臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第165號原 告 癸○○被 告 謝榮華即祭祀公業謝王公管理人訴訟代理人 林炳煌律師被 告 寅○○
亥○○天○○戌○○丑○○酉○○宇○○乙○○戊○○丙○○上 一 人訴訟代理人 申○○被 告 卯○○
2樓兼上一人訴訟代理人 未○○被 告 巳○○○○○○
號樓辰○○午○○地○○子○○
號4樓丁○○
號4樓甲○○己○○
號2樓庚○○
號4樓辛0000000000壬0000000000上列當事人間給付分配款事件，本院於民國99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告亥○○（以下各被告均逕稱其姓名，省略被告之稱謂。如同指全部24名被告，則合稱被告）未於言詞辯論期日到場，天○○、巳○○○○○○、辰○○、地○○、午○○、卯○○、未○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、請求之基礎事實同一，或擴張減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項定有明文。本件原告起訴狀所載聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）2 億零2 萬6,341 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率2 分之1 計算之利息」（本院卷一第6 頁）；嗣於民國98年6 月24日言詞辯論期日具狀變更其聲明為：「被告應給付原告199 萬2,848 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷一第250 頁）；復於98年8 月28日具狀變更其聲明為：「被告應給付原告265 萬7,134 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷二第173 頁）；並於本院98年11月18日言詞辯論期日請求被告應連帶給付上開金額（本院卷二第225 頁背面）。經核原告聲明之變更，係基於同一基礎事實，而擴張、減縮應受判決事項之聲明者，被告復對原告聲明之變更未表示異議，而為本案之言詞辯論，依上開法條規定，原告變更其訴之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張㈠登記為祭祀公業謝王公所有之土地有3 筆，被告於70年5 月
28日不法處分其中2 筆土地（臺北市○○區○里○段○○○段110 、113 番地），所得於70年間遭被告或其父親共同侵吞。
㈡嗣95年12月4 日被告不法處分最後一筆土地（臺北市○○區
○○○○段12、12-1地號土地，下稱系爭土地），買賣價金為5 億元。被告係謝苗（開臺祖先）之第2 房子孫，原告係謝苗的第4 房子孫，故系爭土地自係謝苗祭祀公業之祀產。
「謝王公」並非指東晉的謝安，而係尊重開台的謝苗為「王公祖」，祭祀公業謝王公即祭祀公業謝苗。被告所稱祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗為2 個不同祭祀公業，祭祀公業謝王公有12燈號組織云云，惟其所述不實在，因12燈號中有4分之3 燈號均與謝苗無血緣關係，被告顯係虛構所謂「12燈號組織」。祭祀公業謝王公之土地出售時，所得款項應按房份分配慣例分配予謝苗各房子孫，詎祭祀公業謝王公僅按人數分配予被告共23人，惟原告業經確認為祭祀公業謝王公之派下員，被告之分配方式顯有不實侵吞之嫌。被告雖辯稱已將出售系爭土地之分配款交付予各燈號代表轉交所屬燈號之派下員云云，惟被告於65年向政府申報祭祀公業謝王公派下名冊時，依其所提出之沿革書、切結書等相關資料，亦未見「王公會、12燈號出資比例及分配方式、王公會組織類似神明會」等組織，且被告於70年間偷賣土地時所得分配方式，與95年間處分系爭土地時之分配方式前後不一，益徵被告所謂依12燈號分配為12等份之說詞毫無根據。
㈢被告就95年間處分系爭土地時，主張所得價金應扣除下列金
額後，始為實際可供分配金額，惟其主張有灌水、作假之嫌，茲分述如下：
⒈佃農補償費8,776 萬1,397 元部分：該部分提列金額太高
，且祭祀公業謝王公之土地，於民國前14年，被告先祖謝長綿（即謝苗次房孫）以管理人身份向殖民政府申報，嗣於民國前7 年變更管理人為謝登樹（即謝長綿之次子），將祭祀公業之土地當自家土地使用，排除謝苗各房子孫對該土地使用之權利，且每年土地使用之收益扣除祭祀祖先之費用後，均遭被告侵吞，被告竟提列佃農補償費，顯與事實不符。
⒉仲介費3 百萬元部分：系爭土地採登報招標，並無人間仲
介，何須給付仲介費？⒊代書費1 千萬元部分：除非被告能提出契約證明另有約定
，否則一般土地買賣之習慣係由買方付代書費，賣方付土地增值稅，況被告所列代書費高達1 千萬元有違行情。
⒋管理費約2 千萬元部分：被告向政府申報祭祀公業謝王公
之沿革、規約等繼承相關文書，及謝苗派下規約均無管理費慣例，故被告不應自得分配款項中扣除管理費。
⒌綜上所述，系爭土地之出售總價款為5 億元，扣除土地增
值稅671 萬5,807 元，保留款1,500 萬元，以及捐贈消防隊之50萬元後，可分配金額應為4億7,828萬4,193 元。
㈣原告可獲分配金額之計算方式如下：
⒈出售系爭土地可分配總金額為4 億7,828 萬4,193 元，兩
造同屬祭祀公業謝苗派下第4 房與第2 房之後代子孫，依祭祀公業謝苗規約書第23條約定，應按房份分配，謝苗生有4 子，然大房不孝，不得分配，每房（共3 房）分配金額為1 億5,943 萬8,064 元（計算式：478,284,193 ÷3=159,438, 064）。賜田派下有4 房，其中謝清源房份分得
4 分之1 即3,985 萬7,016 元（計算式：159,438,064 ÷
4 ＝39,859,516），而謝清源房份下又有6 房，其中謝薯連房份分得6 分之1 即664 萬2,836 元（按結算結果應為
664 萬3,253 元，39,859,516÷6 ＝6,643,253 ，原告僅以664 萬2,836 元為主張）。謝薯連房份下又有5 房，其中1 房為原告之父謝金英，原告雖另有兄弟3 人，惟均已放棄其權利，故原告應分得132 萬8,567 元（6,642,836÷5 ＝1,328,567 ）。
⒉被告於70年間不法處分，原告雖無從得知應分配之確切金
額，惟因所出售之土地與系爭土地同地段，且面積大於系爭土地，故原告至少亦可獲分配與系爭土地同額之價金即132萬8,567 元。
㈤被告共同不法侵害原告權利，應連帶負賠償之責任，爰依侵
權行為之法律關係提起本訴，如侵權行為請求權已罹於消滅時效，則依不當得利之法律關係請求之。並聲明請求判決：
被告應連帶給付原告265 萬7,314 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告之抗辯：㈠亥○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡謝榮華即祭祀公業謝王公管理人辯稱：
⒈原告請求70年間出售土地之分配款，然當時被告謝榮華非
管理人，其他被告亦非祭祀公業之派下員，原告不得將渠等列為被告。且原告主張應可受分配「70年出售土地之分配款」，並未舉證，純係猜測。況70年迄今，無論原告依其侵權行為或不當得利之法律關係請求，均已罹於時效。
⒉95年間出售系爭土地之分配款：
⑴祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗分屬兩個不同主體：祭
祀公業謝王公係百餘年前，內湖地區一群同屬謝姓但非同一祖先之宗親共12人組成鑼鼓會，並集資購置田產以紀念共同先祖即東晉謝安而流傳至今，故祭祀公業謝王公之派下員即該12位前賢之後代，分屬四成、三合、合興、春記、五合、成金、四合、英記、合成、新陽、賢合、蜅記等12 個 燈號。與祭祀公業謝苗並無關係，祭祀公業謝王公之祀產絕非謝苗之遺產。
⑵系爭土地並非祭祀公業謝苗所有，而係祭祀公業謝王公
所有，自應由祭祀公業謝王公12燈號所屬派下員分配，其分配方法為分配13等分，每1 燈號得1 等分，另一等分作為管理費。其中三合燈號分為文芽、登樹、賜田3派下（應有部分各1/3 ），原告屬賜田派下，該派下可分得系爭土地款項1/12中之1/3 ，已由該派下代表謝燑領回，原告應向謝燑請求給付分配款。且原告所屬賜田派下共有44名派下員，對於系爭土地之分配款均無異議。
⑶系爭土地出賣之分配款既在96年1 月間分配完成，當時
原告並非祭祀公業謝王公之派下員，亦未經法院判決確認為派下員，故應尊重先前祭祀公業謝王公所作之決定。
⑸買賣土地有公開招標，但曾經流標，所以後來找仲介居間買賣，故有仲介費之支出。
㈢其餘被告除均引用謝榮華即祭祀公業謝王公管理人之答辯外
，丑○○另辯稱：祭祀公業謝王公派下員有2 、3 百人，原告不得僅對被告23人為請求；祭祀公業謝苗與祭祀公業謝王公為不同的祭祀公業，不容原告混淆；子○○另抗辯：原告即使得起訴，亦應以祭祀公業謝王公之管理員為被告，不應將其餘派下員一併列為被告；被告宇○○另抗辯：祭祀公業謝王公已運作百年以上，所有的派下員皆為繼承取得，無造假之可能。若被告欲造假，依12燈號平分即可，無庸精細算出每個燈號的金額。
㈣並均聲明請求判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（本院卷一第246頁背面）㈠祭祀公業謝王公管理人為謝榮華，於95年8 月14日造報之派
下員名冊所列派下員為被告23人，經臺北市內湖區公所95年10月11日以北市湖民字第09532245100號函同意備查。
㈡祭祀公業謝苗規約書第4條第1項約定：「本公業派下權以謝
苗所傳之四大房之直系男性血親卑親屬冠謝姓者均得享有本公業派下權」、第23條約定：「本公業財產處分時其價款及解散後之財產係按房分配。計分肆房每房各得壹份。」（本院卷一第25頁至第26頁）㈢祭祀公業謝王公於96年間出售系爭土地，出售總價款5 億元
，分配表列土地增值稅671萬5,807元（業主分攤3 分之2 即
447 萬7,204 元）、佃農補償費8,776 萬1,397 元、保留款
1 千5 百萬元、仲介費3 百萬元、捐贈消防隊50萬元，可分配金額3 億8,702 萬2 ,796元，分為13等分，每等分2,977萬零984 元，12燈號（四成、三合、合興、春記、五合、成金、四合、英記、合成、新陽、賢合、蜅記）各分配1 等分，另1 分作為管理費。
㈣原告、訴外人謝春福、謝富全即謝春隆、謝春明與被告謝榮
華即祭祀公業謝王公管理人間本院96年度訴字第512 號確認派下權存在事件（下稱系爭派下員事件），前經本院於96年
6 月25日判決確認原告等人對於祭祀公業謝王公有派下權存在，並經臺灣高等法院於97年1 月16日以96年度上字第763號民事判決駁回上訴確定。
四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷一第246 頁背面至第247 頁、卷二第119 頁）：
㈠原告得否請求分配出售系爭土地之分配款？㈡如原告得請求分配，得分配2分之1房份，或27分之4 房份，
或其他比例？㈢系爭土地可分配之金額應為若干？
⒈土地增值稅應提列671萬5,807元或447萬7,204元？⒉佃農補償費應提列8,776萬1,397元或以公告地價1/3 （即
5,243 萬7,733 元）減增值稅之1/3 （即223 萬8,603 元）計算，共計5,019萬9,130 元⒊仲介費3百萬元是否不應提列？㈣祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗之關係？祭祀公業謝王公分
配出售系爭土地所得之款項，是否適用謝苗祭祀公業規約？
五、得心證之理由：本件原告請求被告連帶給付265 萬7,314 元，主張祭祀公業謝王公於70年間、95年間處分土地，原告可獲得分配款各132 萬8,567 元。茲就其請求有無理由，分述如下：
㈠關於70年間出售臺北市○○區○里○段○○○段110 、113地號土地之分配款部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張：被告於70年間處分祭祀公業謝王公之財產，原告得獲分配132 萬8,567 元乙節，業為被告所否認，辯稱不知有處分產業之事，斯時亦非祭祀公業謝王公之派下員等語。而原告就財產是否有處分、處分財產之人為何人、得款若干、原告應獲分配款項、被告是否有不當得利並致原告受損害等有利於己之事實，均未能舉證以實其說，已難信其主張為真實。
⒉復按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知
有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。依該法條規定，原告於98年間始起訴依侵權行為之法律關係請求，自已罹於消滅時效。
⒊原告另依不當得利之法律關係為請求。惟按，請求權，因
15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第125 條、第128 條分別定有明文。而民法第128 條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，是以民法第179 條規定之不當得利返還請求權，權利人於該請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效應自請求權發生時起算（最高法院99年度台上字第1335號判決意旨參照）。
準此，原告依不當得利返還請求權請求被告給付分配款，自其得請求時（即70年間）迄今已逾15年，原告雖主張伊於96年間始得知戌○○、宇○○、戊○○、乙○○及其餘被告之父親，於70年間不法處分臺北市○○區○里○段○○○段110 、113 地號土地云云，惟原告主觀上是否知悉已可行使權利與請求權罹於時效之事實無涉。
⒋揆諸上開說明，原告未能舉證對被告有侵權行為或不當得
利之請求權存在，被告並為時效抗辯，則原告請求被告給付70年處分土地所得之分配款132 萬8,567 元，為無理由。
㈡關於95年間處分系爭土地之分配款部分：
⒈原告無法舉證證明祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗為同一祭祀公業：
⑴原告所提出於85年間臺北市內湖區公所備查之「祭祀公
業謝苗規約書」，於第1 條即開宗明義規定：「本公業定名為祭祀公業謝苗」（本院卷一第25頁）。其名稱與「祭祀公業謝王公」既有不同，復未載明有何名稱更正之情由，或任何可資辨識「祭祀公業謝苗」即為「祭祀公業謝王公」之意旨，則原告主張祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗為同一祭祀公業云云，已難遽信為真實。從而，原告主張系爭土地出售款項之分配方式，應依祭祀公業謝苗規約書第23條約定之方式計算分配，進而據以主張原告可得分配款為132 萬8,567 元云云，已屬無稽。
⑵原告主張：謝苗派下子孫為崇敬開台祖先謝苗，確有出
資購買土地，依其房份各出1/4 資金，向國庫即日本殖民政府購買，於15年10月20日完成產權移轉登記等語，固有日據時期土地台帳及土地登記簿影本為證（本院卷二第166 頁），惟參諸土地登記簿影本上所載之地號為灣子字第711 地番，且登記氏名僅載為「謝苗」而未表明為祭祀公業，對照原告提出之其他相關地籍資料，該筆土地是否即為祭祀公業謝王公所有3 筆土地之一，尚非無疑，自不得遽認祭祀公業謝王公所有之土地即為祭祀公業謝苗之祀產。被告抗辯祭祀公業謝王公與祭祀公業謝苗分屬兩個不同之團體，各有其祀產，要屬有據。⑶再者，被告並不否認祭祀公業謝王公之派下員包括謝苗
之後代，且提出組織圖表明其中三合、合興、春記3 個燈號即為謝苗後人（本院卷二第10頁）。惟因祭祀公業謝王公、祭祀公業謝苗之享祀人不同，且享祀人謝安、謝苗存活之年代雖有不同，但均為兩造之祖先，則謝苗後代除係祭祀公業謝王公之派下員外，亦兼有祭祀公業謝苗之派下員身分，於常情並無違誤。原告以祭祀公業謝王公之部分派下員為謝苗之後代為由，逕謂祭祀公業謝王公即祭祀公業謝苗，藉以否定祭祀公業謝王公派下12燈號之存在，非有依據。
⒉原告否認出售系爭土地所得款項應依祭祀公業謝王公12個燈號比例分配。惟查：
⑴原告之堂兄謝森堂於系爭派下員事件中，到庭證稱：祭
祀公業謝王公派下即係王公會之12個燈號之後代子孫，12個燈會代表均為系爭祭祀公業之派下員，原告屬於12燈號中「三合」之下「賜田」之後代子孫，「賜田」占祭祀公業謝王公所有財產之1/36等語，業經本院依職權調閱該案卷宗查核無訛（系爭派下員事件卷宗第75頁、第76頁）。足見原告為謝薯連之後代，屬祭祀公業謝王公12燈號中「三合」之下「賜田」之後代，本院96年度訴字第512 號案件並據以判決確認原告為祭祀公業謝王公之派下員確定。原告於本案中復否認祭祀公業謝王公有12燈號組織云云，洵無足取。
⑵證人謝燑（與原告同屬祭祀公業謝王公賜田派下子孫）
於言詞辯論期日到庭證稱：謝苗是來台的祖先，謝苗與謝王公沒有關係，賜田是謝苗的兒子，賜田有兩個哥哥，賜田是老四，連同兩個哥哥變成三合，三合的3 房都是謝苗的子孫，謝王公其他燈號的人有的與謝苗沒有關係，謝苗祭祀公業有自己的祀產，且祭祀公業謝王公12燈號確係存在等語（本院卷二第115 頁至第119 頁）。
按如原告所主張系爭土地出售所得僅可分配予謝苗子孫，而不得分配予祭祀公業謝王公其餘9 個燈號的派下員之情為真，則證人謝燑與原告同為謝苗之後代子孫，亦可因而受更有利之分配，惟謝燑仍證稱祭祀公業謝王公之12燈號確係存在，並無迴護自身利益之情，其證詞應屬可採，原告主張12燈號係被告所虛構云云，委無足取。證人謝燑復證稱：伊有收到支票，是三合燈號賜田派下（獲分配）的錢，原告是賜田的三房，賜田三房的錢交給謝森堂（即原告堂哥）去分等語無訛。而原告之堂兄謝森堂於系爭派下員事件中，到庭證稱：原告為「三合」之下「賜田」之後代子孫，「賜田」占祭祀公業謝王公財產之1/36；祭祀公業謝王公之祀產於95年處分，分到伊曾祖父（謝清源）部分是248 萬零910 元，分到伊祖父（謝薯連）部分是41萬3,485 元，分到伊父親（謝阿智）部分是8 萬2 ,697元，伊確實有代表領到伊祖父部分41萬3,485 元，並分配給伊祖父之派下，原告每人各可分得2 萬零674 點25元，伊有通知原告母親來領等語（系爭確認派下員事件卷一第74、75頁）。祭祀公業謝王公12個燈號之派下員，均有權領取祭祀公業謝王公出售系爭土地之分配款，堪以認定。
⑶按不當得利返還請求權，以相對人無法律上之原因受有
利益，且致請求人受有損害為其成立要件，故主張不當得利返還請求權之人，即應就相對人無法律上之原因受有利益，且致請求人受有損害之事實，負舉證責任。原告非但無法證明各該被告有何無法律上原因，受領超過應分配款項，並致原告受損害之情，亦未能就各該被告「不當得利」之金額加以說明，其逕認被告均受有132萬8,567 元之不當得利，實為無據。
⑷復按主張侵權行為損害賠償請求權者，亦應就侵權行為
人、侵權行為態樣、損害之發生、行為與損害間之因果關係，負舉證責任。原告亦未能證明被告有何侵權行為之事實，而不法侵害原告之利益，則其依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付132 萬8,567 元，亦無足取。
六、綜上所述，原告依不當得利及之侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付265 萬7,314 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 桂大永