衛室等設施時，
名廬山莊管委會一再要求反訴被告永久無償提供社區住戶使用，並要求反訴被告之繼承人、承受人繼受權利義務。反訴原告顯然非基於地上權之意思，其反訴顯無理由，應予駁回。
㈢、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。
㈡、被告等人共有之蓄水池、警衛室等占用系爭土地，然查，被告等人及名廬山莊管理委員會先前多次協商，均要求反訴被告將蓄水池、警衛室等坐落之土地無償供社區住戶使用，顯然係使用借貸之意，非以行使地上權之意，反訴被告前後主張矛盾，其嗣後主張地上權之意，並非可採。又建商將蓄水池、警衛室交付社區使用多年，社區住戶共有蓄水池、警衛室，僅有反訴原告一人請求確認地上權登記請求權，顯然無據。
四、反訴原告提起反訴請求確認反訴原告就反訴被告所有座落臺北縣汐止市○○段社后頂小段第313-116 地號土地，如附圖
A 及B 部分（實際面積與位置以地政機關測量結果為準）之地上權登記請求權存在；及反訴被告應容忍反訴原告就反訴被 告所有座落臺北縣汐止市○○段社后頂小段第313-116 地
號土地，如附圖A 及B 部分（實際面積與位置以地政機關測量結果為準），向地政機關辦理時效取得地上權登記，均無理由應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴、反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 林玫熹