臺灣士林地方法院民事判決 98年度重家訴字第16號原 告 己○○
丙○○上 一 人訴訟代理人 癸○○原 告 乙○○前列三人共同訴訟代理人 王聰明律師複代理人 甲○○被 告 戊 ○訴訟代理人 黃珊珊律師複代理人 壬○○追加被告 丁○○
庚○○辛○○上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國99年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件追加被告丁○○、庚○○、辛○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、訴之變更追加部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟
標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第
1 項亦定有明文。查原告己○○、丙○○、乙○○於起訴時原係列戊○為被告，並聲請追加丁○○、庚○○、辛○○等
3 人為原告，然依民國98年7 月23日修正施行之民法第828條第2 項準用同法第821 條規定，回復共有物之請求，得不以全體共有人為原告，而得由部分共有人為原告起訴，故非固有必要共同訴訟。本件原告起訴主張聲明第1 項部分，原告既本於民法第767 條．第828 條第2 項、第821 條請求回復共有物，依上揭說明，既無須全體共有人為必要共同原告，部分共有人起訴，當事人適格即無欠缺，原告聲請追加丁○○、庚○○、辛○○為原告，即未符合民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，應認於法未合。次按請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（最高法院37年度上字第7366號判例意旨參照）。經查，丁○○、庚○○、辛○○等3人固為被繼承人翁祿壽之共同繼承人，有戶籍謄本在卷為憑（見本院98年度司家調字第258 號案卷第23至25頁）。然原告訴請分割遺產部分，依原告之主張，其等既拒絕共同起訴，自難認其等有同意分割遺產之意，則揆諸上揭說明，反對分割之其他共有人，既應列為共同被告，是原告聲請裁定追加丁○○、庚○○、辛○○等3 人為共同原告，與法不合，本院已於99年5 月25日另以裁定將上開部分之聲請駁回。
㈡另原告於99年6 月24日準備程序中，就訴之聲明第2 項部分
追加丁○○、庚○○、辛○○等3 人為共同被告，被告雖表示不同意該部分之追加被告，然依前揭規定，毋庸對造同意，均應准許。
㈢再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第1 項第2 款自明。經查，原告於98年7 月3 日起訴聲明：
「⑴被告戊○應返還兩造新臺幣163,469,150 元，及自88年
1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵兩造公同共有關於第1 項之遺產應予分割，被告戊○應給付原告各新臺幣23,352,736元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑶前項聲明原告各願供擔保請准宣告假執行；⑷訴訟費用均由被告戊○負擔。」，嗣於99年7 月15日具狀變更聲明為：「⑴被告戊○應返還兩造新臺幣163,469,150 元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵兩造公同共有關於第1 項之遺產應予按兩造應繼分各7 分之1 分割；⑶被告戊○應給付原告各新臺幣23,352,736元，及各自88年1 月
1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑷前項聲明原告各願供擔保請准宣告假執行；⑸訴訟費用均由被告戊○負擔。」。原告雖變更其聲明，然究其變更之訴與原訴之原因事實，均係關於系爭土地是否屬於被繼承人翁祿壽之遺產，或已由被繼承人翁祿壽生前贈與被告戊○，是核變更前後之原因事實乃具有共同性，其先後所為請求之主張，在社會生活上可認為相關聯。又原告於為訴之變更前，兩造所提出之證據及本院依職權調閱之本院93年度重訴字第288號全卷卷宗證據資料，於其為訴之變更後，本院於審理時仍得加以利用，並經兩造同意就本院85年度重訴字第328 號全卷、93年度重訴字第288 號全卷之訴訟資料加以援用（見本院卷㈡99年8 月19日言詞辯論筆錄第2 、3 頁），是其前後兩訴請求之基礎事實應屬同一。準此，揆諸上揭規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。
三、本件並非對業經判決確定之同一事件更行起訴；㈠被告固主張原告之訴訟標的早於85年間原告乙○○另案（本
院85年度重訴字第328 號判決、臺灣高等法院87年度重上字第220 號判決）對被告戊○起訴請求所有權移轉登記事件中已提出；原告3 人嗣以相同之主張提出不當得利及遺產分割協議契約請求之訴訟（本院93年度重訴字第288 號判決、臺灣高等法院96年度重上字第85號判決、最高法院97年度臺上字第2339號裁定），判決確定後原告等曾提出再審聲請，然嗣後自行撤回再審之訴；原告於前案訴訟中就本件主張之事實及證據均已詳盡攻擊防禦之能事，程序上已獲完足之保障，現再行提出本訴，其主張與再審及前案之訴訟標的均相同，卻未見提出任何新訴訟資料足以推翻原確定判決，基於一事不再理原則，原告本件請求實無理由云云。原告則否認本件有違反一事不再理之問題，並以後述之陳詞為抗辯。
㈡按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年度上字第
278 號判例意旨參照）。又「前訴訟事件係請求分割共有物，屬於形成之訴，本件則係求履行和解內容及給付已代領得之實物與債券，屬於給付之訴，彼此間之法律關係亦非同一，顯與一事再理之情形有間」（最高法院45年度臺上字第1380號判例意旨參照）。
㈢原告乙○○前於本院85年度重訴字第328 號所有權移轉登記
事件中，起訴主張依「附停止條件之利益第三人契約關係」，及其與被告戊○間之「信託關係」，請求被告戊○將該案附表所示15筆土地之所有權依持分移轉登記予原告乙○○。又原告3 人於本院93年度重訴字第288 號返還不當得利等事件中，則主張依「不當得利」及「遺產分割協議契約」之法律關係，訴請被告戊○給付系爭12筆土地出售價金，經判決駁回後提起上訴，於第二審法院（臺灣高等法院96年度重上字第85號）先位主張依「不當得利」、「遺產分割協議契約」之法律關係；備位主張依「附期限及條件之利益第三人契約」之法律關係。本件之當事人與前2 案之當事人均非相同，且本件聲明第1 、3 項係主張民法第767 條第1 項物上返還請求權、第828 條第2 項準用同法第821 條共有物回復請求權；聲明第2 項則主張民法第1164條遺產分割請求權，為形成之訴，本件請求權基礎、訴訟標的與前案均不同，無同一事件之適用，被告抗辯本件係同一事件，尚屬有誤。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠兩造之父即被繼承人翁祿壽生前出資購買坐落臺北市○○區
○○段三小段37、37-3、38、38-1（已合併於同段38地號土地）、39-2、39-3、40、41-1、41-2（上2 地號土地已合併於同段41地號土地）、42-3、42-4（上2 地號土地已合併於同段42地號土地）、44-2地號等12筆土地，應有部分各24分之1 （下稱系爭土地），並借名登記於被告戊○名義，並非翁祿壽生前贈與被告戊○，此為兩造間前一訴訟事件所確認（鈞院93年度重訴字第288 號判決、臺灣高等法院96年度重上字第85號判決、最高法院97年度臺上字第2339號裁定），翁祿壽於81年3 月6 日死亡，翁祿壽與被告戊○間之借名契約消滅，系爭土地即屬遺產，應由其子女即兩造共7 人共同繼承，然被告戊○竟於87年間將系爭土地擅自出售予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），得款新臺幣（下同）199,567,250 元，扣除土地增值稅36,098,100元，尚餘163,469,150 元，然該筆款項屬全體繼承人公同共有，自應返還全體繼承人，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2項準用同法第821 條之規定，請求被告戊○返還全體繼承人163,469,150 元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡又因兩造所繼承之遺產數量龐大，情況各殊，故全體繼承人業已協議就個個遺產「逐一個別」處理，其事證如下：
⒈兩造曾分別相互寄送存證信函，表達個別分割遺產之意。
⒉原告己○○、丙○○與被告戊○、追加被告丁○○、庚○
○、辛○○等人業將另筆公同共有之遺產即臺北市○○區○○路4 段65之1 號2 樓之房屋出賣且分割其價金（臺灣臺北地方法院93年度家訴字第1 號判決）。
⒊另遺產中臺北市○○區○○路1 段156 巷10弄1 號2 樓之
房屋，業經被告戊○、追加被告丁○○、庚○○、辛○○向鈞院訴請個別分割，且經判准並執行完畢（鈞院94年度湖簡字第631 號民事簡易判決）。
⒋本件翁祿壽借名登記之土地，除被告戊○外，追加被告丁
○○亦有1 份，亦遭追加被告丁○○於87年間出售予冠德公司，價金共186,606,600 元，故遺產之整體性已遭被告戊○、追加被告丁○○破壞。
被告戊○於上開訴訟中皆訴請個別分割，則原告仿效其作法，就本件系爭土地之出售款訴請個別分割，被告戊○即不能拒絕同意，否則即屬違反訴訟上之誠信原則。爰依民法第1164條之規定，請求就聲明第1 項兩造公同共有之遺產按應繼分各7 分之1 予以分割。
㈢又依最高法院51年度臺上字第2641號判例要旨，判決共有物
分割後，共有人對他共有人分得之部分，既喪失共有之權利，則其占有除另有約定外，即難謂有何法律上原因，是原告自得依民法第767 條之規定請求被告戊○給付原告各23,352,736 元 ，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣本件並無違反一事不再理之問題：
⒈被告所舉鈞院85年度重訴字第328 號判決、臺灣高等法院
87年度重上字第220 號判決，係原告乙○○訴請被告戊○移轉土地應有部分予其個人，本件則係原告3 人並列戊○及其餘繼承人為被告，請求被告戊○返還土地之出售款與全體公同共有人，2 案之當事人完全不同，依最高法院19年度上字第278 號判例意旨，本件之起訴自不受上開確定判決之拘束。
⒉原告3 人亦於另案（鈞院94年度重訴字第70號判決、臺灣
高等法院96年度重上字第314 號判決、最高法院98年度臺上字第1183號判決）向追加被告丁○○及其配偶翁歐素清請求返還翁祿壽遺產中位於六張犁之土地及房屋，業經判決命追加被告丁○○及翁歐素清將屬遺產之房地移轉登記為全體公同共有，本件訴之聲明第1 項與上開案件相同，既為前案所無，自不生一事不再理，或為既判力所及之問題。
⒊原告3 人於另案（鈞院93年度重訴字第288 號判決、臺灣
高等法院96年度重上字第85號判決、最高法院97年度臺上字第2339號裁定）起訴時，雖主張系爭土地為遺產，但認為出售款已經不是遺產，故依不當得利請求被告戊○按應繼分給付出售款之7 分之1 ，係基於個人之請求，與本件係基於公同共有人身分，主張依民法第767 條規定返還無權占有物即系爭土地出售款之請求完全不同。又原告於該案雖追加被告丁○○、庚○○、辛○○為被告，但該部分已為鈞院駁回，依最高法院51年度臺上字第2038號判例意旨，僅係程序上駁回追加之訴，不生牴觸前案既判力之問題。
㈤系爭土地並非被繼承人翁祿壽生前贈與被告戊○：
⒈被告於前案（鈞院85年度重訴字第328 號判決、臺灣高等
法院87年度重上字第220 號判決）中辯稱系爭土地係被繼承人翁祿壽生前贈與被告戊○，然經法院參酌證人翁秋元、翁強、己○○、丙○○、丁○○等人之證詞後，均認定系爭土地並非翁祿壽生前已分配予被告戊○所有，而係翁祿壽借名登記予被告戊○。另鈞院93年度重訴字第288 號判決、臺灣高等法院96年度重上字第85號判決亦為相同之認定。系爭土地登記被告戊○名下是否「借名登記」？是否「贈與」？既經前案於判決理由中認定，且係三審確定，依最高法院84年度臺上字第2530號判例、同院92年度臺上字第315 號判決意旨，應受學理上所稱之「爭點效」所拘束，不容相同當事人之被告為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。
⒉被告戊○於鈞院94年度重訴字第147 號95年10月18日準備
程序中亦陳稱：「…（兄弟姐妹）只有我從事農業，故登記在我名下…其他筆農地改成建地我也提供出建屋並與其他兄弟分配，均聽翁祿壽指示…」等語，依其所述之意，顯指翁祿壽只是將土地借名登記於被告戊○名下，系爭土地實際上仍由翁祿壽管理、繳稅。
㈥又借名契約性質上屬於委任關係，應類推適用民法第550 條
之規定，委任人翁祿壽於81年3 月6 日死亡後，借名關係亦隨之消滅，系爭土地即為兩造公同共有，公同共有係物權所有權之一種型態，公同共有關係存續中，且係在公同共有人之一之被告戊○持有中，豈有時效問題？故如前舉鈞院94年度重訴字第70號案件中，雖借名登記在追加被告丁○○及翁歐素清名下業已20幾年，仍判命其等返還不動產，是被告以時效抗辯並無理由。況被告出售系爭土地係在87年間，其出售款仍屬公同共有，故本件無時效問題。又時效制度係權利人長期不行使權利，造成對己不利之結果，本件則係被告戊○擅自以低價出售系爭土地，得款後卻不提出與兄弟姐妹按應繼分平分，處處抵制其餘繼承人之要求，迫使諸弟不得已訴請分配利益，追根究底全係被告戊○濫用權利、違反誠信原則之結果。故如鈞院認定系爭土地或其出售所得之款係兩造公同共有，而非被告戊○獨有，對被告戊○消滅時效之主張，亦應認定其屬濫用權利、違反誠信原則，否定其效力。
㈦綜上，並聲明：⑴被告戊○應返還兩造新臺幣163,469,150
元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵兩造公同共有關於第一項之遺產應予按兩造應繼分各7 分之1 分割；⑶被告戊○應給付原告各新臺幣23,352,736 元 ，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑷前項聲明原告各願供擔保請准宣告假執行；⑸訴訟費用均由被告戊○負擔。
二、被告答辯略以：㈠本件係對業經判決確定之同一事件更行起訴：
⒈本件原告主張之訴訟標的早於85年間原告乙○○另案（鈞
院85年度重訴字第328 號判決、臺灣高等法院87年度重上字第220 號判決）對被告戊○起訴請求所有權移轉登記事件中已提出，原告乙○○於該訴訟中主張系爭土地為被繼承人翁祿壽借名登記於被告戊○名下，並指名為變更非農地後應均分為5 份之附停止條件之利益第三人契約，惟遭判決駁回確定。
⒉原告嗣以相同之主張提出不當得利及遺產分割協議契約請
求之訴訟（鈞院93年度重訴字第288 號判決、臺灣高等法院96年度重上字第85號判決、97年度臺上字第2339號裁定），並經法院判決駁回確定。原告等曾提出再審聲請，經臺灣高等法院開庭後當庭撤回再審之訴，顯見原告明知本件訴訟標的與前案相同，今又另行起訴，但其本件主張與再審及前案之訴訟標的均相同。原告於該案（鈞院93年度重訴字第288 號判決）一審時，曾聲請追加丁○○、庚○○、辛○○等3 人為原告，但經鈞院裁定駁回確定，顯見原告等提起本件訴訟，與該案之請求事項均屬一致，自為前案之既判力效力所及。
⒊依最高法院96年度臺上字第1629號判決、同院96年度臺上
字第1850號判決、臺灣高等法院97年度重上更㈠字第101號判決要旨，原告於前案訴訟中就本件主張之事實及證據均已詳盡攻擊防禦之能事，程序上已獲完足之保障，況原告本已提出再審之訴，但又自行撤回，現再行提出本訴，卻未見提出任何新訴訟資料足以推翻原確定判決，基於一事不再理原則，原告本件請求實無理由，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款裁定駁回。
㈡被繼承人翁祿壽將系爭土地應有部分登記在被告戊○名下係基於贈與之意思：
⒈據臺北市松山地政事務所96年4 月18日北市松地一字第09
630549300 號函覆內容所示，系爭土地於70年間移轉登記予非自耕農時，不須提出自耕能力證明。依常理，翁祿壽當時必已探查得知此節，而其又決定將系爭土地登記予被告戊○，可見翁祿壽為土地登記時，根本不將被告戊○之自耕農身分列入考量，且至其死亡前均未要求被告戊○移轉登記所有權，確係因被告戊○身為長子，且多年來追隨翁祿壽工作，而將系爭土地贈與予被告戊○。
⒉被繼承人翁祿壽辭世前從未要求被告戊○就系爭土地辦理
移轉登記，亦未留下關於財產分配之遺囑。可見翁祿壽於生前即已先行分配好兩造兄弟間名下資產，且依傳統觀念只有兒子及長子分配多數財產，否則其大可將系爭土地登記於自己名下，交由全體繼承人依法定應繼分比例繼承。原告己○○、乙○○、丁○○於臺灣高等法院98年度重家上字第5 號分割遺產事件99年8 月12日準備程序中均自認，翁祿壽生前已將欲分配給兒子的不動產（包含本件系爭土地）及現金（定存單均以兄弟名義購買）做好相關分配，個別登記在自己名下的，就是翁祿壽生前分配好的財產，其中被告戊○分有信義計畫土地12筆；原告己○○於鈞院93年度重訴字第108 號損害賠償事件93年9 月16日言詞辯論程序筆錄中陳稱：「我父親在世時，如果可以個別登記的，就個別登記在我們兄弟個人名下，不是每個人都有
5 分之1 」；原告乙○○於臺灣高等法院92年度家上易字第43號分割共有物事件93年3 月12日準備程序中亦陳稱：
「我父親去世，那天就是丁○○把保管的文件（我父親已分好我們兄弟的財產）交給我們兄弟」；臺灣高等法院87年度重上字第220 號判決亦爰引原告己○○該案原審（鈞院85年度重訴字第328 號）筆錄中陳稱：「我曾問父親為何如此，他說兄弟不用計較，大哥多分一點沒關係」等語，現原告竟主張登記於被告戊○名下之系爭土地為翁祿壽之遺產，顯然矛盾。
⒊原告於另案（鈞院85年度重訴字第328 號判決、臺灣高等
法院87年度重上字第220 號判決）主張系爭土地係翁祿壽借名登記於被告戊○名下，且為指明為變更非農地後應均分為5 份之附停止條件之利益第三人契約，惟均已遭判決駁回確定。原告於該案中並主張系爭土地係信託登記於被告戊○名下，然並未舉出任何證據證明兩造間有成立信託關係之合意，而經法院認定無成立信託關係之可能。
㈢系爭土地既非借名登記，當然非被繼承人翁祿壽之遺產，自
不可能為全體繼承人所共有，所賣得之價金亦當然非翁祿壽之遺產。退萬步言，縱認系爭土地係翁祿壽生前借名登記於被告戊○名下，依最高法院98年度臺上字第990 號判決意旨，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法關於委任之相關規定，故借名登記契約為債權契約關係至明。系爭借名契約係於被繼承人翁祿壽於81年3 月
6 日死亡時消滅，則原告自該時點即可行使請求權，原告於98年7 月3 日始提起本件訴訟，當然超過民法第125 條規定之15年時效。原告所主張另案（鈞院94年度重訴字第70號判決）關於追加被告丁○○及歐翁素清之判決，係於94年間起訴，該案時效並未消滅，且該案內容與本件無關。
㈣原告既主張分割系爭土地出售價金，自應舉證該筆價金為兩
造公同共有之遺產。然原告前於鈞院93年度重訴字第288 號94年6 月9 日言詞辯論筆錄中已表示，系爭土地「已經變成現金不是遺產」，顯已自認非屬遺產，而今又主張應屬遺產，顯係矛盾。再者，前案（鈞院93年度重訴字第288 號判決、同院96年度重家訴字第10號判決、同院96年度家訴字第33號判決、臺灣高等法院96年度重上字第85號判決）均認定兩造間並無個別遺產分割協議存在，而原告始終無法舉證證明有「遺產分割協議契約」之存在，被繼承人翁祿壽名下亦尚有多筆遺產未能辦理繼承登記，故系爭土地出售價金縱為遺產，原告亦無民法第1164條之請求權。
㈤綜上，系爭土地係兩造之父親翁祿壽生前贈與被告戊○，並
無原告所稱借名登記契約可言，被告戊○出售系爭土地既係有權處分，原告等主張物上返還請求權、共有物回復請求及遺產分割協議等，均無理由等語資為答辯，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1項第3 款規定，會同兩造整理並協議簡化不爭執之事項及爭點如下（見本院卷㈡99年8 月19日言詞辯論筆錄）：
㈠本件兩造不爭執之事實：
⒈民國70年3 月間，兩造父親翁祿壽出資購買坐落於臺北市
○○區○○段○○段37、37-3、38、38-1（已合併於同段38地號土地）、39-2、39-3、40、41-1、41-2（上2 地號土地已合併於同段41地號土地）、42-3、42-4（上2 地號土地已合併於同段42地號土地）、44-2等12筆土地。
⒉訴外人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，繼承人為原告己○○
、丙○○、乙○○、被告戊○、追加被告丁○○、庚○○、辛○○等7 名。
⒊系爭土地應有部分於87年4 月間由被告戊○全部出售予訴
外人冠德公司，價金199,567,250 元，扣除增值稅後，得款163,469,150 元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈本件是否係對業經判決確定之同一事件更行起訴？⒉原告得否依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條請
求返還系爭土地賣得之價金？⑴系爭土地是否翁祿壽借名登記予被告戊○？若為借名登
記，原告之請求權是否罹於時效？⑵系爭土地是否訴外人翁祿壽之遺產？⑶系爭土地賣得價金所有權是否為繼承人所有？⒊原告得否依民法第1164條請求分割系爭土地所賣得價金？
⑴系爭土地應有部分賣得之價金，是否為翁祿壽之遺產？⑵繼承人間是否就個別遺產達成分割協議？被告不同意分
割遺產是否違背誠信原則？
四、本院得心證之理由：㈠本件是否係對業經判決確定之同一事件更行起訴？
查被告主張原告於前案訴訟中就本件主張之事實及證據均已詳盡攻擊防禦之能事，程序上已獲完足之保障，況原告本已提出再審之訴，但又自行撤回，現再行提出本訴，卻未見提出任何新訴訟資料足以推翻原確定判決，基於一事不再理原則，原告本件請求實無理由云云，要無足採，業如前載，資不贅述。是被告主張依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款裁定駁回原告之訴，即無理由。
㈡原告得否依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條請求
返還系爭土地賣得之價金？⒈原告主張系爭土地僅借名登記予被告戊○名下，為翁祿壽
之遺產，屬繼承人公同共有；被告則以系爭土地為翁祿壽生前贈與被告戊○云云置辯。經查：
⑴系爭土地於70年間移轉登記予非自耕農時不須提出自耕
能力證明乙節，為兩造於前案（臺灣高等法院96年度重上字第85號判決）所不爭執，且有臺北市松山地政事務所96年4 月18日北市松地一字第09630549300 號函在卷可憑（見本院卷㈠第221 、222 頁），被告主張翁祿壽將系爭土地登記於被告戊○名下時，無須將被告戊○有自耕農身分之因素列入考量云云，固堪採信。又被繼承人翁祿壽生前為管理、支配其以子名義購置之財產，一手掌管5 名兒子之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，又翁祿壽出資購買房地之登記，悉由翁祿壽主導、自行決定分配房地之歸屬，5 名兒子之銀行存款簿亦由翁祿壽保管調度運用等情，均為兩造所不否認（見臺灣高等法院96年度重上字第314 號判決第4 頁，即本院卷㈠第39頁背面、同院96年度重上字第85號判決第10頁，即本院98年度湖家調字第13號案卷第32頁背面）；追加被告丁○○於本院94年度重訴字第70號所有權移轉登記事件中亦陳述：「（問：你在85年重訴328號案曾說父親買土地登記給我，並沒說要送給我？）那是十幾年前的陳述我記不清楚，我父親不會特別講要把土地送給誰，我父親很有威嚴，他自己作主要登記給誰，我們不敢問」、「因為己○○有說過我父親在罵，叫我們不要計較那麼多，誰分的多誰分的少，這是己○○在訴訟中所說的，我父親一般不會講土地登記誰的就是誰的，但是因為父親有把不動產分別登記在我們兄弟名下，所以我認為他已把不動產分好了，我父親說每個兄弟都已經有登記了，乙○○也有說過父親已經把財產都分好了」等語（見臺灣高等法院96年度重上字第314 號判決第4 、5 頁，即本院卷㈠第39頁背面、第40頁）；另原告己○○於本院93年度重訴字第108 號損害賠償事件中，亦陳述「我父親在時，包括我們五兄弟與配偶、二個姐妹，所有不動產、存摺、都由丁○○保管，我父親才有處分權」等語（見本院卷㈠第208 頁），顯見翁祿壽生前掌管子女之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等物，其出資購得之不動產悉由其自行決定以何一子女或媳婦為登記名義人，子女並不敢過問，且翁祿壽未曾有贈與或生前分配財產予登記名義人之明示或默示之意思表示。被告所稱登記給何人即歸屬何人所有云云，僅係其依5 位兄弟均有登記於名下之不動產，而主觀推測翁祿壽已分配好家產之詞，尚難採信，是不能以系爭土地豋記於被告戊○名下，即推論系爭土地之應有部分係翁祿壽所贈與。按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院96年度臺上字第2569號判決意旨參照）。兩造就系爭土地究係借名登記或贈與，已於前揭本院93年度重訴字第288 號、臺灣高等法院96年度重上第85號、最高法院97年度臺上字第2339號返還不當得利等事件，及本院85年度重訴字第328 號、臺灣高等法院87年度重上字第220 號所有權移轉登記事件據為重要爭點，經審理法院判決認定被繼承人翁祿壽與被告戊○間並無贈與合意，則同一當事人即被告戊○未提出新訴訟資料以推翻原判斷，就同一爭點自不得再為相反之主張，是被告戊○辯稱係翁祿壽贈與系爭土地云云，即難採信。
⑵又前揭判決（本院93年度重訴字第288 號、臺灣高等法
院96年度重上第85號、最高法院97年度臺上字第2339號返還不當得利等事件，及本院85年度重訴字第328 號、臺灣高等法院87年度重上字第220 號所有權移轉登記事件）中，關於翁祿壽將系爭土地登記為被告戊○名義，及其後土地之利用乙節，亦分別為如下之認定：
①原告3 人前就系爭土地對被告戊○起訴主張返還不當
得利等事件，第一審法院（本院93年度重訴字第288號）認為：登記為被告戊○所有之系爭12筆土地應有部分土地，以及其他翁祿壽生前所購買土地，不論登記為被告戊○所有、追加被告丁○○所有或兩造兄弟共有，於兩造父親翁祿壽生前真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並非因受贈與而取得所有權之人，於翁祿壽生前，包括本件被告戊○在內之登記名義人，與翁祿壽間之關係均僅得認定為「借名登記」之法律關係（見本院98年度湖家調字第13號案卷第26頁背面）。
②該案第二審法院（臺灣高等法院96年度重上字第85號
判決）則審酌證人翁秋元、翁強、原告3 人、追加被告丁○○之陳述，再參以除系爭土地外，翁祿壽亦出資購買土地置於被告戊○、追加被告丁○○等兄弟名下，及證人翁秋元於該案證稱「因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉…」等語，而認翁祿壽對其出資購買之財產，均自行統籌運用，其以子女名義登記為所有權人，乃藉此牽制子女變賣財產，預為特殊安排而已，事實上翁祿壽就系爭土地仍保有使用、收益及處分之權限，僅形式上借用被告戊○之名義登記，其無移轉所有權之意思自明，是翁祿壽與被告戊○間合意以被告戊○名義記為系爭土地所有權人，應只是成立「借名契約」（見同上案卷第31頁背面）。
③另於原告乙○○就系爭土地對被告戊○起訴請求所有
權移轉登記事件，第一審法院（本院85年度重訴字第
328 號判決）則認為：斟酌前揭相關證人之陳述，及上開部分土地合建運用分配之情形，亦可知兩造與其他兄弟名義之財產，多由被繼承人翁祿壽出資購置，翁祿壽亦屬傳統權威式之家長，而有關財產之分配、運用，均由翁祿壽統籌，則系爭土地於購入後，登記為被告戊○名義所有，惟兩造父親究係合建、自建房屋？出售土地？如何運用？如何實際分配？等均屬未定；再參酌證人翁強、己○○、丙○○所述翁祿壽於系爭土地購入後，甚已變更為非農地使用之後，迄辭世前，尚多次告知系爭土地「以後蓋了再分給兒子」、「土地是他們五兄弟的」、「土地是以後大家分的」、「是將來要兄弟一起分的」之情，亦可得知翁祿壽乃係將系爭土地消極信託登記為被告名義所有，而仍保有其使用收益、處分等權限，與被告戊○間應係「單純之信託關係」，尚不足認定翁祿壽與原告翁日章間確有成立「以系爭土地變更為非農地，得移轉處分為停止條件」之附條件利益第三人契約之事實。縱如證人翁強、己○○、丙○○所述，兩造父親確有親自告知被告及其他兄弟上開指示，其真意亦係指系爭土地應屬兩造及其他全體兄弟公同共有，實質上乃應回歸歸屬於遺產而為公平之遺產分割為是（見本院卷㈠第135 頁）。
④而該案第二審法院（臺灣高等法院87年度重上字第22
0 號判決）則認為：翁祿壽係將系爭土地消極信託登記為被告戊○名義，實際上仍保有其使用收益、處分等權限，其所謂「土地是他們5 兄弟的」之真意，在指明系爭土地應屬兩造及其他全體兄弟公同共有，並非被告戊○1 人所有，並無將應有部分均分5 份贈與兩造及其他兄弟之意思。至於原告乙○○另主張如認信託關係存在於兩造父親與被告戊○間，則其等之信託關係亦因信託人翁祿壽之死亡而消滅，被告戊○應返還信託登記土地予全體繼承人，及負返還不能之損害賠償責任乙節，即令可採，亦屬系爭土地所有權回歸為翁祿壽之遺產，為兩造及兄弟公同共有（見本院卷㈠第144 頁背面、第145 頁）。
⑶次按「借名登記」與信託法公布施行前之「信託行為」
，二者之要件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故借名登記，係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，借用他方之名義為不動產之登記名義人，實無移轉所有權之意思，該一方仍保有該不動產之使用收益及處分權。前揭判決中雖均認定被繼承人翁祿壽與被告戊○間就系爭土地並無贈與合意之意思表示合致，惟其等就系爭土地究係成立「借名契約」或「信託行為」則無一致之認定。
⒉再按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請
求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年度臺上字第1885號判例意旨參照）；又因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550 條本文定有明文。又借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，是借名登記契約著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任契約消滅之規定，故於當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅時，借名登記契約即因而消滅（最高法院91年度臺上字第1871號、97年度臺上字第2240號判決參照）。原告起訴主張被繼承人翁祿壽與被告戊○間就系爭土地成立借名登記契約，惟翁祿壽於81年3 月6 日即已死亡，有除戶謄本在卷可佐（見本院98年度司家調字第258 號案卷第27頁），且為兩造所不爭，則依上開說明，翁祿壽與被告戊○間就系爭土地所有權應有部分24分之1 縱有借名登記契約關係，亦於81年3 月
6 日即告消滅，是翁祿壽之繼承人自是日起即繼承該權利而得行使其移轉登記請求權，並起算消滅時效，原告等主張本件無消滅時效之問題云云，自不足取。本件算至96年
3 月6 日即已時效完成，詎原告等遲至98年7 月3 日始提起本件訴訟，顯已逾15年，被告戊○既為時效抗辯，其拒絕給付，自屬有據。又原告主張被告戊○擅自以低價出售系爭土地，得款後卻不提出與兄弟姐妹按應繼分平分，處處抵制其餘繼承人之要求，顯係濫用權利、違反誠信原則云云，惟其僅關於本件訴之原因事實為陳述，並未舉證證明原告未能行使其主張之借名契約關係消滅後之移轉登記請求權係因受到被告戊○妨礙所致，故其以被告戊○違反誠信原則而不得主張時效抗辯云云，亦顯然無據。
⒊從而原告主張之借名契約請求權既因罹於時效而消滅，則
其等依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條規定，請求被告戊○返還系爭土地賣得之價金，即無理由。
㈢原告得否依民法第1164條請求分割系爭土地所賣得價金？
⒈原告3 人提出其等於94年2 月4 日發文給被告等之存證信
函、被告等於94年2 月16日之回函、原法院已就翁祿壽遺產中之臺北市○○區○○路1 段156 巷10弄1 號2 樓之房屋准予變賣分割之判決等，證明被繼承人翁祿壽之遺產業經全體共有人協議個別分割云云。惟查：
⑴原告3 人於94年2 月4 日發文給被告等4 人之存證信函
，固係向被告等請求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7 分之1 存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷之要約（見本院98年度湖家調字第13號案卷第54頁）；但被告等4 人於94年2 月16日之回函僅表示就被繼承人之土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非原告等能獨自決定，其等雖同意、採個別逐一解決方法，但進行訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1 規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分配等語（見同上案卷第56頁）。被告等係就遺產中土地或建物之分割有所建議，並未提及「系爭土地之權利」亦併同解決。是該2 函文不足以證明全體繼承人間就系爭土地權利已達成個別分割之協議。
⑵原告稱被告等4 人就遺產中之臺北市○○區○○路1 段
156 巷10弄1 號2 樓建物，向本院訴請分割遺產，原法院已以94年度湖簡字第631 號簡易判決准予變賣，所得價金，按兩造應繼分各7 分之1 比例分配，並准予強制執行分配價金完畢，固有判決書1 份在卷可憑（見同上案卷第65、66頁）。但該判決對未併同分割之系爭土地不具拘束力，不發生被告戊○出售系爭土地「所得價金，亦應按兩造應繼分各1/7 比例分配」之效力，原告據此主張系爭土地有個別分割之協議存在，亦不足採。另原告雖主張原告己○○、丙○○與被告戊○、追加被告丁○○、庚○○、辛○○等人業將另筆公同共有之遺產即臺北市○○區○○路4 段65之1 號2 樓之房屋出賣且分割其價金，並提出臺灣臺北地方法院93年度家訴字第
1 號判決為證（見同上案卷第58至61頁），惟上開判決之內容係就原告乙○○未經公同共有人之同意，擅自將該房屋出租予訴外人李永錦之事實為處理，並未論及該屋出售問題，原告之主張，同不足採。
⑶至於被告戊○以系爭土地所有權人名義出售土地，與遺
產分割無關；其於本案單純為「無個別遺產分割協議」之抗辯，亦與民法第148 條行使權利有無違背誠實信用原則之規定無涉。是原告等另主張被告戊○、追加被告丁○○處分系爭土地破壞遺產之完整性，得認定系爭土地有個別分割協議存在、被告於本案再抗辯無該分割協議存在，其行使權利違反誠實信用原則云云，均不足採，堪認被告戊○等所稱其等並未同意僅就被繼承人之特定遺產為裁判分割等情為真正。
⒉按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個
的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅；又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，自應以全部遺產整體分割，不能以遺產中之各個財產為分割之對象，最高法院86年度臺上字第1436號、84年度臺上字第2410號、88年度臺上字第2837號裁判意旨均可供參酌。查本件系爭土地之出售款縱認屬被繼承人翁祿壽之遺產，惟兩造間就被繼承人之遺產尚有多筆未辦理分割，此亦為兩造所不否認，原告復未舉證證明兩造就個別遺產有達成分割協議，已如前述，而遺產分割既以消滅遺產之公同共有關係為目的，自應以全部遺產整體予以分割，不能僅以遺產中之部分財產為分割之對象。是被繼承人遺產之一部固經分割，然就被繼承人所餘之其他遺產既未經被繼承人以遺囑禁止分割，亦未經繼承人全體約定禁止分割，更未經兩造即繼承人全體之同意僅就特定遺產為一部裁判分割，依法自應以被繼承人所餘未經分割之全部遺產為分割對象，尚不得僅就被繼承人遺產中之部分遺產（即本件系爭土地之出售款）為裁判分割。從而，原告訴請裁判分割被繼承人之部分遺產及被告戊○應按分割比例給付原告，請求法院判決如其訴之聲明所示，於法尚有未合，應予駁回。至其假執行之聲請亦失所附麗，應並駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
家事庭法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 黃秀雲