臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第12號原 告 臺南縣官田鄉農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 韓邦財律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○對被告乙○○之消費借貸債權逾新臺幣貳佰肆拾伍萬叁仟肆佰柒拾柒元之部分不存在。
確認被告丙○○持有被告乙○○於民國九十年五月二十四日簽發票號第TH一○五三○一、票面金額新臺幣柒佰伍拾萬元之本票請求權不存在。
被告丙○○應將坐落於臺北市○○區○○段三小段二一五之二地號土地上臺北市士林地政事務所民國九十年士林字第○九七一八○號收件、於民國九十年五月二十五日登記之最高限額新臺幣柒佰伍拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬伍仟貳佰伍拾元由被告負擔五分之三即新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾元，餘由原告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾元。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告乙○○於民國88年10月6 日，向伊借款新臺幣（下同）3,500 萬元，惟屆期未清償，經伊聲請強制執行後，尚積欠伊2,553 萬4,082 元，而經臺灣臺南地方法院核發南院慧94執明字第50367 號債權憑證後結案（下稱「系爭債權憑證」）。伊復於97年9 月2 日向本院聲請強制執行被告乙○○所有之坐落臺北市○○區○○段3 小段215 之
2 地號土地（下稱「系爭土地」），經本院以97年度執字第4273 5號清償借款強制執行事件（下稱「系爭執行事件」）受理在案。詎被告丙○○於系爭執行事件中，以其對系爭土地設定之最高限額750 萬元第一順位抵押權（下稱「系爭抵押權」），聲明參與分配，致系爭土地之拍賣最低價額不足清償優先債權、土地增值稅、執行費用，而經本院以拍賣無實益為由而撤銷強制執行程序。惟系爭抵押權應屬概括最高限額抵押權而無效，且系爭抵押權所擔保之借款債權亦不存在。又被告乙○○於90年5 月24日所簽發票號TH105301號、票面金額750 萬元之本票（下稱「系爭本票」）債權不存在，且縱認系爭本票債權存在，系爭本票之請求權業已罹於時效而消滅。為此，原告自得請求確認上開借款債權及系爭本票請求權不存在，並代位被告乙○○訴請被告丙○○塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告間750 萬元之消費借貸關係不存在。㈡確認被告丙○○對被告乙○○間之系爭本票請求權不存在。㈢被告丙○○應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：伊等於75年11月間共同出資購買系爭土地，並將系爭土地登記為被告乙○○所有，是被告間就系爭土地應有部分1/2 乃成立借名登記之契約。又被告乙○○出資購買系爭土地之53萬元係向被告丙○○所借得，故被告丙○○對被告乙○○有53萬元之借款債權存在。再者，被告乙○○自90年間起又陸續向被告丙○○借款共計245 萬3,447 元。被告丙○○為確保上開借款債權，乃要求被告乙○○簽發系爭本票，並設定系爭抵押權予己。伊等設定系爭抵押權時，被告丙○○即已請求被告乙○○返還上開借款，且於本院民事執行處通知被告丙○○參與分配時，系爭抵押權所擔保之借款債權即已確定，是被告丙○○對被告乙○○自有上開借款債權存在，原告訴請被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地登記為被告乙○○所有。被告乙○○於90年5 月25日為被告丙○○設定系爭抵押權。
㈡被告乙○○於90年5 月24日簽發系爭本票予被告丙○○。系
爭本票之請求權已逾票據法第22條第1 項所定3 年時效期間，並經原告代位被告乙○○行使時效抗辯。
㈢被告乙○○於88年10月6 日向原告借款3,500 萬元，並簽立
借據。嗣經原告聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院核發系爭債權憑證。
㈣原告前持系爭債權憑證，向本院聲請對系爭土地為強制執行
，經本院以系爭執行事件受理在案。嗣因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權、土地增值稅、執行費用，故經本院以拍賣無實益為由，撤銷強制執行程序。
㈤被告丙○○先後於95年9 月25日、96年4 月11日、96年7 月
24日、96年8 月16日、96年9 月18日、96年10月17日、96年11月21日、96年12月18日、96年12月27日、97年01月22日、97年02月22日，自其彰化銀行士林分行帳戶（帳號:40759-5號）轉提19萬,5000 元予被告乙○○。
㈥被告丙○○陸續自90年7 月1 日起至94年12月25日止，簽發
以陽信商業銀行為付款人之支票（帳號:1340-8 號）予被告乙○○，金額共計101 萬3,601 元。
㈦被告丙○○之配偶楊白絹自95年2 月7 日起至98年1 月13日
止，陸續自其陽信商業銀行帳號:000000-00000-0 號之帳戶轉帳共計124 萬4,846 元予被告乙○○。
四、得心證之理由原告主張系爭抵押權為概括最高限額抵押權，且系爭抵押權所擔保之借款債權及系爭本票債權均不存在，又縱認系爭本票債權存在，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭抵押權是否為概括最高限額抵押權而無效？㈡原告對被告乙○○有無2,553 萬4,082 元債權存在？㈢被告丙○○對被告乙○○有無借貸債權共298 萬3,447 元存在？⒈被告丙○○有無貸與被告乙○○53萬元以購買系爭土地應有部分1/2 ？⒉被告丙○○有無自90年間起陸續借予對被告乙○○245 萬3,
447 元？㈣系爭本票所擔保之債權為若干？㈤被告丙○○對被告乙○○就系爭本票是否仍有利得償還請求權，並為系爭抵押權所擔保？㈥原告得否代位請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記？茲分述如下：
㈠系爭抵押權應屬概括最高限額抵押權而無效。
按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度臺上字第3114號判決要旨參照）。
稽諸系爭土地之登記謄本及他項權利證明書影本（本院卷第
19、25頁）記載：「債權範圍：全部」等節以觀，足見系爭抵押權所擔保者包含被告丙○○對被告乙○○之所有債權，而非從屬於一定範圍內之法律關係所發生之債權。是系爭抵押權核屬概括最高限額抵押權，揆諸上揭說明，系爭抵押權應為無效，至為明確。
㈡原告對被告乙○○確有2,553 萬4,082 元債權存在。
經查，被告乙○○於88年10月6 日向原告借款3,500 萬元，，經原告聲請強制執行，並經臺灣臺南地方法院核發系爭債權憑證等情，為兩造所不爭（見上三之㈢）。又觀之臺灣臺南地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（本院卷第188 、190 頁）所示，被告乙○○尚積欠原告2,553 萬4,
082 元，且該分配表因被告乙○○未依法提出異議而確定。故原告主張伊為被告乙○○之債權人，被告乙○○尚有2,55
3 萬4,082 元債務未為清償等語，洵屬有據。㈢被告丙○○對被告乙○○有245 萬3,447 元借款債權存在。
⒈被告丙○○未貸與被告乙○○53萬元以購買系爭土地應有部分1/2 。
經查，證人即被告之妹丁○○於本院98年7 月31日準備程序到場證稱：系爭土地為被告2 人共同出資購買，被告乙○○有出錢等語（本院卷第197 頁背面）；又證人即被告丙○○之配偶楊白絹於前揭期日亦到場證稱：伊於69年間與被告丙○○結婚，被告於75年間共同出資購買系爭土地，被告乙○○自己出了53萬元，並非向被告丙○○借款等語（本院卷第198 頁背面）。是就上開證人證詞交互以觀，足認被告乙○○係自行出資53萬元以購買系爭土地之應有部分1/2 ，其購買系爭土地應有部分1/2 之資金並非向被告丙○○所借得。故被告辯稱被告乙○○曾向被告丙○○借款53萬元以購買系爭土地應有部分1/2 云云，顯非可採。
⒉被告丙○○自90年7 月1 日起共向被告乙○○借款245 萬3,447 元。
經查，被告丙○○先後於95年9 月25日、96年4 月11日、
96 年7月24日、96年8 月16日、96年9 月18日、96年10月
17 日 、96年11月21日、96年12月18日、96年12月27日、
97 年01 月22日、97年02月22日，自其彰化銀行士林分行帳戶（帳號:407595 號）轉提19萬5,000 元予被告乙○○；且被告丙○○陸續自90年7 月1 日起至94年12月25日止，簽發以陽信商業銀行為付款人之支票（帳號:1340-8 號）予被告乙○○，金額共計101 萬3,601 元；又被告丙○○之配偶楊白絹亦自95年2 月7 日起至98年1 月13日止，陸續自其陽信商業銀行帳號:000000-00000-0 號之帳戶轉帳共計12 4萬4,846 元予被告乙○○等情，為兩造所無異詞（見上三之㈤、㈥、㈦），且證人楊白絹於前揭期日證稱：自90年以後，被告乙○○約欠被告丙○○240 萬元等語明確（本院卷第198 頁）。是堪認被告乙○○自90年7月1 日起迄今共向被告丙○○借款245 萬3,447 元（計算式：195,000 +1,013,601 +1,244,846 =2,453,447）。
㈣被告間系爭本票所擔保之債權不存在。
被告固辯稱被告乙○○簽發系爭本票係為擔保向被告丙○○借貸購買系爭土地之53萬元及自90年起之借款245 萬3,447元云云。惟查，被告乙○○並未向被告丙○○借款53萬元以購買系爭土地等情，業如上述（見上四之㈢之１），則其等辯稱系爭本票所擔保之債權包含被告乙○○向被告丙○○借貸購買系爭土地之53萬元云云，即非可採。又被告乙○○係自90年7 月1 日起陸續向被告丙○○借款，然系爭本票為被告乙○○於90年5 月24日所簽發等情，為兩造所不爭（見上三之㈡、㈤、㈥、㈦），顯見被告乙○○於向被告丙○○借款共245 萬3,447 元前，即早已先行簽發系爭本票予被告丙○○，足徵系爭本票並非為擔保上開245 萬3, 447元借款債權而簽發甚明。此外，被告復未舉證證明系爭本票有擔保其他債權，是原告主張被告間系爭本票債權不存在等情，應屬可採。
㈤關於爭點㈤「被告丙○○對被告乙○○就系爭本票是否仍有
利得償還請求權，並為系爭抵押權所擔保？」部分，因本院業已認定系爭本票債權不存在，即無庸再予審酌，附此指明。
㈥原告得代位被告乙○○請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記。
按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113 條、第242 條本文分別定有明文。又抵押權人及債務人之設定抵押權行為，如確屬無效，債權人即得依民法第113 條及第242 條本文之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年臺上字第2556號判例要旨參照）。查系爭抵押權為概括最高限額抵押權而無效乙情，已如上述（見上四之㈠），則被告乙○○怠於請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，依上揭規定及說明，原告為保全其債權，自得代位被告乙○○請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，被告乙○○雖積欠告丙○○245 萬3,447 元之借款債務，然其所簽發之系爭本票債權不存在，且其為被告丙○○設定之系爭抵押權為概括最高限額抵押權而無效。原告為被告乙○○之債權人，被告乙○○怠於請求被告丙○○塗銷系爭抵押權，原告自得代位請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記。從而，原告於請求確認被告丙○○對被告乙○○逾
245 萬3,447 元部分之消費借貸債權不存在，被告丙○○對被告乙○○之系爭本票請求權不存在，並代位被告乙○○請求被告丙○○應塗銷系爭抵押權登記之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
六、本件訴訟費用額確定為7 萬5,250 元（即原告預繳之第一審裁判費），並應由被告負擔3/5 即4 萬5,150 元，餘由原告負擔。故被告應賠償原告所預繳之訴訟費用4 萬5,150 元。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 張國勳
法 官 施月燿法 官 林尚諭以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書記官 游子毅