臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第232號原 告 乙○○訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師被 告 甲○○訴訟代理人 王惠光律師上列當事人間請求分配合夥利益等事件，本院於99年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰肆拾貳萬元，及自民國九十七年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣壹拾貳萬壹仟貳佰玖拾陸元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟貳佰肆拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於87年間向美國原廠洽談「Amplatzer心房中隔缺損關閉器」（下稱系爭ASD ）之合夥代理進口事宜。至88年間美國原廠同意後，被告以系爭ASD 有投資上的風險，要原告至少承擔一半合夥所需資金，經協商後約定兩造各投資新台幣（下同）100 萬元，合夥經營系爭ASD 之台灣代理、輸入、銷售等業務。而以被告為負責人之鼎昱科技有限公司（下稱鼎昱公司）名義進口及代理，並約定每年合夥利益之分配，依銷售所得扣除相關營運成本後兩造均分。
原告於88年5 月31日將合夥資金100 萬元，匯至鼎昱公司帳戶，嗣後被告亦於每年農曆年前，支付合夥利益予原告。然自95年起，被告即不依約支付94年起之合夥利益，雖經原告於96年10月26日、96年11月7 日，委請律師函知被告處理合夥帳簿查閱及給付合夥分配利益等事宜，然均未獲被告回應，爰依合夥約定及民法第666 條、667 條規定提起本訴等語。並聲明㈠被告應給付原告1,242 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡前項請求，請准供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：其所經營之鼎昱公司，成立於82年，87、88年間鼎昱公司欲經營系爭ASD 業務，然須行政院衛生署之核准，原告為該人體試驗計劃主持醫師，便藉此身分向被告要求好處，遂以借貸為名目，於88年5 月31日匯100 萬元至鼎昱公司的戶頭。對於原告之需索，被告自90-94 年間，先後匯款給原告，並於91年2 月19日將100 萬元全部退給原告，兩造間實無合夥關係。而系爭ASD 至91年12月27日才核准，若真是合夥，怎可能在還沒有盈餘之前就分利潤，其所匯款項顯非合夥利潤分配。原告是計劃主持醫師，就該人體試驗計劃而言，係立於衛生署所委託之鑑定人，甚至類同於法院法官之角色，依民法第71條及72條之規定，雙方亦不可能成立合夥關係，而且雙方也沒有合夥之合意。原告以便條紙作為合夥關係存在的依據，但該紙條並無收入、成本、費用、盈餘的結算，而且怎麼數年的時間只有一張項目不明的便條紙，上面還打了很多問號。且如果該便條紙真的如原告所述係合夥之結算書，則依其內容所示，合夥亦已經結算。系爭ASD之進貨成本不一，售價也不一，原告以單一售價減掉單一進貨價即作為盈餘計算基礎，亦顯有問題等語置辯。並聲明：
求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告於88年5 月31日將100 萬元匯入被告負責之鼎昱公司
合作金庫帳號18307 之帳戶（詳原證1 ，本院97年度士調字第73號卷第8 頁）。
㈡被告於下列時間以匯款或交付支票方式，支付合計共2,219,000 元予原告。
①90年1月15日，30萬元（匯款）。
②91年2月19日，100萬元（支票）。
③92年1月30日，20萬元（支票）。
④93年1月20日，30萬元（匯款）。
⑤93年1月20日，28,000元（匯款）。
⑥94年2月3日，30萬元（匯款）。
⑦94年2 月3 日，91,000元（匯款，⑥、⑦同1 張匯款單）。
㈢被告曾於兩造會面時，當面提出其所親寫之文件（即整證
6 ，詳如本院卷二第204 頁）交付原告。㈣承諾書（本院卷一第98頁）、87年7 月6 日台北榮總之同
意臨床試驗證明書（本院卷一第99頁）、89年12月7 日行政院衛生署第40次會議紀錄（本院卷一第100-102 頁）、台北榮總之收據及繳款通知單（本院卷一第130 頁）之形式為真正。
㈤原告於96年10月26日以律師函通知被告出面處理合夥帳簿
查閱等事宜（即原證4 ，詳如本院97年度士調字第73號卷第13、14頁）；嗣於96年11月7 日再以台北仁愛路（24支）郵局存證信函第983 號（即原證5 ，詳如本院97年度士調字第73號卷第15、16頁），被告有收受上開2 函件，然未出面回應。
㈥原告於91年2 月5 日因罹患肝癌，接受手術治療。
㈦鼎昱公司成立於82年，經營之業務繁多。
㈧有關系爭ASD 是需要核准才能販賣，且核准前需經人體實驗。
㈨上述人體實驗計畫之主持醫師係為台大王主科醫師及原告。
㈩行政院衛生署通過該人體實驗係依據上述二位主治醫師之結案報告。
如上述二位主治醫師的報告為負面，該人體實驗計畫最後不會通過。
系爭ASD 係經行政院衛生署以91年12月27日衛署醫器輸字
第010174號發證通過，且未通過之前，該項醫療技術器材不得製造、運輸、販賣。
在通過審核之前，如果主持醫師對於人體實驗報告有提出
新的意見，行政院衛生署會重新審核，還是會逕行公告通過。
若本案原告勝訴，則法定遲延利息自97年4 月4 日起算。
乙、兩造所爭執之事項：兩造是否成立合夥？若是，則其合夥利潤如何分配？
四、經查：
（一）兩造是否成立合夥？
１、按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。最高法院32年上字第4718號、20年上字第1727號判例參照。且證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。最高法院53年台上字第2673號判例復可參照。
２、查，原告曾於88年5 月31日將100 萬元匯入被告負責之鼎昱公司合作金庫帳號18307 之帳戶；且被告自90年1 月15日起至94年2 月3 日止，以匯款或交付支票方式，支付合計共2,219,000 元予原告；又兩造於會面時，被告當面提出其所親寫之文件（即整證6 ，詳如本院卷二第204 頁）交付原告一事，為兩造所不爭執，詳如上揭不爭執事項㈠、㈡、㈢所載，則該等事實自堪信為真。
３、是以，從上揭兩造所不爭執而為被告所親寫之文件（詳如本院卷二第204 頁）內容以觀，該文件內容中⒈係就ASD、Del 、Sze 成本；⒉投入金額；⒊數量；⒋每個所收款項；⒌兩人利潤分配；⒍成本：⒎出國費用；⒏投資3 倍等等相關事宜，以計算式作說明，則兩造間若無何合夥計畫，被告焉需以此文件向原告說明，並交付原告收執？是以被告辯稱兩造間無合夥關係，即令人置疑。再佐以證人張美泠（即原告配偶）於本院98年1 月15日言詞辯論時證稱：「我認識被告，被告與我先生是合夥上的好朋友。」、「兩人好像在買賣醫療儀器，至於買賣何種醫療器材我不清楚。」、「見過被告兩次」、「第一次兩造都在談合夥的事情，至於合夥詳細的內容為何我不清楚，」、「被告於第二次91年2 月來我家探病時，被告走以前有交付我壹張100 萬元的支票，我那時自己私下認為是被告將紅利直接送來給我先生即原告。」、「我先生即原告之前有說過被告有匯過紅利給他，所以我就認為這100 萬元是指紅利，先前匯過的紅利印象中大約有20幾萬元，而這20幾萬元大約是2 年的期間，而我猜測原告與被告合夥的時間大約在88或89年間。」等語（詳本院卷一第192-193 頁）；復參酌原告曾於88年5 月31日將100 萬元匯入被告負責之鼎昱公司帳戶；且被告自90年1 月15日起至94年2 月3 日止，以匯款或交付支票方式，支付合計共2,219,000 元予原告等情，亦為兩造所不爭執。又被告為鼎昱公司負責人，且公司法經修法有限公司得為一人公司後，即變更為其一人公司，此亦有臺北縣政府營利事業登記證（詳本院卷二第192 頁）在卷可按，復為被告所自承（詳本院卷三第76頁）；另被告亦於87年7 月1 日以鼎昱公司名義向台北榮總提交「心導管關閉器臨床試驗研究計畫」之承諾書（即整證8 ，詳本院卷二第211 頁）、台北榮總審查通過原告所提「心導管關閉器臨床試驗研究計畫」之證明書（整證9 ，詳本院卷二第212 頁）、被告以鼎昱公司名義提繳交之臨床試驗的審查費收據（整證10，詳本院卷二第213頁）等事證以觀。是綜合審酌證人所言，再佐以兩造間之資金往來，復參照上揭文件內容，並核以上揭判例說明，則原告主張兩造間成立合夥一事，自屬有據。
４、被告雖以：原告為行政院衛生署所核定之心房中隔缺損治療之人體試驗計劃主持人之一，且鼎昱公司欲經營系爭
ASD 之業務，因原告向被告要求好處，方以借貸為名匯
100 萬元至鼎昱公司的戶頭，兩造間實無合夥關係等語置辯。然查，若果如被告所言，因鼎昱公司欲經營系爭ASD之業務，致原告基於其為行政院衛生署所核定之心房中隔缺損治療之人體試驗計劃主持人之一之地位，以此向被告要求好處之言為真。則依常理，原告既係貪圖不法所得，應無令其自曝險境之理，而留下匯款事證；且被告又何需於兩造會面時，當面提出被告親寫而以計算式分析數據之文件（詳如本院卷二第204 頁）交付原告。又原告既貪圖好處，理應食髓知味，不定時向被告要求好處，方符常情。惟依為兩造所不爭執，詳如上揭不爭執事項㈡之資金往來情形，原告又安能定期每年向被告要求好處一次，且被告亦以匯款方式交付款項予原告？實與常理不符，是被告上揭抗辯之詞，顯不足採。
（二）合夥利潤如何分配？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條復定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。若原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之裁判。最高法院18年上字第2855號、第1679號判例可資參照。
２、經查，兩造間成立合夥一事，業如上述。復依上揭兩造所不爭執之事項㈡內容以觀，被告分於①90年1 月15日、②91年2 月19日、③92年1 月30日、④93年1 月20日、⑤93年1 月20日、⑥94年2 月3 日、⑦94年2 月3 日等時間，以匯款或交付支票方式，支付合計共2,219,000 元予原告，是依上揭付款日期，皆係每年春節左右之事實，則原告主張兩造業已約定，於每年春節左右依獲利扣除相關營運成本後，由2 人均分合夥利益一事，自屬有據。易言之，即至本院原審言詞辯論終結時，97年度業已終了，故原告請求分配自94年12月1 日至97年11月止，銷售系爭ASD 之合夥利益，自屬有據。
３、經查：⑴被告於本院99年2 月4 日言詞辯論時自陳：「從87年1 月
開始到現在，全台只有鼎昱公司獨家代理心房關閉器，而被告是該公司的負責人，現在被告是該公司的唯一股東。」（詳本院卷三第32頁）等語，是依被告上揭所自陳內容可知，全台僅被告為負責人之鼎昱公司獨家代理商。又經本院向中央健康保險局函查，94年12月1 日至97年11月30日醫療院所申報系爭ASD 之數量統計資料（詳本院卷一第
233 頁）可知，申報之系爭ASD 之數量可分三類，而依原告所請求計算之系爭ASD 數量，合計共有1,242 套（詳本院卷一第234-235 頁，佐以本院卷二第223-227 頁之說明），則原告主張被告銷售系爭ASD 之數量為1,242 套，應屬有據。
⑵又依被告所開立並交予買受人呂宜芳之發票（詳本院卷二
第234 頁），其上載明「Delivery System 」、「SeptalOccluder」、金額15萬元；再佐以中央健康保險局之健保特殊材料品項查詢－清單上所載明之「AMPLATZER SeptalOccluder」、「參考價138,000 元」（本院卷二第235 頁）、「AMPLATZER Delivery System 」「參考價12,000元」（詳本院卷二第236 頁），合計系爭ASD （即心房中膈缺損關閉器附傳送系統），銷售金額為15萬元（詳本院卷二第237 頁）。則原告主張系爭ASD 每套售價15萬元，亦屬有據。
⑶再依被告之進口報單，其上載有每套成本為1,250 美金（
詳本院卷二第238 頁），則以美金兌換新台幣32.7元計算，每套成本為美金1,250 x32.7=新台幣40875 元，則原告主張系爭ASD 每套成本為5 萬元，自屬可採。
⑷是依上揭⑵、⑶所述，則原告主張系爭ASD 之每套售價15
萬元扣除每套成本5 萬元，則系爭ASD 每套毛利為10萬元。復依原告所提財政部發佈之97年度同業利潤標準，就有關之醫療機械設備出租事業之淨利率為30% （詳本院卷二第333 頁）。換言之，亦即被告之營運成本為70% ，則原告主張淨利率以20% 計算，自屬合理。是以，以每套毛利10萬元扣除每套營運毛利為80% ，則原告主張系爭ASD 每套淨利為2 萬元，亦屬有理。
⑸而系爭ASD 之銷售數量為1,242 套，乘以每套淨利2 萬元
，再乘以兩造之出資比例各為1/2 ，其計算式即1,242 套×2 萬×1/2 ＝1,242 萬元，則原告得請求分配1/2 之淨利為1,242 萬元，應屬有據。
４、被告雖抗辯稱：從92年至97年，依鼎昱公司所得稅結算申報書（詳本院卷一第319-324 頁）可知，該公司的盈餘方14,927,632元。而鼎昱公司至少代理5 家公司產品（詳本院卷一第325 頁），則被告銷售系爭ASD 之利潤，何來原告所稱有兩千多萬元云云。然查，果如被告所言，鼎昱公司至少代理5 家公司之產品，是以每項代理產品之獲利能力是否均同？即令人置疑。且依被告所提之鼎昱公司所得稅結算申報書內容以觀，實在無從看出系爭ASD 之銷售，究占鼎昱公司全部收入之多少比例。此外，被告復未提出其它事證，以證明其所代理之產品，獲利能力均屬相同，則揆諸上揭判例說明，被告所提之鼎昱公司所得稅結算申報書，並不當然可為有利被告之認定。又被告復提出進口報單（詳本院卷一第311-318 頁）為據，證明其所進口之系爭ASD 價格並非一成不變，而係節節上漲至2,500 美元、3,000 美元、3,400 美元、3,500 美元、3,600 美元、4,000 美元、4,350 美元不等云云。惟查，依被告所提之上揭進口報單為憑，則系爭ASD 之進口單價曾高達4,350美元，則換算為新台幣，則每套之進口價即為143,550 元，與每套售價為15萬元之價格，只有6,450 元之差距，則加計運費、人事、銷售、庫藏、配送等成本後，實無利可圖，此結果顯與「斷頭生意有人作，賠錢生意無人作」之俗諺不符。此外，被告為鼎昱公司之唯一股東，自保有系爭ASD 之銷售單據，然被告只提進口報單，卻未提出上揭系爭ASD 之銷售單據，令人無從知悉系爭ASD 於進口成本增加時，銷售價格是否隨之變動？是以，揆諸上揭判例說明，被告所提之鼎昱公司進口報單，並不當然可為有利被告之認定。
５、綜上，原告本於合夥契約關係（出資比例各1/2 ），請求被告給付之合夥利益分配金額1,242 萬元，為有理由。
五、綜上所述，原告本於民法第677 條第1 項之合夥人利益分配請求權，請求被告給付如主文第1 項所示之款項及法定遲延利息，為有理由，應予准許。並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額應為121,296元（裁判費121,296元）。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無遂一論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
書記官 謝金宏