臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第169號原 告即反訴被告 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師黃朗倩律師被 告即反訴原告 趙芝明（兼鄭德芳之承受訴訟人）
蔡鍾潔華共 同訴訟代理人 林憲同律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告趙芝明應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地上：㈠臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號1、2 、3 所示面積36.97 平方公尺之增建，㈡同上小段11079 建號、門牌臺北市○○街○○○○ 號2 樓建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號1 、2 、3 所示面積36.97 平方公尺之增建、如附圖編號2 所示面積3.12平方公尺之頂樓增建，㈢同上小段1108
0 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖4 、5 、8 所示面積30.66 平方公尺之增建，㈣同上小段11081 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號2 樓建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號4 、8 所示面積21.1
4 平方公尺之增建、如附圖編號6 所示面積4.74平方公尺之樓梯、如附圖編號7 所示面積29.27 平方公尺之庭院含圍牆、如附圖編號A 所示之鐵圍籬（忠勇街31之3 號前），㈤如附圖編號9 所示面積26.95 平方公尺之建物，均拆除騰空，並將上開土地返還予原告。
被告蔡鍾潔華應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地上，臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌臺北市○○區○○街○○號建物（一、二層層次面積各36.25 平方公尺、附屬建物陽台、平台各3.7 平方公尺）拆除騰空，並將上開土地返還予原告。
被告趙芝明應給付原告新臺幣叁佰壹拾叁萬捌仟柒佰壹拾元，及其中新臺幣貳佰柒拾玖萬柒仟壹佰壹拾玖元部分自民國九十八年五月十九日起、其中新臺幣叁拾肆萬壹仟伍佰玖拾壹元部分自民國九十九年一月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十八年四月十四日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍萬貳仟叁佰壹拾貳元。
被告蔡鍾潔華應給付原告新臺幣肆拾伍萬玖仟肆佰陸拾玖元，及自民國九十八年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十八年四月十四日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟陸佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙芝明負擔十分之八、被告蔡鍾潔華負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟貳佰貳拾壹萬柒仟元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告趙芝明如以新臺幣叁仟陸佰陸拾肆萬玖仟貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰柒拾捌萬玖仟元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告蔡鍾潔華如以新臺幣伍佰叁拾陸萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項前段所命給付，於原告以新臺幣壹佰零肆萬柒仟元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告趙芝明如以新臺幣叁佰壹拾叁萬捌仟柒佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項後段所命按月之給付，於原告按月以新臺幣壹萬柒仟伍佰元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告趙芝明如按月以新臺幣伍萬貳仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項前段所命給付，於原告以新臺幣壹拾伍萬肆仟元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告蔡鍾潔華如以新臺幣肆拾伍萬玖仟肆佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項後段所命按月之給付，於原告按月以新臺幣貳仟陸佰元或等值之合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告蔡鍾潔華如按月以新臺幣柒仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時其機關名稱原為國防部總政治作戰局，法定代理人為鄭瑞堅，嗣其法定代理人於民國98年11月1 日變更為王明我，其後原告經組織變更，機關名稱自102 年1 月1 日起變更為國防部政治作戰局（法定代理人未異動），有國防部98年11月2 日國人管理字第0980015199號令及行政院101 年12月19日院授研綜字第1012261448號令影本在卷可稽，其由法定代理人王明我先後於99年2 月9 日、102 年9 月3 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第5-8 頁、第126-127 頁），自屬合法。又本件原告起訴時之被告鄭德芳，於訴訟程序進行中，在101 年9 月12日死亡，有其戶籍資料在卷可參（見本院卷二第145 頁），原告於103 年1 月2 日具狀聲明由其繼承人趙芝明承受訴訟（見本院卷二第185 頁），亦屬合法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，抑或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者等情形之一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第
7 款規定即明。經查：原告起訴時原聲明：「㈠鄭德芳應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地上（下稱系爭土地），臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物，同上小段11079 建號、門牌臺北市○○街○○○○ 號2 樓建物，同上小段11080 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物，11081 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號2 樓建物（以下依序分稱系爭31之3 號及2 樓、31之1 號及2 樓建物），及臨前述四建物旁面積約12平方公尺之未辦保存登記建物均拆除騰空後，將所占有之土地返還予原告。㈡被告蔡鍾潔華應將坐落系爭土地上，同上小段10006 建號、門牌臺北市○○區○○街○○號建物（下稱系爭25號）拆除騰空，將所占有土地返還予原告。㈢鄭德芳應給付原告新臺幣（下同）334 萬6,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告5 萬5,770 元。㈣被告蔡鍾潔華應給付原告91萬8,938 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明第2 項所示土地之日止，按月給付原告1 萬5,316 元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第5-6 頁）。
嗣原告於98年12月16日以民事準備書㈢暨訴之追加狀追加趙芝明為共同被告，並變更聲明為：「㈠鄭德芳應將坐落系爭土地上，系爭31之3 號建物暨如附圖（即臺北市士林地政事務所98年11月2 日土地複丈成果圖）編號1 、2 、3 所示面積36.97 平方公尺之增建，系爭31之3 號2 樓建物暨如附圖編號1 、2 、3 所示面積36.97 平方公尺之增建、如附圖編號2 所示面積3.12平方公尺之頂樓增建，系爭31之1 號建物及如附圖編號4 、5 、8 所示面積30.66 平方公尺之增建，系爭31之1 號2 樓建物暨如附圖編號4 、8 所示面積21.14平方公尺之增建、如附圖編號6 所示面積4.74平方公尺之樓梯、如附圖編號7 所示面積29.27 平方公尺之庭院含圍牆、如附圖編號A 所示鐵圍籬，均拆除騰空，並將占有之土地返還予原告。㈡鄭德芳及被告趙芝明應將如附圖編號9 所示面積26.95 平方公尺之建物拆除騰空，並將所占有之土地返還予原告。㈢被告蔡鍾潔華應將坐落系爭土地上、系爭25號建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告。㈣鄭德芳應給付原告559 萬4,238 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告9 萬3,237 元。㈤鄭德芳及被告趙芝明應給付原告68萬3,183 元及自民事準備書㈢暨訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明第2項所示土地之日止，按月給付原告1 萬1,386 元。㈥被告蔡鍾潔華應給付原告91萬8,938 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明第3 項所示土地之日止，按月給付原告1萬5,316 元。㈦願以現金或合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第149-151 頁）。核原告上述就趙芝明所承受鄭德芳部分所為聲明之變更，係屬依測量結果而為擴張應受判決事項之聲明，而就㈡部分追加趙芝明為共同被告，核屬訴之追加，惟原告請求之基礎事實同一，亦無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，且原告原對鄭德芳部分之訴，亦已由趙芝明承受訴訟，業如前述，是原告所為上述訴之追加，分別合於前揭民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 款及第7 款規定，均屬合法，自應准許之，亦併敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴部分
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（即系爭土
地）為原告擔任管理機關之國有土地。坐落系爭土地上之臺北市○○區○○街○○號（下稱系爭31號）、系爭31之1 號及
2 樓暨其增建、系爭31之3 號及2 樓暨其增建，為被告趙芝明所有（分別繼承自其父即訴外人趙耀斌及其母鄭德芳而取得），系爭25號建物則為被告蔡鍾潔華所有，分別無權占用系爭土地。其中系爭31號占有系爭土地如附圖編號9 所示部分、面積26.95 平方公尺，系爭31之3 號(1樓）及2 樓（即11078 建號、11079 建號）、系爭31之3 號（1 樓）及2 樓（即11080 建號、11081 建號）已辦保存登記部分占有系爭土地面積各為59.52 平方公尺，另各自增建部分占有系爭土地之位置、面積則各如附圖所示；系爭25號（即10006 建號）已辦保存登記部分占有系爭土地面積則為36.25 平方公尺（另含附屬建物陽台、平台各3.7 平方公尺）。原告自得請求被告分別將前開建物拆除，並將占用之系爭土地返還予原告。此外，被告無權占用原告管理之系爭土地，獲有相當於土地租金之不當得利，原告亦得請求被告趙芝明、蔡鍾潔華分別給付本件起訴前5 年、即93年4 月14日起至98年4 月13日止，上開各建物占有系爭土地部分之不當得利，以及自98年4 月14日起至返還占有土地之日止，按月給付不當得利。
而關於不當得利之金額，則按占有土地面積申報地價年息10% 之標準計算。據此計算，被告趙芝明部分：⒈如附圖編號
9 部分，起訴前5 年不當得利之金額計68萬3,183 元（面積
26.95 平方公尺×申報地價50,700元×10﹪×5 年=136,636.5元×5 年=683,183元）；自98年4 月14日起按月給付部分則為1 萬1,386 元（136,636.5 元÷12月=11,386 元）。⒉系爭31之1 號1 樓及2 樓暨增建、系爭31之3 號1 樓及2 樓暨增建占用系爭土地部分，起訴前5 年不當得利金額計559萬4,238 元〔面積（59.52+36.97+59.52+30.66+4.74+29.27）平方公尺×申報地價50,700元×10﹪×5 年=1,118,847.6元×5 年=5,594,238元）；自98年4 月14日起按月給付部分，計9 萬3,237 元（1,118,847.6 元÷12月=93,237 元）。
而被告蔡鍾潔華部分，起訴前5 年不當得利金額計91萬8,93
8 元（面積36.25 平方公尺×申報地價50,700元×10﹪×5年=183,787.5元×5 年=918,938元）；自98年4 月14日起按月給付部分則為1 萬5,316 元（183,787.5 元÷12月=15,
316 元）。㈡系爭土地係於93年1 月12日○○○區○○段○○段○○○ ○號
土地（重測前地號為林子口段林子口小段251-3 地號）分割而來，原由國立臺灣大學擔任管理機關，國防部軍事情報局於47年間以增建研究工作辦公室為由，函請臺灣大學撥借土地，經臺灣大學同意借用後，國防部軍事情報局乃將土地轉借予趙耀斌，由其興建門牌號碼臺北市○○區○○街○○號、23號、25號、27號、29號建物（下稱系爭21號、23號、25號、27號、29號）、系爭31號、系爭31之1 號及2 樓建物、系爭31之3 號及2 樓建物，並由國防部軍事情報局函請陽明山管理局准予核發建築執照，趙耀斌於74年6 月8 日死亡後，上開建物乃由鄭德芳及被告趙芝明分割繼承。嗣臺灣大學於81年3 月3 日來函要求國防部軍事情報局返還所借用之土地，國防部軍事情報局即以民法第472 條第1 款及第4 款規定，對鄭德芳及被告趙芝明終止使用借貸關係，並經本院82年度重訴字第80號（下稱系爭前案）確定判決認定國防部軍事情報局所為終止使用借貸有理由，而判命鄭德芳及被告趙芝明應將系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號建物拆除，並將占用之福林段一小段398 地號土地返還予國防部軍事情報局，斯時系爭土地尚未自福林段一小段398 地號土地分割出，故鄭德芳及被告趙芝明就系爭土地早經國防部軍事情報局終止使用借貸關係，而無任何合法使用系爭土地之權源。惟國防部軍事情報局提起系爭前案訴訟時，漏未發現尚有系爭31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓建物尚存在於○○區○○段一小段398 地號土地上，致令未將之納入該事件起訴範圍內，且系爭31號、25號建物現亦尚未經拆除，如今系爭土地管理機關已變更為原告，原告自得請求被告拆除地上建物返還占有之系爭土地。
㈢對於被告答辯所為之陳述：
國防部軍事情報局前將其借自臺灣大學之系爭土地，轉借予趙耀斌使用，此乃屬行政機關管理公有財產之行為，並無國家高權特性存在，趙耀斌於系爭土地上所自費興建之建物非國防部軍事情報局列管有案之眷舍，被告主張其基於公法係對系爭土地有使用權，實無依據。何況，不論被告所有之系爭31之3 號等建物是否為國軍眷舍，被告對原告並無取得任何合法使用系爭土地之權源，且系爭前案判決固認定國防部軍事情報局曾有將其借自臺灣大學之系爭土地轉借予趙耀斌興建房屋，然此屬國防部軍事情報局與趙耀斌間就系爭土地之使用借貸關係，復業經國防部軍事情報局合法終止該使用借貸關係，被告自不得再主張其與國防部軍事情報局間有何等合法使用系爭土地之權源，亦無從以之對抗原告。
㈣為此，依民法第767 條第1 項前段及中段、第184 條第1 項
前段、第213 條第1 項（請求擇一為有利判決）及第179 條規定，提起本件訴訟。並聲明：
⒈如主文第一項、第二項所示。
⒉被告趙芝明：⑴應給付原告559 萬4,238 元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告9萬3,237 元。⑵應給付原告68萬3,183 元及自民事準備書㈢暨訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自98年4 月14日起至返還聲明系爭土地之日止，按月給付原告1 萬1,386 元。
⒊被告蔡鍾潔華應給付原告91萬8,938 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1 萬5,
316 元。⒋願以現金或合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件爭議應適用公法關係解決：
⒈國防部軍事情報局先向臺灣大學請求「公用撥借土地」，再
由情報局局長以其行政裁量核准同意趙耀斌使用系爭土地建造房屋，房屋之建造執照及產權登記均以趙耀斌個人名義辦理，國防部則出具土地使用同意書，因趙耀斌係以擔任軍職身分而依當年法制向任職單位請求撥地建屋，此項撥地建屋行為即使任職機關與建屋人間形成一特別權力公法關係，國防部對於此種撥地建屋之現役軍人或其繼承人（軍人眷屬）均有訂頒單行管理辦法，因此本件法律性質已非系爭土地所有權人之排除侵害請求權，而成為「國防部對於現役或退役軍人（軍眷）之眷舍管理事項」，故無論係趙耀斌使用系爭土地自費建屋或被告蔡鍾潔華向趙耀斌夫婦承買房屋，均有國軍老舊眷村改建條例第3 條及第26條之適用。是則，系爭25號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等建物係國防部自始同意撥地由趙耀斌自費建屋而屬於國防部登錄在案之軍眷住宅，故原告依民法第767 條規定主張拆屋還地，於法不合。又國防部依據國軍老舊眷村改建條例，對於合法房屋使用者給予改建配售新屋之權利，甚且對於違建戶及占用戶亦給予改建補償或配售條件，換言之，國防部對於國有土地上眷戶使用土地之對價如租金或比照租金之損害金，並不能適用民法侵權行為而請求賠償金。
⒉40年間系爭土地管理機關臺灣大學有以汀州路國防部醫學院
院區土地與國防部軍事情報局「互換（借用）土地」之協議契約，國防部軍事情報局使用系爭土地之目的，係為興建大陸情報（匪情）工作研究室之用，是國防部軍事情報局對於系爭土地之管理及使用，自始具有公法上之處分機關地位。而國防部軍事情報局為掩護匪情研究工作之機密性，遂使用系爭土地，由國防部軍事情報局以正式公函暨使用趙耀斌個人名義，發文陽明山管理局核辦房屋建造執照，並由趙耀斌與國防部軍事情報局共同提撥建屋經費，建造系爭21、23、
25、27、29、31號房屋，提供作為匪情研究室之公法使用，且系爭25號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等建物係趙耀斌自費所建，同時兼供趙耀斌宿舍使用，故國防部軍事情報局方會同意出具公函，以供趙耀斌家人向陽明山管理處申辦建造執照、使用執照暨於97年間由士林地政事務所對鄭德芳、被告趙芝明核發房屋所有權狀。據此，國防部軍事情報局係以96年5 月15日劍前0000000000號函諭命被告趙芝明（鄭德芳）「補辦『違占建戶』資格審查」，原告則另以98年
5 月6 日國報政綜字第0980002543號函覆被告蔡鍾潔華稱：「…台端所附佐證資料『符合違占建戶資格』；請儘速向本局提出補建申請…」，可證本件確屬公法關係。亦即，趙耀斌獲國防部軍事情報局以公函核准建屋供為匪情研究室及個人職務宿舍，構成國防部與趙耀斌間關於使用系爭土地之合法權源，本件自應按公法關係辦理。
㈡本件不得援引系爭前案判決之認定結果：
系爭前案判決理由適用民法第472 條規定而認定所謂使用借貸已經終止，顯然違背公法上權利不能適用民法使用借貸關係暨民事訴訟程序為審判之法理。又系爭前案判決理由載稱臺灣大學向國防部索還土地，國防部遂以貸與人因不可知之情事自己需用借用物為由，而有權終止土地使用借貸契約云云，完全錯誤，蓋並無臺灣大學向國防部索還系爭土地之事實，系爭土地迄今仍歸由國防部作為管理機關，且國防部均在執行推動「懷仁眷村」改建，自始至終均無自己需用土地之事實。何況系爭土地係先由國防軍事情報局提撥眷戶趙耀斌自費建屋，今則由原告要求收回並進行眷村改造，可知本件確屬國軍老舊眷村改建條例之公法事件。而國防部軍事情報局於前案主張終止借貸稱趙耀斌係以建造匪情研究室之名義而簽請國防部軍事情報局撥用系爭土地，趙耀斌擅將研究室變更成為住宅云云，亦悖離事實，蓋依陽明山管理局核發系爭土地上房屋之使用執照，自始記載為「住宅」，若建屋係供匪情研究室之公務使用，建屋費用與佃農補償金均應由國防部以公款支付，焉能由趙耀斌自費負擔？又如趙耀斌係自行起意或與局長共謀瀆職侵占公用建物，為何均無查辦犯罪之紀錄？另，國防部軍事情報局准許趙耀斌以個人名義辦理建築執照暨所有權登記，則趙耀斌所建匪情研究室登記為私人產權之情狀，是否係當年國防部軍事情報局基於「公務上掩護匪情研究室」之機密事由而為辦理？系爭前案判決未就此踐行調查，完全捨「公地撥用」及「公務使用」之法律關係，逕依民法第472 條規定而為判決，顯係適用法律錯誤，是系爭前案判決之判斷自不足以類推適用於本件訴訟中。
㈢被告對系爭土地享有地上權：
關於國防部軍事情報局當年必須「借用趙耀斌個人名義」興建系爭25號等7 戶建物，「供為匪情研究室使用」之原因，因趙耀斌及歷任局長均已死亡及軍事秘密理由，目前已無可考。然而，一則，國防部軍事情報局係基於建造匪情研究室之公務需要而主動洽借、核撥系爭土地予趙耀斌，二則，國防部軍事情報局基於公務需要而同意趙耀斌自費建屋（部分為公費補助），如此趙耀斌所蓋建物已符合民法第832 條所定地上權之要件，則原告或國防部軍備局繼受國防部軍事情報局對於系爭土地享有之公法上管理及使用權，自同時繼受承擔系爭土地之地上權義務，是原告提起本件訴訟請求被告拆屋還地，即無理由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經核：㈠系爭土地係於93年1月12日○○○區○○段○○段○○○○號國
有土地（即重測○○○鎮○○○○段○○○○○ ○號土地）分割而來，管理機關原為臺灣大學，於93年間變更為原告，於95年間再變更為國防部軍備局，於97年復變更為原告。〈見本院卷一第12頁，本院卷士林地政回函卷第5 頁〉㈡國防部軍事情報局於47年間向臺灣大學借用分割○○○區○
○段○○段○○○ ○號土地中之300 坪土地（包含分割後之系爭土地在內），復將之轉借予趙耀斌使用，並函請陽明山管理局准予核發營造執照，同意由趙耀斌於前開土地上興建建物；嗣趙耀斌於74年6 月8 日死亡，其於前開土地上所興建之多筆建物，由鄭德芳及被告趙芝明繼承取得系爭21號、31號建物，由被告趙芝明分割繼承取得系爭23號及25號建物、由鄭德芳分割繼承取得系爭27號、29號建物。〈見系爭前案卷第12、15-28 頁〉㈢趙耀斌於系爭土地上另建有系爭31之3 號及2 樓、31之1 號
及2 樓建物，於97年12月5 日經鄭德芳辦理第一次所有權保存登記，依序編○○○區○○段○○段11078 、11079 、11
080 、11081 建號，各建號建物登記樓層面積均各為59.52平方公尺；另各有增建之建物及地上物，經本院囑託臺北市士林地政事務所測量結果，各層增建之建物及地上物之位置、面積分別如附圖編號1 至8 及編號A 所示。〈本院卷士林地政回函卷第24-25 、30-31 頁，本院卷一第13-16 、141、157-169 頁〉㈣如附圖編號9 所示面積26.95 平方公尺之建物則屬於系爭前
案判決所附臺北市士林地政事務所82年10月12日土地複丈成果圖左下角臨401 地號土地之編號G 部分範圍，即為系爭31號建物之一部分。〈見本院卷一第141 頁〉㈤臺灣大學於81年3月3日發函向國防部軍事情報局表示要求返
還借用土地，國防部軍事情報局即於81年3 月16日委請律師發函向鄭德芳及被告趙芝明表示終止系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號建物坐落基地之使用借貸關係，並訴請拆屋還地，嗣經系爭前案判決命鄭德芳及被告趙芝明拆除系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號建物後將占用土地返還予國防部軍事情報局，鄭德芳及被告趙芝明不服提起上訴，先後經臺灣高等法院83年度重上字第149 號判決、最高法院84年度台上字第1943號裁定駁回上訴而確定在案。〈前案卷第38-39 、68-69 、183-184 頁〉㈥鄭德芳死亡後，系爭31號建物、系爭31之1 號及2 樓、系爭
31之3 號及2 樓建物暨各該增建部分之所有權，由被告趙芝明繼承取得之。〈見本院卷二第145 、151-153 頁〉㈦趙耀斌於56年間將系爭25號建物出賣予被告蔡鍾潔華，原未
辦理移轉登記，嗣被告蔡鍾潔華訴請被告趙芝明辦理所有權移轉登記，經本院81年度訴字第507 號判決被告蔡鍾潔華勝訴確定，被告蔡鍾潔華基此原因，於82年10月14日登記取得系爭25號建物之所有權。〈見本院卷一第17頁〉以上各項，有原告提出之土地及建物登記謄本、異動索引、現場照片等附卷可稽，並有本院會同臺北市士林地政事務所人員現場履勘之勘驗筆錄，臺北市士林地政事務所98年6 月23日北市士地三字第09831055000 號函文暨函附之登記原案影本、土地登記（簿）謄本、地籍異動索引表、重測清冊等文件，以及該所98年11月10日土地複丈成果圖（即附圖）存卷為憑，且經本院調閱本院82年度重訴字第80號拆屋還地事件、本院81年度訴字第507 號所有權移轉登記事件卷宗予以查明，均堪以認定。
四、本院之判斷本院應審酌之爭點應為：㈠被告趙芝明就其所有系爭31之3號及2 樓暨增建、系爭31之1 號及2 樓暨增建，及如附圖編號9 所示建物（即系爭31號之一部分），有無占有系爭土地之權源？被告蔡鍾潔華就其所有系爭25號建物，有無占有系爭土地之權源？是否對原告構成無權占有？原告得否請求被告2 人分別拆除建物返還占有之系爭土地？㈡原告得否請求被告2 人各自給付占用系爭土地相當於租金之不當得利？金額若干？㈠被告2 人未能舉證證明就系爭土地有何合法之占有權源，構
成無權占有，原告請求被告趙芝明拆除系爭31之3 號及2 樓暨增建、系爭31之1 號及2 樓暨增建，以及如附圖編號9 所示建物（即系爭31號之一部分），及請求被告蔡鍾潔華拆除系爭25號建物，分別將占用之系爭土地返還予原告，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文規定甚明。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁定意旨參照）。經查：
⒈國防部軍事情報局前向臺灣大學借用分割○○○區○○段○
○段○○○ ○號土地中之300 坪土地（包含分割後之系爭土地在內），復將之轉借予趙耀斌，趙耀斌於前開土地上興建系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等多筆建物，並於56年間將系爭25號建物出售予被告蔡鍾潔華，74年6 月8 日趙耀斌死亡後，鄭德芳及被告趙芝明繼承取得系爭21號、31號建物，被告趙芝明分割繼承取得系爭23號、25號建物，鄭德芳分割繼承取得系爭27號、29號建物並登記為系爭31之1 號及2 樓、31之3 號及
2 樓建物之所有權人，被告蔡鍾潔華則經確定判決而於82年10月14日登記取得系爭25號建物之所有權等情，業如前述。
復查，臺灣大學曾於81年3 月3 日以校總字第3277號函向國防部軍事情報局表示：「貴局前向本校借用之士林校地，借約早已屆滿，現本校急需使用，敬請惠依原約定，將土地騰還本校。」等語，國防部軍事情報局旋即於81年3 月16日委請律師發函向鄭德芳及被告趙芝明表示：「台端之被繼承人趙耀斌先生因任職前國防部情報局獲准借用臺北市○○區○○段○○段○○○地號（…）之國有土地上建造臺北市○○區○○街○○號、廿三、廿五、廿七、廿九、卅一號等六棟房屋。惟因基地係本局前向國有管理機關臺灣大學借用，該校為收回自用，早已函知本局表示速予交還土地有案。為此請台端自即起終止借貸土地使用關係，並請於文到三個月內將房屋拆除回復原狀交還土地為國防部軍事情報局。」等語；嗣臺灣大學復於82年4 月10日以校總字第6435號函覆國防部軍事情報局略以：「…查本案借地係貴局於借用期間，未經本校同意，自行轉介予第三人使用所致，…，為此，仍請貴局本於貸與人身分逕對貴局之借用人提起訴訟，收回土地返還本校。」等語，有系爭前案卷宗內附上開國防部軍事情報局函文及臺灣大學函文可稽（見系爭前案卷第38、
68、69頁）。由此可知，國防部軍事情報局向臺灣大學借得分割○○○區○○段○○段○○○ ○號土地中之300 坪土地（包含分割後之系爭土地）後，未經臺灣大學之同意，即自行轉借予趙耀斌興建系爭21號、23號、25號、27號、31號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等建物，已然違反民法第46
7 條第2 項：借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物之規定。嗣國防部軍事情報局為將所借用土地返還臺灣大學，而就系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號建物部分，訴請鄭德芳及被告趙芝明拆屋還地，經系爭前案判決命鄭德芳及被告趙芝明拆除此6 筆建物後將占用土地返還予國防部軍事情報局確定在案，惟國防部軍事情報局因故未就系爭31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等建物暨各該增建部分，訴請鄭德芳及被告趙芝明拆屋還地，亦未於被告蔡鍾潔華取得系爭25號建物所有權後，訴請其拆屋還地，且如附圖編號9 所示屬於系爭31號建物部分，現仍存在並未拆除，致系爭土地仍為上述建物占用使用迄今，先予究明。
⒉被告雖抗辯趙耀斌乃出於興建匪情研究室之「公地撥用」及
「公務使用」關係，而在系爭土地上興建系爭31 號、31之3號及2 樓、31之3 號及2 樓，以及系爭25號等建物，且上開建物有國軍老舊眷村改建條例之適用，故本件應屬公法關係云云。然而，趙耀斌以興建匪情研究室為由，向國防部軍事情報局借得該局向臺灣大學所借之系爭土地，而興建上開建物，該等建物實際上是否真係用於匪情研究之公務使用，已屬不明，且被告復自承系爭31之1 號及2 樓、31之3 號及2樓建物係趙耀斌自行居住使用，如此即脫逸於被告所稱「公地撥用」及「公務使用」之關係，是自難認趙耀斌係基於公務上使用之目的而占有使用系爭土地；更遑論趙耀斌與國防部軍事情報局就系爭土地之使用為如何之約定，均無礙於國防部軍事情報局係基於「民事使用借貸關係」向臺灣大學借用系爭土地，並將系爭土地「自行轉借」予趙耀斌之事實。此外，鄭德芳及被告前對國防部提起行政訴訟，求為確認國防部應作成確認鄭德芳及被告趙芝明就系爭21號、23號、27號、29號、31號、31之1 號、31之3 號等建物有原眷戶或違占建戶資格之行政處分，以及作成確認被告蔡鍾潔華就系爭25號建物有違占建戶資格之行政處分乙案，經臺北高等行政法院100 年度訴更一字第241 號判決認定鄭德芳及被告所主張之上開建物所坐落之基地為國防部軍情局向臺灣大學借用土地後，撥給趙耀斌作為興建研究室使用、而非興建軍眷住宅使用，且趙耀斌所興建之建物未納入眷舍管理，鄭德芳及被告復未持有權責機關所核發之國軍眷舍居住憑證或公文書，是該等建物自不符合國軍老舊眷村改建條例第3 條第1 項所稱國軍老舊眷村，鄭德芳、被告趙芝明亦非屬同條第2 項所稱之原眷戶，又上開建物既非國軍老舊眷村改建條例第3條第1 項第3 款所稱之軍眷住宅，是鄭德芳及被告並無依國軍老舊眷村改建條例第26條規定請求比照原眷戶規定辦理之權利（詳臺北高等行政法院100 年度訴更一字第241 號判決理由欄五、㈠及㈢），而駁回鄭德芳及被告之訴，嗣鄭德芳及被告不服提起上訴，復經最高行政法院102 年度判字第20
0 號判決駁回上訴確定在案，亦有上開臺北高等行政法院及最高行政法院判決足佐。據上可徵，國防部軍事情報局初始即非出於提供眷舍建地之意思，將系爭土地交予趙耀斌興建系爭31號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓以及系爭25號等建物。是以，本件兩造間就系爭土地之占有使用，自非屬公法關係甚明，故被告此部分抗辯即無可採，亦無從執此而為被告占有系爭土地之合法權源。
⒊被告另抗辯國防部軍事情報局係基於建造匪情研究室之公務
需要而主動洽借、核撥系爭土地予趙耀斌，由其興建系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號、31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓等建物，該等建物已符合民法第832 條所定地上權之要件，故被告對系爭土地有地上權存在云云。惟按，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條第1 項亦規定甚明。是就土地設定地上權者，除須經土地所有權人同意其以建築物或其他工作物而使用土地外，尚須經地政機關依法辦理地上權登記，始得取得地上權之物權。而被告又未舉證證明趙耀斌占用系爭土地之初，確經原管理機關臺灣大學之同意，已詳述於前，且系爭土地上並無任何地上權之登記，亦有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第12頁），自無從認定被告就系爭土地業已取得民法第832 條所定之地上權。是被告執此為其占有系爭土地之權源乙節，亦無足憑採。⒋至於系爭前案訴訟，乃「國防部軍事情報局」為因應系爭土
地前任管理機關臺灣大學要求返還所借用土地一事，而依據「該局與鄭德芳及被告趙芝明（繼承自趙耀斌）間之使用借貸關係」，自行訴請鄭德芳及被告趙芝明拆除系爭21號、23號、25號、27號、29號、31號建物並返還占有之土地，其訴訟標的法律關係自不及於「系爭土地管理機關」即原告就如附圖所示編號9 部分（屬系爭31號範圍）、系爭31之1 號及
2 樓暨增建、31之3 號及2 樓暨增建，以及系爭25號建物無權占用系爭土地，而得對於鄭德芳及被告行使之「民法第76
7 條物上請求權」。且被告蔡鍾潔華僅為買受系爭25號建物之人，並亦難認已繼受趙耀斌與國防部軍事情報局間轉借契約之法律關係，即非系爭前案確定判決既判力所及之人。本件與系爭前案訴訟之當事人及訴訟標的法律關係均不同，自無既判力效力所及之問題，附此敘明。
⒌承上所述，被告趙芝明所有系爭31之3 號及2 樓暨增建、31
之1 號及2 樓暨增建、如附圖編號9 所示部分建物，以及被告蔡鍾潔華所有系爭25號建物，分別占有國有之系爭土地，而被告2 人均未能舉證證明渠等就系爭土地有何合法之占有權源，揆諸前揭規定及說明，對於系爭土地之所有權人而言，自已構成無權占有，是則，原告本於系爭土地管理機關之地位，依民法第767 條第1 項規定，請求被告趙芝明拆除系爭31之3 號及2 樓暨增建、31之1 號及2 樓暨增建，以及如附圖編號9 所示部分建物，及請求被告蔡鍾潔華拆除系爭25號建物，將占用之系爭土地返還予原告，自屬有據。
㈡原告得請求被告趙芝明、蔡鍾潔華分別給付使用系爭土地相
當於租金之不當得利313 萬8,710 元、45萬9,469 元，以及自98年4 月14日起至返還系爭土地之日止，按月各給付5 萬2,312 元、7,658 元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查，被告2 人各自所有之上開建物，分別占用原告管理國有之系爭土地，並無正當權源，已詳述如前，則被告2 人無法律上之原因，各自受有占用系爭土地之利益，致國有財產受損害，原告自亦得依民法第179 條前段規定，請求被告2 人各自給付相當於租金之不當得利。
⒉關於相當於租金之不當得利金額問題：
⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10% 為限，此於租用基地建築房屋時準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，此於租用基地建築房屋時準用之。土地法第97條第1 項、第105條分別定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。復依土地法第148 條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。再者，所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10 %計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查，系爭土地地目為「建」，自96年1 月迄今申報地價均為5 萬0,700 元，有土地登記謄本可憑。而系爭31之1 號及2 樓暨增建、31之3 號及2 樓暨增建、系爭31號如附圖編號9 部分，以及系爭25號等建物，坐落系爭土地之位置係位於臺北市○○區○○街，向西南得以福林路銜接中山北路五段並達捷運士林站，向西北則得以雨農路銜接至誠路或雨聲街而通天母地區，且距離士林官邸、故宮博物院等處車程均不逾10分鐘，交通堪稱便利。本院綜合審酌上述系爭土地之位置、工商繁榮程度、被告占有面積、使用上之經濟價值、所受利益等一切情事，並參酌國有非公用不動產被占用處理要點第7 點：占用期間使用補償金，應按法令規定之租金標準計算，向實際占用人追收，以及國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1 項：基地年租金為當期土地申報地價總額乘以5%等規定，認原告主張以土地申報地價年息10% 計算相當於租金之不當得利，核屬過高，應以按土地申報地價年息5%計算，較為允當。
⑵則依被告2 人各自占有系爭土地之面積、前述申報地價及計
算標準之比率等核算結果，自93年4 月14日至98年4 月13日（即本件原告起訴前5 年期間），被告趙芝明應給付原告之不當得利金額共計為313 萬8,710 元〔申報地價50,700元×占用面積（59.52+36.97+59.52+30.66+4.74+29.27+26.95）平方公尺×年息5 ﹪×5 年=627,742.05 元×5 年=3,138,
710 元。元以下四捨五入〕，被告蔡鍾潔華應給付原告之不當得利金額共計則為45萬9,469 元（申報地價50,700元×占用面積36.25 平方公尺×年息5 ﹪×5 年=91,893.75元×5年=459,469元。元以下四捨五入）。另，自98年4 月14日起（即原告起訴後）至返還占用系爭土地之日止，按月給付之不當得利金額，被告趙芝明部分應為每月5 萬2,312 元（627,742.05元÷12月=52,312 元。元以下四捨五入），被告蔡鍾潔華部分則為每月7,658 元（91,893.75 元÷12月=7,658元。元以下四捨五入）。原告請求超過上開金額部分，即不應准許。
⑶又原告就相當於租金之不當得利即損害金請求部分，併主張
民法第184 條第1 項前段之法律關係，惟依此法律關係而得請求之損害金，計算標準亦同上所述，是原告基此法律關係而得請求之金額亦同上述，併予敘明。
五、從而，原告本於民法第767 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求：被告趙芝明應將坐落臺北市○○區○○段一小段398-1 地號土地上：㈠臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號1 、2 、3 所示面積
36.97 平方公尺之增建，㈡同上小段11079 建號、門牌臺北市○○街○○○○ 號2 樓建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號1 、2 、3 所示面積36.97 平方公尺之增建、如附圖編號2 所示面積3.12平方公尺之頂樓增建，㈢同上小段1108
0 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號建物（面積59.5
2 平方公尺）暨如附圖4 、5 、8 所示面積30.66 平方公尺之增建，㈣同上小段11081 建號、門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號2 樓建物（面積59.52 平方公尺）暨如附圖編號4、8 所示面積21.14 平方公之增建、如附圖編號6 所示面積
4.74平方公尺之樓梯、如附圖編號7 所示面積29.27 平方公尺之庭院含圍牆、如附圖編號A 所示之鐵圍籬（忠勇街31之
3 號前），㈤如附圖編號9 所示面積26.95 平方公尺之建物，均拆除騰空，並將上開土地返還予原告；被告蔡鍾潔華應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地上，臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌臺北市○○區○○街○○號建物（一、二層層次面積各36.25 平方公尺、附屬建物陽台、平台各3.7 平方公尺）拆除騰空，並將上開土地返還予原告；被告趙芝明應給付原告313 萬8,710 元，及其中279 萬7,119 元部分（見附註1 ）自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月19日起、其中34萬1,591 元部分（見附註2 ）自民事準備書㈢狀暨訴之追加狀繕本送達翌日即99年1 月22日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還占用土地之日止，按月給付原告5 萬2,
312 元；被告蔡鍾潔華應給付原告45萬9,469 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自98年4 月14日起至返還占用土地之日止，按月給付原告7,658 元，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額各自准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
一、反訴原告趙芝明、蔡鍾潔華（即本訴被告，以下合稱反訴原告）除援引本訴之答辯外，並主張：反訴原告趙芝明就系爭31之1 號及2 樓、31之3 號及2 樓建物，以及反訴原告蔡鍾潔華就系爭25號建物（已辦保存登記部分），分別對反訴被告之系爭土地均有地上權存在，有訴請確認之必要，反訴被告並負有協同辦理地上權登記之義務等語。爰提起反訴，並聲明請求：㈠確認反訴原告趙芝明所有系爭31之1 號及2 樓、系爭31之3 號及2 樓建物對於反訴被告之系爭土地有地上權存在，反訴被告應協同反訴原告趙芝明辦理地上權登記；㈡確認反訴原告蔡鍾潔華所有系爭25號建物對於反訴被告之系爭土地有地上權存在，反訴被告應協同反訴原告蔡鍾潔華辦理地上權登記。
二、反訴被告（即本訴原告）除援引本訴之主張外，另以：本件並非公法關係之爭議，純為民法使用借貸之關係；況且，因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權，須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，而反訴原告主張其有地上權，惟未證明其有行使地上權之意思或曾向地政機關提出地上權登記之申請，自不可採等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷本件反訴原告之主張，同其於本訴部分有關對系爭土地有地上權存在之抗辯部分，然反訴原告就系爭土地均未依法登記取得地上權，難認其有地上權存在，已析述如上（見本訴四之㈠之⒊）；此外，反訴原告亦未具體主張其有何取得地上權登記請求權之事實及法律上之理由，復未舉證以明，是反訴原告請求確認其2 人分別對系爭土地有地上權存在，顯屬無據，其進而請求反訴被告各自偕同辦理地上權登記，亦乏所據，自均無理由。
四、從而，反訴原告請求：㈠確認反訴原告趙芝明所有門牌臺北市○○區○○街○○○○ 號及2 樓建物（即11080 建號、1108
1 建號）、門牌臺北市○○街○○○○ 號及2 樓建物（即1107
8 建號、11079 建號）對於反訴被告坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地有地上權存在，反訴被告應協同反訴原告趙芝明辦理地上權登記；㈡確認反訴原告蔡鍾潔華所有門牌臺北市○○街○○號建物（即10006 建號）對於反訴被告坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地有地上權存在，反訴被告應協同反訴原告蔡鍾潔華所辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至其餘假執行之聲請，因該部分之訴已經駁回，而失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條及第79條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 程翠璇附註：
1.即系爭31之1 號及2 樓暨增建、31之3 號及2 樓暨增建等建物占用部分計279 萬7,119 元：申報地價50,700元×占用面積（
59.52+36.97+59.52+30.66+4.74+29.27）平方公尺×年息5 ﹪×5 年=2,797,119元。
2.即附圖編號9 所示建物占用部分計34萬1,591 元：申報地價50,700元×占用面積26.95 平方公尺×年息5 ﹪×5 年=341,591元。（元以下四捨五入）