臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第134號原 告 甲○○訴訟代理人 王和屏律師被 告 乙○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 張佳瑜律師上列當事人間給付違約金事件，本院於98年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟萬元及自民國九十七年九月十九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序方面：原告聲請對被告發支付命令，請求被告連帶給付新臺幣（下同）2 億元及自民國97年9 月19日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，被告提出異議後，以支付命令視為起訴，原告減縮請求為被告應連帶給付1,000 萬元及自
97 年9月19日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，表示其餘1 億9,000 萬元保留，為一部請求，基於當事人處分權主義，依法自無不可，先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、被告向原告購買國寶集團股票，於97年6 月初提出要約書及要約金2 億元之支票1 張（票據號碼為AB0000000 號、發票人為丙○○、背書人為乙○○、付款人為臺灣銀行內湖分行、發票日為97年9 月19日，下稱系爭支票），於接獲原告通知同意出售後30日無法完成買賣契約簽訂或反悔不買，原告可沒收要約金。原告以被告確實有購買意願，要求被告提出要約金額，被告於97年6 月23日提出股票一批及切結書表示確有願意購買。雙方於97年6 月24日簽訂股權買賣契約書，同日簽訂信託契約書，然被告聲稱國外資金調度問題無法於約定期間內支付買賣價款，經協議後原告同意展延，被告則保證如期給付價款，如逾期任由原告處置股票及沒收要約金。雙方於97年7 月4 日簽訂協議書，展延期限屆至後，被告仍無法支付買賣價款，經原告定相當期限催告被告依約繳款，被告避不見面，原告受有金錢及信譽上損失，原告解除買賣契約並主張沒收要約金
2 億元之支票，該2 億元支票於97年9 月19日提示後，遭銀行以存款不足退票，原告先為一部請求1,000 萬元，其餘1 億9,000 萬元之權利原告保留。依票據法第126 條、第29條、第39條、第96條及民法第249 條第2 款、第22 6條規定請求被告連帶給付1, 000萬元及利息。
㈡、對被告抗辯之陳述：
1.兩造於97年6 月24日在國泰世華銀行信託部同時簽訂股權買賣契約書及信託契約書，股權買賣契約書是由被告委任之律師林志宏擬定，經兩造律師審閱討論修改，兩造同意後簽訂，並無所稱詐欺之情。被告於簽訂要約書、買賣契約書時均未要求原告應交付如何之財務報告。
2.於97年7 月4 日協議書載明可知，兩造間系爭契約無法履行係因被告資金無法依約進入信託帳戶所致，絕無被告所稱隱匿或欺騙情事。
3.黃銘豐為原告之代理人，由黃銘豐代理原告簽訂契約及進行催告程序，乃完全合法有效。
4.依股權買賣要約書可知2 億元支票為定金性質，為成約定金，依民法第249 條第2 項規定，可歸責於付定金當事人之事由至不能履行時，定金不能請求返還。
5.原告否認要約書已經失效，此從97年6 月23日被告之切結書內容可知，況且於切結書翌日97年6 月24日雙方即簽署股權買賣契約書。被告應對原告未於收到要約書之日起二個星期內未核准出售系爭股票提出證明。
6.被告乙○○自認於支票上背書，背書後再交付給原告，本件原告委託己○○小姐提示系爭支票，因為確認領款人為原告，故將乙○○背書塗銷，原告並無免除被告乙○○背書之意。
7.由證人張齊家、丁○○及國泰世華銀行信託部職員之證詞可知，只要被告依約將價款匯入國泰世華銀行信託帳戶內，買賣契約就可以履行，且信託契約第3 條第5 項約定，倘甲方未於簽約後9 個日曆天交付信託款項，本契約提前終止，可知縱然國泰世華銀行未用印，但契約確實成立。至於無法履行係因被告未依約將價款匯入帳戶內。又依上海銀行戊○○之證詞，可知被告資金不足，因此沒有再與銀行簽立信託契約，均因可歸責於被告之事由導致不能履行。
㈢、聲明：被告應連帶給付原告1,000 萬元及自97年9 月19日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
三、被告2人辯稱：
㈠、股權買賣要約書已經失效，原告應返還系爭支票：原告提出之股權買賣要約書定有期限，原告必須在收到要約書二星期內承諾，否則失其效力，原告未在期限內承諾，要約已失其效力。至於97年6 月24日之股權買賣契約書為兩造另行協議之契約，股權買賣要約書、股權買賣契約書對於買賣價金給付方式不同，顯然為新要約、新承諾，股權買賣要約書已因變更而視為拒絕，原告不得依股權買賣要約書第2 條第4 項規定沒收2 億元支票。縱認，股權買賣要約書尚未失效，但是依該要約書第2 條第4 項第2 款約定，除非被告不簽署買賣契約或反悔不買，否則原告不得提示系爭支票，被告並無不簽署買賣契約亦未反悔不買，故原告不得提示系爭支票。
㈡、系爭支票為被告擔保股權買賣契約書成立之保證支票，非買賣定金，更非買賣價金之一部份：
被告提出股權買賣要約書時，為表示購買誠意，乃簽發系爭支票，以擔保被告依要約內容與原告簽訂買賣契約書，簽發目的是為擔保，而提出股權買賣要約書，當時尚未成立契約，並非定金亦非買賣價金之一部份。且觀諸股權買賣要約書第2 條第4 項可知系爭支票性質係擔保買賣契約之保證票據，性質屬於違約金。
㈢、被告並無違約之情形：依股權買賣契約書第2 條第3 項之記載，被告給付買賣價金支付款方式，必須先約定信託銀行，被告始需給付價款。且信託契約必須以書面為之，兩造原先由國泰世華銀行擔任信託銀行，但原告提出之信託契約書僅有兩造簽名，並無國泰世華銀行用印，被告一直認為因為國泰世華銀行未用印，即是表示不願意接受兩造委託之信託業務，並無銀行承作本件股權買賣之信託銀行，是被告給付買賣價金條件未成就。又因信託銀行遲未決定，原告雖曾詢問上海銀行，但無結果，至今仍無信託銀行執行本件股權買賣，被告給付買賣價金之條件尚未成就。且原告屢稱被告未依約將買賣價金匯入指定帳戶，請原告指明為何帳戶？至於上海商銀部分，因原告從未參與，因此無法成立信託契約，證人戊○○應有誤會。是被告並無違約，原告不能請求沒收系爭支票。
㈣、被告無先給付買賣價金之義務，且原告未完成催告程序：依民法第264 條規定，原告未提出股票前，被告無需支付買賣價金，原告未定期催告且未告知信託銀行及付款帳戶，故原告解除契約並不合法。
㈤、被告乙○○不負擔背書責任：因系爭支票背面被告乙○○背書已遭塗銷，依票據法第38 條 規定應免除背書責任。
而己○○之老闆為黃銘豐，黃銘豐代表原告與被告協商，己○○之證詞恐有偏頗。
㈥、鈞院如認原告主張有理由，違約金亦屬過高，應予酌減。
㈦、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
四、不爭執事項：
㈠、兩造對於97年6 月間股權買賣要約書、97年6 月23日切結書、97年6 月24日股權賣賣契約書、97年7 月4 日協議書之真正均無意見。
1.股權買賣要約書第2 條第3 款約定「買賣價金之付款方式；提出要約書之日起給付2 億元之要約金，其餘價金以銀行信託付款方式進行股權交割」。第2 條第4 款約定「1.賣方如未能收到本要約書之起二個星期核准出售，要約書自動失效，賣方應於二個營業日無息返還買方要約金。2.買方同意如於接獲賣方承諾出售之日起30日內，無法完成簽訂買賣契約或買方反悔不買，賣方除沒收買方之要約金作為損害賠償外，並得以任何方處分買賣標的，買方不得異議。但簽約日期經買賣雙方同意時不在此限。」。
2.97年6 月24日股權買賣契約書第2 條第3 項：「買賣價金之付款方式，買方於本契約簽訂前已交付之2 億元如附件
1 之期票及如附件2 股票保管明細所示之股票與賣方，共同作為買方將承購總價交付銀行信託付款之擔保，全部承購總價金以銀行信託付款方式進行股權交割事宜，前開附件1 之期票及附件2 所示之股票應於買方將全部承購總價金交付銀行為信託付款於賣方時，即應由賣方返還給買方。」，第2 條第4 款約定：「前揭交付銀行信託付款之承購總價款，雙方同意由受託銀行於賣方完成本契約股權買賣交割於買方或買方指定之第三人後，給付買方承購總價款；但賣方依後述契約規定召開福座開發股份有限公司及國寶服務股份有限公司之臨時股東會完成全面董事改選，應完全配合。」。
3.97年6 月24日信託契約書第3 條約定：「本契約自甲乙丙三方簽訂日起生效，至97年7 月24日止。依甲乙雙方之股權買賣協議，於簽約後9 個日曆天內，甲方即應支付款項至國泰世華商業銀行受託信託財產專戶（帳號......）。
乙方接獲丙方通知前項款項已撥入信託專戶後，即應交付股票於丙方，並配合辦理股票信託過戶登記事宜。....倘甲方未於簽約後9 個日曆天內交付信託款項，或乙方未於接獲丙方關於第2 項信託款項匯入通知後之3 個營業日內完成股票信託過戶登記時，則本契約提前終止。」。
4.97年7 月4 日協議書「雙方於國泰世華銀行簽訂之股權買賣契約書及信託契約書中所約定之第3 條中協議需於簽約後9 個日曆天內完成信託程序，現因銀行資金（香港部分）無法於時間內完成，雙方同意再展延一個星期，同時本人（乙○○）保證屆時將該款依約入相關之帳戶，或獲得甲○○同意之付款方式，如未能於1 星期實現，則過去所簽訂之任何切結任由甲○○處置，本人絕無異議，並放棄先訴抗辯權利。」。
㈡、被告丙○○簽發系爭支票，由被告乙○○背書，交由原告收執，原告於97年9 月19日提示，以存款不足退票。第三人己○○於提示將系爭支票背面乙○○背書上劃二條線。
㈢、原告於97年11月19日寄發存證信函表示終止買賣契約，被告已收受存證信函。
五、爭執事項：
㈠、被告交付給原告之2 億元支票之性質為何？是否為定金性質？
㈡、被告是否違約而原告得以解除買賣契約？
六、本院得心證之理由：
㈠、按「發票人應照支票文義擔保支票之支付」；「支票背書人應擔保付款」；「發票人承兌人背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責。」；「票據上之簽名或記載被塗銷時，非由票據權利人故意為之者，不影響於票據上之效力」，票據法第126 條、第39條、第96條、第17條分別定有明文，而依票據法第144 條支票準用第39條、第96條等規定。次按，「票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任。」，最高法院92年度台簡上字第24號判例可資參照。
㈡、被告丙○○簽發系爭支票，並由被告乙○○簽名於支票背面後，再將支票填載受款人為原告，交付給原告收執，業據原告提出系爭支票1 紙為證，復為兩造所不爭執，即所謂之隱存保證背書，依前開判例意旨，被告乙○○簽名於支票背面形式上合乎背書之規定，即應負背書人責任。被告乙○○辯稱背書已經塗銷，不負擔背書人責任云云。然查，證人己○○已到庭證稱當時因為銀行行員要求，所以在提示付款時將乙○○名字上劃線，並未告知原告，是並非票據權利人即原告故意刪除背書，並無免除票據責任，被告乙○○仍應負背書人責任。
㈢、按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」票據法第13條規定甚明。兩造不爭執被告丙○○簽發系爭票據以及被告乙○○於票據上背書之原因係因兩造間之股權買賣要約書、股權買賣契約書，而原告主張系爭支票即為定金，因被告違約未給付買賣價金，經催告後不履行解除契約後沒收定金，被告則辯稱為違約金性質云云。然依前開規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許。是被告得主張與自己與原告間原因關係之抗辯，是本件應審究之爭點即為被告是否有違約之情形？
㈣、經查：
1.股權買賣要約書第2 條第4 項約定賣方如未能收到要約書
2 個星期內核准出售，要約書自動失效，惟該要約書並未載明製作日期為何日？且原告否認未於收到股權買賣要約書2 星期內同意出售，是依民事訴訟法第277 條規定，由被告對有利於己之事實負舉證責任，查，被告未提出任何證據以實其說。再查，依據被告2 人於97年6 月23日出具之切結書，被告表示願意向原告購買國寶服務公司、福座開發公司等股權，並提供股票擔保，承諾未依要約書之內容執行時，其擔保之股票任由原告拍賣處分，兩造並於翌日簽訂股權買賣契約書，倘若股權買賣要約書已於97年6月23日失效，則原告應返還系爭支票，何以相反由被告再提出股票一批擔保確實會依照要約書履行。是被告辯稱要約書自動失效之言不足採信。
2.按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249 條定有明文。次按「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法，」，最高法院77年度台上字第767 號判決可資參照。是稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物而言。而定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保；解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立，惟契約成立後，立約定金變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249 條之適用。
觀諸兩造之股權買賣要約書第2 條第4 項第2 款約定，要約金2 億元之系爭支票係擔保被告如未在賣方同意出售後無法簽署買賣契約書或反悔不買，賣方得以沒收要約金作為損害賠償。又兩造於97年6 月24日簽定股權買賣契約書第2 條第3 項，將系爭支票作為擔保被告給付全部買賣價金之用，被告如履行完畢，則原告必須返還，不論先前性質為何，於兩造契約成立後，已變更為確保契約之履行為目的，對照兩造之股權買賣要約書、切結書之內容，一再重申是作為損害賠償之用，即是認為被告如果違約時，得加以沒收，其性質應屬違約定金，即作為不履行時之損害賠償。是如有可歸責於被告之事由導致不能履行時，定金不得請求返還。
3.被告辯稱因無信託銀行承辦業務，故買賣付款條件未成就，是被告並無違約云云。查，97年6 月24日之信託契約書已有被告乙○○、原告簽章於其上，國泰世華銀行雖尚未用印，但證人張齊家即國泰世華銀行信託部職員到庭證稱：信託契約第3 條之帳戶已經告訴雙方，該帳戶為一般帳戶，在信託契約成立前即存在，不是為信託契約而特別成立，當事人如果將標的物匯入，會依照信託契約分戶管理，依信託契約書約定甲方應先付款，但是甲方沒有在9 個日曆天將款項匯入，有向被告強調信託契約重點是錢要進來，契約才會成立，信託契約雖然國泰世華銀行尚未用印，但是只要資金進來後，就會用印，不用通知當事人簽約，因為契約已經寫好，因為辦理信託實務，一定要先交付信託標的物，信託契約才會成立等語。且依信託契約書第15條提到如甲方未於9 個日曆天匯入信託資金，以致信託契約提前終止，信託報酬改以40萬元計算，顯然信託契約在97年9 月24日原、被告在國泰世華信託部簽署信託契約時，即告成立，否則何以有第15條所謂提前終止，至於國泰世華銀行尚未用印是因為尚未提供服務，如果用印即必須向被告收取40萬元之報酬，是被告不得以國泰世華銀行未於信託契約上用印而推辭其應將買賣價金匯入信託銀行之義務。再依據兩造簽署之股權買賣契約書第2 條第3 項約定，被告給付買賣價金之方式為將承購總價金交付銀行信託方式進行股權買賣，而同日簽署之信託契約書第3 條約定，被告有先給付價金至信託帳戶之義務，就在場證人張齊家之認知亦為被告有先給付之義務，是兩造既有約定，被告自不得抗辯原告未提出股票因而其無庸將買賣價金交付信託。況且，被告乙○○於97年7 月4 日協議書亦坦承其未依照股權買賣契約書、信託契約書於9 個日曆天內完成信託程序，顯見被告亦認為信託契約書業已成立，且必須依約履行，協議書並無一語否認信託契約書並未成立或爭執被告負有先將價金交付信託之義務，是被告抗辯被告並無先將買賣價金交付銀行信託或原告指定帳戶之義務，亦無可信。
3.由張齊家之證詞可知，國泰世華銀行之所以沒有繼續承作本件信託業務，係肇因被告未如期將買賣價金匯入國泰世華帳號內，核與97年7 月4 日之協議書內容相符，並非係因信託契約尚未成立生效所致。又上海商業銀行之職員戊○○證稱：恆輝公司執行長說要介紹客戶給伊，有提到要作一個買賣，後來伊有去信託部，有碰到被告2 人，被告只有開一個存款戶，與信託帳戶無關，被告後來沒有辦理信託契約，信託部同事表示，原本是說要談股權信託，但是後來談的是資金籌措、單純的資金信託，因為找了好幾個金主，但是金主擔心資金問題，信託契約最後還是未完成等語。是原告及代理人黃銘豐介紹上海商銀承辦信託業務，但因被告仍然未能解決資金問題，因此無法完成信託契約，顯係可歸責於被告之事由。兩造股權買賣契約書約定買賣價金需以銀行信託方式為之，但目前並無信託銀行承辦，然從證人張齊家、戊○○之證詞可知，銀行實際操作信託契約，必須先將信託標的物交付方能構成信託契約，本件係因被告根本無法提出資金而導致無法成立信託契約，是被告因可歸責於己之事由導致無法成立信託契約，換言之，股權買賣契約書雖約定付款條件需以銀行信託方式為之，但被告無法提出資金導致無銀行願意承辦信託業務，被告以不正當方式阻礙條件成就，依民法第101 條第
1 項規定，該條件視為已成就。換言之，被告故意使該付款條件無法成就，自不能藉口無銀行辦理信託交割因而不支付買賣價金。
4.按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第229 條第1 項、第254 條分別定有明文。次按，「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。」，最高法院90年台上字第1231 號 判例可資參照。是被告於信託契約書簽署後9 日內未能匯入資金，原告於97年7 月4 日同意展延一星期，被告乙○○並承諾將款項匯入相關帳戶或甲○○同意之付款方式，然被告2 人於一星期後仍未給付買賣價金，並經原告及代理人多次催告後，仍未履行，有證人黃銘豐之證詞可證，是被告給付顯有遲延，且經多次催告，直至原告於97年11月19日以存證信函解除買賣契約前已有相當時間，被告仍未履行，原告主張被告違約而解除買賣契約及因可歸責於被告之事由導致履行不能沒收定金，自屬有據，被告提出之抗辯不足採信。
5.按被告給付之定金，於契約成立後係為擔保契約之履行，違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同，最高法院95年度台上字第2883號判決要旨參照。是本件並非違約金，而屬違約定金，自無民法第
252 條之適用。且本件被告係以支票作為定金之交付，系爭支票經提示未獲兌現，且原告僅為一部請求1,000 萬元，並無過高之情形。
七、按「執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算。」票據法第133 條分別定有明文。本件被告既不否認系爭支票為其所簽發、背書，原告依票據法第29條、第39條、第96條等規定，訴請被告連帶給付票款1, 000萬元，及自付款提示日即
97 年9月19日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。訴訟費用應由敗訴之被告連帶負擔。
八、依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款依職權宣告假執行。被告請求供擔保免為假執行，應於准許。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
十、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 林玫熹