臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第103號原 告 甲○訴訟代理人 呂偉誠律師被 告 瓏山林企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○上二人共同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間返還買賣價金事件，本院於民國98年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣告壹佰伍拾萬元，及其中新臺幣叁拾伍萬元部分，自民國九十五年十一月十日起，其中肆拾萬元部分，自民國九十六年十二月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣貳佰參拾玖萬元，及其中新臺幣壹佰壹拾肆萬元部分，自民國九十五年十一月十日起，其中壹佰貳拾伍萬元部分，自民國九十六年十二月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司負擔百分之二十五、被告丙○○負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣伍拾萬元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行。但如被告瓏山林企業股份有限公司以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣捌拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但如被告丙○○以新台幣貳佰參拾玖萬元為原告預供擔保，得免為執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款及第2 項定有明文。本件原告起訴原僅對被告瓏山林企業股份有限公司（下稱被告瓏山林公司）原僅主張依據民法第259條規定，請求返還買賣價金及給付違約金各新臺幣（下同）
314 萬元及利息。嗣於訴訟進行中，以原告於簽訂房屋買賣契約之同日，並與房屋基地所有權人丙○○訂立土地預定買賣契約，主張房屋與土地具有連帶及不可分關係，乃追加丙○○為被告而為請求，併另主張依據契約約定及民法第179條規定而為請求，就被告瓏山林公司部分，復改聲明為請求給付150 萬元及利息，核其所為，要屬訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，且被告對原告之追加無異議而為本案言詞辯論，應視為同意原告之追加，揆之首揭規定，應認於法均無不合，為可許之。
二、原告起訴主張：原告前於民國95年11月10日與被告瓏山林公司及被告丙○○就坐落臺北市○○區○○段4 小段399 地號土地（下稱399 地號土地）上之預售屋「大直Uptown」大樓（下稱預售大樓）A7棟5 樓（含停車位，下稱甲房屋）、A8棟5 樓房屋（下稱乙房屋），簽立房屋預定買賣契約書（下稱房屋契約）、土地預定買賣契約書（下稱土地契約），價金分別為1,100 萬元（甲房屋價金274 萬元、土地價金826萬元）、990 萬元（乙房屋價金245 萬元、土地價金745 萬元），合計2,090 萬元。原告已按期繳交價款予被告瓏山林公司、丙○○各為75萬元與239 萬元，總計314 萬元。而房屋契約第12條、第23條約定，被告公司應於97年7 月31日之前申請使用執照，每逾一日按已繳納價款萬分之5 單利計算遲延利息，若逾期6 個月仍未申請使用執照，視同違約，原告得定期間催告解除買賣契約，並請求返還已繳納價款及賠償同額之違約金。嗣原告於96年間，已委請設計師就系爭房屋進行辦公室用途之規畫、設計，並多次洽請被告瓏山林公司工地現場人員代為開門進屋丈量，準備裝潢、設備採買。詎被告瓏山林公司於97年1 月間，遭行政院公平交易委員會（下稱公平會）認定廣告不實而列管，以及有申請使用執照因「申請書填字不全」、「竣工相片不全」、「未檢附消防檢查合格資料」等問題，致97年6 月間申請使用執照無法順利取得，被告瓏山林公司本應即將此一事實及早告知原告，惟該公司一再隱瞞，除將問題推諉於主管機關外，甚且於97年5 月初通知原告辦理更名，導致原告依原訂計畫進行辦公室裝修，已經訂製完成之裝潢物件、設備等無處可放，必須堆放另一房屋，損失不斷擴大，被告瓏山林公司違反契約義務及誠信原則，顯有可歸責事由。另房屋契約第12條所定「申請」使用執照期限，因違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載事項第13條開工及「取得」使用執照期限、第14條「驗收」之規定，系爭約款顯有卸責、顯失公平之嫌。
又依房屋契約第26條、土地契約第11條，兩契約乃不可分割之給付，原告已於98年1 月17日以存證信函解除契約，並以訴狀之送達再對被告再為解除契約之表示，依房屋契約第23條，原告得請求返還已付房地價金及賠償房地總價20％之違約金，然因該賠償金額超過已繳價款，原告仍得按已繳價款金額請求返還並應給付同額違約金。為此，依據民法第259條、第179 條及房屋契約第23條約定訴請給付等語，並聲明求為判決：㈠被告瓏山林公司應給付原告150 萬元，及其中35萬元部分，自95年11月10日起，其中40萬元部分，自96年12月12日起，，其餘75萬元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告478 萬元，及其中114 萬元部分，自95年11月10日起，其中壹125 萬元部分，自96年12月12日起，其餘239萬元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：被告公司已依房屋契約第12條第1 項約定，於97年7 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並於97年6 月5 日依約定向臺北市政府建築管理處申請使用執照，至主管機關遲未核發使用執照一事，其遲延、影響期間，依同條項第2 款約定，係因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，自不可歸責於被告，被告並未違約。又依房屋契約第27條約定本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠實信用原則公平解決之，系爭契約與內政部所公告之預售屋買賣定型化契約第13條規定固有不盡相同之處，惟被告既已依約完工，並依規定向主管機關申請使用執照，則因主管機關遲未核發使用執照此一不可歸責於被告之事由發生，其影響期間，自亦不得視為被告違約。另臺北市政府建設局以系爭預售大廈與訴外人三傑建設股份有限公司推出之「藏金閣」建案相似，皆係以可供「住宅」使用對外銷售，因此予以列管，並函請公平會依權責卓處，故以系爭建案「涉違反公平交易法列管尚未澄清」遲未核發使用執照，非被告瓏山林公司所願意。至原告所稱「申請書填寫不全」、「竣工相片不全」、「未檢附經消防局檢查合格資料」等事項，業經被告瓏山林公司補正在案。嗣公平會於98年6 月1 日作成不予處分之決定並解除列管後，臺北市政府都市發展局遂於同年7 月29日核發使用執照，故被告瓏山林公司未取得使用執照，係不可歸責於被告瓏山林公司之事由。被告瓏山林公司取得使用執照後，已發函原告繳納第4 期款，惟原告並未依限繳納，被告已為解除契約及沒入價金之意思表示，故原告請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告與被告於民國95年11月10日簽訂房屋契約、土地契約等
預定買賣契約，預定由原告向被告瓏山林公司購買甲、乙房屋，向被告丙○○購買甲乙房屋坐落基地即399 地號土地所有權應有部分，約定甲、乙房屋價金各為274 萬元、245 萬元，甲房屋坐落基地399 地號土地所有權應有部分價金為82
6 萬元，乙房屋坐落基地399 地號土地所有權應有部分價金為745 萬元。原告已分別於95年11月10日、96年12月12日各交付被告瓏山林公司房屋價金35萬元、40萬元，於95年11月10日、96年12月12日各交付被告丙○○土地價金114 萬元、
125 萬元。⒉買賣契約第12條第1 項約定：本預售屋之建築工程除有同項
所列各款之情事得順延其期間外，應於97年7 月31日之前完成主體建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照；同條第2 項約定：被告瓏山林公司如逾前項期限未申請使用執照，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5 單利計算之遲延利息予原告。若逾期6 個月仍未申請使用執照，視同被告瓏山林公司違約，雙方同意依第23條違約之處罰規定處理；第23條第1 項約定：被告瓏山林公司違反第12條規定者，經原告催告相當期間，仍未能改善時，原告得解除本契約。解約時被告瓏山林公司除應將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償房地總價款20％之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限；第26條第2 項約定：本約與同時簽訂之土地契約具有連帶及不可分之關係，如有任何一契約解除時，另一契約亦得同時解除。
⒊土地契約第10條第1 項約定：被告丙○○違反第8 條規定者
，經原告催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解時約時被告丙○○除應將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償土地總價款20％之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限；第11條第1 項約定：本契約與房屋契約及附件不可分割之給付，任何一方如違反本約定內容情事，該共同簽署之房屋契約亦應以違約之規定論處，雙方絕無異議。
⒋被告瓏山林公司及房屋承造人、監造人等，於97年6 月25日
共同檢具相關文件向臺北市政府都市發展局就預售大樓申請核發使用執照。惟因遭公平會列管，迄於98年6 月1 日經公平會作成不予處分之決定並解除列管後，臺北市政府都市發展局乃於同年7 月29日核發使用執照予被告瓏山林公司。
⒌原告前先於98年1 月日發函予被告瓏山林公司，函文內容記
載略以：被告瓏山林公司通知97年7 月將辦理貸款事宜後，經銀行向該公司要求提供資料均未果，被告瓏山林公司應於同年月31日前完成使用執照申請，惟被告瓏山林公司已經逾期，依據房屋契約第23條第1 款約定，為解除契約之表示，被告瓏山林公司應返還原告已繳房地價款及遲延利息，並賠償房地價款15％之違約金等語。嗣復於98年3 月27日寄發存證信函予被告，內容略以：被告瓏山林公司依據買賣契約應於97年7 月31日前完成主建物並申請使用執照，完成後續交屋程序，催告被告於7 日內履行契約，逾期將依房屋契約第
23 條 約定解除契約並請求損害賠償等語。⒍被告於98年9 月8 日發函予原告，函文略稱：原告至98年9
月8 日止逾期未繳價金為935 萬元，請於5 日內給付，如逾期不履行，將依契約約定沒入全部已付價金同時解除契約，並以該函為解除契約之意思表示云云。另於同年月17日在發函予原告，信函內容記載：原告至98年9 月16日止應給付之款項935 萬元仍未繳吶，前經被告發函催告而未獲給付，故依合約規定辦理，沒入原告已繳全部款項，並解除買賣合約云云。
㈡上開事實，且有土地契約（本院卷第11頁以下）、房屋契約
（本院卷第19頁以下）、存證信函（本院卷第9 頁以下、第86頁以下、第201 頁以下）、繳款通知（本院卷第126 頁、第129 頁）、統一發票（本院卷第127 頁以下、第130 頁以下）、支票（本院卷第132 頁）、行政院公平交易委員會函（本院卷第175 頁）、使用執照（本院卷第181 頁）、臺北市建築管理處函（本院卷第103 頁以下）等，附卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張依據民法第259 條、第179 條及房屋契約第23條約定訴請被告給付，被告則以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於：㈠被告瓏山林公司依房屋契約是否應於一定期限前取得使用執照？㈡被告瓏山林公司如逾期未取得使用執照，原告得否解除契約？㈢原告依約得否請求被告返還買賣價金並給付約定違約金？㈣原告如得為前項之請求，則其數額各為若干？等項。本院判斷如下：
㈠原告被告瓏山林公司間所簽訂之房屋契約第12條第1 項、第
23條第1 項各有如上載不爭執事實之約定。依據第12條第1項約定文字記載，其文義固係約定被告瓏山林公司應於97年
7 月31日前就系爭大樓完成主體建築並向主管機關請領建照執照為其義務。惟按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第17條定有明文。次按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第15條亦有明文。而依據內政部於92年6 月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項（下稱契約範本），該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6 個月後生效。依該公告之應記載事項第13條開工及取得使用執照期限範本，應記載之內容為：「㈠本預售屋之建築工程應在民國o 年o 月o 日之前開工，民國
o 年o 月o 日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」等語，此有契約範本一份，附卷可稽（本院卷第1152頁以下）。核之原告與被告瓏山林公司間之房屋契約第12條第
1 項約定內容，與上開契約範本第13條「開工及取得使用執照期限」規定之差異，乃買賣契約將契約範本公告應記載事項之「取得」使用執照之文字，更改為使用「申請」使用執照等文字，依前揭消費者保護法及施行細則之規定及說明，買賣契約第12條第1 項違反之部分，即應認為無效，系爭契約就該契約範本規定之「取得」使用執照應記載事項，取代而為構成契約之內容，依此有效構成契約內容之文義以觀，即當以97年7 月31日為被告瓏山林公司取得使用執照之期限。至若有原告所謂申請建照執照權限機關核發有不確定性之因素，亦屬原告身為以營建房屋出售之建設公司應自行評估合理時程、承擔風險之事項，不能因此推認買賣契約內無取得使用執照之期限。
㈡原告主張被告瓏山林公司就其所預購房屋之甲、乙房屋系爭
迄至97年7 月31日仍未取得使用執照一節，為被告所不爭執，且有前載臺北市政府建築管理處於97年7 月29日核發之使用執照可證。被告就此雖抗辯：係因遭檢舉違反公平交易法而經公平會列管，致無法取得使用執照為不可歸責於被告瓏山林公司云云，並舉臺北市政府將被告瓏山林公司以違反「科技工業區A 區」交公平會依其權責處理後，經該公平會作成「尚難認有違反公平交易法規定情事」之決議而函知被告瓏山林公司之函文為證（本院卷第178 頁、第180 頁）。惟觀之被告所提出之上述「使用執照申請書」記載，關於「土地使用分區或編定用地」欄內，記載內容為「科技工業區A區」，可見系爭建地屬臺北市內湖科技園區之科技工業區A區，依該區之管理辦法，不允許園區建物供住宅用途使用，有台北市政府建設局95年12月8 日北市建一字第0953361280
0 號函，附卷足稽（本院卷第178 頁），被告顯係明知399地號土地立地在臺北市內湖科技園區之科技工業區A 區內，建物不允許供住宅使用，竟仍在系爭房屋預定買賣契約書之附件13，即「住戶管理規約」中，就系爭大樓區分所有權人及住戶之義務多所規範（本院卷第50頁背面以下），又附件
7 ，即「建材設備說明」中，臚列關於所營建之系爭大樓屋內設置廚具設備、衛浴設備、熱水供應設備、天然瓦斯設備等（本院卷36頁以下），顯係將系爭大樓之各區分所有建物預以得充為住宅使用之規劃而出售，明顯不合於上述科技工業區A 區管理辦法之規定，是以臺北市政府以被告瓏山林公司有違反公平交易法規，送請公平會處理，並在尚未澄清此部分疑慮前不予核發使用執照，應認係因可歸責於被告瓏山林公司之事由致未能於約定期限前取得使用執照，而不符於買賣合約第12條第1 項第2 款得順延展期之規定。至於公平會函文內雖稱：被告瓏山林公司尚難認有違反公平交易法規定情事云云，然此對於本件所涉民事法律關係之判斷無拘束力，亦無礙於此之認定。被告瓏山林公司違反房屋契約第12條第1 項約定，且已逾期超過6 個月以上，原告已經於98年
3 月27日定期7 日期限寄發存證信函予被告而為催告，原告並另再於同年6 月10日以訴狀之送達為解除契約之意思表示，依據同條第2 項約定，應認其解除契約合法，而依據土地契約第11條第1 項及房屋契約第26條第2 項約定加以綜合觀察，應認因二契約給付標的為不可分離，各契約當事人已經合意土地、房屋契約應同其存廢，故土地契約及房屋契約應認已均經原告合法解除。被告其後雖復行催告原告付款並以遲延為由解除契約，因該等契約已先經原告解除而溯及失其效力，原告無再為付款之義務，亦無存續中可供被告解除之契約關係存在，洵不影響於此之論斷。而原告因被告瓏山林公司超過期限未取得使用執照，為免陷於長期無法取得所預購房屋使用及不確定之風險，依約為解除契約之意思表示，亦無違反房屋契約第27條所定平等互惠、誠實信用及公平原則之可言。
㈢系爭土地、房屋契約已經均經原告依約合法解除，業如前述
，原告因此對被告瓏山林公司取得房屋契約第23條第1 項約定之價金返還及違約金給付請求權，併得依民法第259 條規定而為回復原狀之請求。至被告丙○○部分，參以土地契約第10條第1 項之約定，係專對被告丙○○違反該契約第8 條第1 項約定之權利瑕疵擔保義務時，原告得請求返還價金及給付違約金之規定，與此係因被告瓏山林公司違約而遭解除之情狀不同，故無適用之餘地。再以房屋契約第23條第1 項約定與契約範本第24條規範之內容對照，顯示房屋契約第23條第1 項後段內容，與契約範本同以「房地價款」為計算之基準，惟契約範本內容，係就土地房屋一併出售之情形而為規範，與此房地分屬不同出賣人之情況有異，顯係抄用契約範本時，未為合法之適當調整所致，依照該項文字全部文義，應認解除契約時，仍係限於受領給付之出賣人方負該部分之返還義務。至上述土地契約第11條、房屋契約第26條第2項約定，同應認僅係為謀求二份契約法律上之存廢狀態相同而設計，所謂連帶、不可分或不可分割等語，非係針對給付義務之連帶或不可分而為規範，此參照上載違約給付義務之規範文字，益應為此之認定，非謂關於房地價金返還及違約金給付，應由被告連帶負給付義務。而原告對被告丙○○雖不得依據房屋契約第23條第1 項規定請求給付，但因土地契約亦經一併解除，自仍有民法第259 條之適用，而得請求回復原狀。
㈣按契約解除時，當事人雙方互回復原狀之義務，受領之給付
為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。而因被告瓏山林公司若逾房屋契約第12條第1 項約定期限在6 個月以內時，應按日息萬分之5 計算利息給付違約金（此亦為違約金之性質，蓋契約約定取得使用執照，非屬金錢給付之性質，無從因此產生遲延利息，當不因契約文字使用「遲延利息」而影響），逾期超過6 個月而經原告依約解除時，則依房屋契約第23條第1 項約定，被告瓏山林公司除應將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償房地總價款20％之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限。本此，原告因已給付被告瓏山林公司房屋買賣價金75萬元，給付被告丙○○土地買賣價金239 萬元，原告本於房屋契約第23條第1項約定及民法第259 條第2 款規定，得請求被告瓏山林公司返還價金75萬元及給付75萬元違約金，並返還75萬元價金部分，自被告瓏山林公司受領時起，應按法定遲延利息計付，即其中45萬部分，自95年11月10日起，其中40萬元部分，自96年12月12日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
另依據民法第259 條第2 項規定，則得請求被告丙○○返還已付之239 萬元價金，及其中114 萬元部分，自95年11月10日起，其中125 萬元部分，自96年12月12日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。而原告關於請求被告丙○○給付違約金部分，因無原告所主張之房屋契約第23條第1 項之適用，即不能認為有據。原告依約請求被告瓏山林公司給付75萬元違約金部分，無為懲罰性之特別約定，故性質上屬損害賠償總額預定性之約定違約金。本院審酌原告因購買甲、乙房屋後，為規劃裝修使用，已經與室內裝修公司簽訂工程承攬合約，約定工程總價為250 萬元，並由其所開設之統一不動產開發有限公司支付材料等費用達275 萬5,423 元，有工程承攬合約及統一發票等（本院卷第133 頁以下），附卷可憑，另參以現在社會經濟狀況，臺北市內房價持續呈現上漲情況，被告瓏山林公司如能遵期交屋，原告當可享有利用或處分之之利益，並該違約金約定之數額高低合於市場行情，且被告瓏山林公司為專業建築房屋銷售之公司，對此有長期、深入之運作經驗，房屋契約又係經該公司自行製作之定型化契約，擬就時應認已經被告瓏山林公司衡量損益而決定，進而持以與原告合意簽約等一切情狀，認為尚無過高之情形，即無予酌減之必要。
㈤末按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院著有62年台上字第1394號判例可資參照。原告就其請求被告瓏山林公司給付75萬元違約金部分，因此屬損害賠償總額預定性質，揆之上揭判例意旨，即不得請求加計利息給付，是其此部分利息之請求，亦屬於法未合。
㈥原告雖另併主張依據民法第179 條規定而為請求，然兩造間
土地與房屋契約經解除後，原告雖非不得依據不當得利之法律關係而為請求，但僅限於被告受領之實付價金部分得請求返還，無依此得許請其給付違約金之餘地，且得請求給付利息之範圍，亦與上開判斷無異，即原告另依此求請求，就上開不能准許部分，同屬無據，亦為不應准許。
六、從而，原告主張依據民法第259 條、第179 條及房屋契約第23條約定訴請被告給付，應認於其請求被告瓏山林公司給付
150 萬元，及即其中45萬部分，自95年11月10日起，其中40萬元部分，自96年12月12日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨請求被告丙○○給付239 萬元，及其中114萬元部分，自95年11月10日起，其中125 萬元部分，自96年12月12日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核上開原告勝訴之範圍內，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 林立原