臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第382號原 告 乙○○訴訟代理人 張仁龍律師被 告 丙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 李佳翰律師上列當事人間給付遲延賠償金事件，本院於民國99年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自民國九十八年八月二十六日起至清償原告新臺幣玖佰貳拾貳萬元之日止，按日連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五十，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○邀被告甲○○擔任登記名義人暨連帶責任人，於民國98年7 月16日與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定伊將坐落臺北市○○區○○段5小段54地號土地應有部分5 分之1 及其上50747 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號5 樓含頂樓增建部分（下稱系爭房地）以新臺幣（以下同）1,300 萬元出賣予被告丙○○，另約定98年8 月31日為最後交屋日，被告丙○○至遲應於交屋日前4 個工作日內即98年8 月25日辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶。嗣雙方協議降低前開買賣價金至1,182 萬元，而伊已於98年8 月11日將前開買賣標的經所有權登記部分移轉登記予被告甲○○。詎被告丙○○僅給付買賣價金260 萬元，其餘922 萬元，無正當理由，迄未給付。依系爭買賣契約書第10條㈠「買方若未依本契約履行各項義務且可歸責時，依每逾1 日，買方應按該期應付款項千分之1 計算之遲延賠償予賣方辦理違約處罰（自逾期日起至完成給付日止）」之約定，被告應連帶自98年8 月26日起至依系爭買賣契約清償922 萬元之日止，按日給付伊違約金9,220 元，及其中98年8 月26日起至98年9 月7 日止應給付違約金11萬9,860 元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，另其中98年9 月8 日起每日應給付之違約金9,22
0 元部分，各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息。為此，爰依系爭買賣契約第10條㈠及第4 條第一次款㈢之約定，提起本訴，並聲明：㈠被告應連帶給付原告11萬9,860 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應自98年9 月8 日起至依系爭契約清償原告922 萬元之日止，按日給付原告9,220 元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：被告甲○○並未擔任系爭買賣契約之連帶責任人。且原告出售系爭房地，曾保證其就頂樓加蓋部分，已取得約定專用權，不會招致公寓其他住戶另案訴請拆除。然原告並未取得系爭房地頂樓加蓋部分之約定專用權。又原告具有提出由建築師出具頂樓增建對整棟建築物結構安全無虞之鑑定證明之附隨義務，卻未盡其義務提出。被告丙○○自得以買賣標的有瑕疵且不補正或原告未依債之本旨提出給付有債務不履行之情形，而拒絕繼續給付價金，故原告尚不得請求被告給付違約金。又縱認原告得請求被告給付違約金，該違約金之約定，亦屬過高，應予酌減，故請求駁回原告之訴，且如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件不爭執事項：㈠原告與被告丙○○於98年7 月16日簽訂不動產買賣契約書，
約定原告將系爭房地以1,300 萬元出賣予被告丙○○。並約定98年8 月31日為最後交屋日，被告丙○○至遲應於交屋日前4 個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶。嗣經雙方協議降低前開買賣價金至1,182萬元。不動產買賣契約書詳如原證一所載即本院士簡調593號卷第10頁至第14頁。
㈡前開不動產買賣契約第4 條第一次款㈢約定「登記名義人
與買方互為代理人，就本契約對賣方各負全部給付之責，登記名義人並須在契約之『登記名義人暨連帶責任人』欄位簽署，或以書面授權買方為之」，而不動產買賣契約書之登記名義人暨連帶責任人簽名（蓋章）欄位有被告甲○○之印文。
㈢原告已於98年8 月11日將前開買賣標的經所有權登記之部分
移轉登記予被告甲○○。被告丙○○則已給付原告買賣價金260萬元，但餘款922 萬元迄未給付。
㈣系爭買賣契約第10條㈠規定買方若未依本契約履行各項義
務且可歸責時，依每逾1 日，買方應按該期應付款項千分之
1 計算之遲延賠償予賣方辦理違約處罰（自逾期日起至完成給付日止）。
㈤本件買賣標的之增建部分為頂樓加蓋，原告曾向被告丙○○確認有其頂樓加蓋之使用權。
㈥原告就頂樓增建所坐落之頂樓平台，並無因有分管契約而取
得使用權之情事。而原告於標的物現況說明書之「是否有共同使用部分之分管協議」欄亦曾勾選「否」。並於「本標的物是否有下列情況」勾選「增建」，未勾選「違建」，並於說明欄勾選「頂樓」。
四、本件爭執事項：㈠被告丙○○未於98年8 月31日前4 個工作日內給付原告尾款
922 萬元，是否係可歸責於被告丙○○而未依約履行義務？即被告丙○○是否得以無法取得頂樓增建部分所在屋頂平台之專用權為由，拒絕給付買賣價金922 萬元？㈡原告是否有提出經建築師鑑定頂樓加蓋對本棟公寓結構安全
無虞之證明書義務？被告得否以原告未提出而拒絕給付買賣價金922 萬元？㈢原告請求被告給付者，是否為違約金？如係違約金，是否過
高？可否酌減？㈣被告甲○○是否為本件買賣契約之連帶責任人？
五、本院之判斷：㈠被告丙○○不得以無法取得頂樓增建部分所在屋頂平台之專用權為由，拒絕給付買賣價金922 萬元：
⑴查臺灣地區現存之舊公寓，常有未經全體共有人分管約定
，即由最高樓層所有權人在頂樓加蓋違章建築之情形。此違章建築如存在於5 樓以上之建物，無論有無分管契約存在，依86年4 月9 日修正前建築技術規則建築設計施工編第99條「建築物在5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2 分之1 。在該面積範圍內不得建造其他設施。」之規定，及參酌公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第3 項規定「區分所有人就區分所有建築物共有部分，經約定供區分所有建築物之特定所有人使用者，應依其設置目的及通常使用方法為之，不得違反公寓大廈管理條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令」之規定，均無從由最高樓層之所有權人取得頂樓加蓋所坐落屋頂平台之約定專用權，更遑論無分管約定之情形。是頂樓加蓋就所坐落使用之屋頂平台，倘共有人間就之並無分管約定，實即已表示最高樓層之所有權人並無該屋頂平台之約定專用權甚明。
⑵本件系爭房地為66年3 月2 日建築完成之5 層樓舊公寓，
有建物登記謄本在卷可稽（見本院士簡調卷第17頁）。而原告就系爭房地頂樓增建所坐落之頂樓平台，並無因有分管契約而取得使用權。原告曾於買賣標的物現況說明書之「是否有共同使用部分之分管協議」欄曾勾選「否」之事實，為兩造所不爭執。依照前開說明，此契約內容之記載，已明白表示共有人間就頂樓加蓋所坐落使用之屋頂平台並無分管契約，此已等同於原告於買賣系爭房地時，已表示其就系爭房地頂樓加蓋所坐落使用之屋頂平台並無約定專用權。是被告丙○○自不得以原告或其無法取得頂樓增建部分所在屋頂平台之專用權為由，認買賣標的物有瑕疵，或認原告有未依債之本旨給付而債務不履行之情事，拒絕給付買賣價金922 萬元。
⑵被告雖辯稱：系爭買賣契約物件編號：N573198 第17條之
1 第八、記載「本物件頂樓加蓋之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建；而賣方亦確認有其頂樓加蓋之使用權，若該加蓋增建物有稅籍時，則須一併辦理房屋稅籍更名」，此契約文字如非就原告有屋頂平台之使用權為約定，實無必要特別記載確認。可見原告曾保證頂樓加蓋所坐落使用之屋頂平台有約定使用權云云，然查：⒈前開契約文字查無隻字片語提及頂樓加蓋所使用之屋頂平台，被告逸脫文字內涵持之抗辯，難認可採。
⒉觀諸前開契約文字之上下文，其上文說明該「頂樓加蓋
」未經合法程序興建，下文則交待該「頂樓加蓋」產權認定文件事項，均涉「頂樓加蓋」建物本身，未論及所依附或坐落之屋頂平台。此文字之加註，一方面再次強調頂樓加蓋違建之性質，一方面使原告負有配合申請變更稅籍之義務，尚非毫無意義。被告以該契約文字如非指原告有屋頂平台之使用權即無必要記載，實非可信。
其進而以此為立論基礎，辯稱「確認頂樓加蓋之使用權」即指原告就「屋頂平台」有使用權，核非可採⑶被告又辯稱：被告丙○○買受系爭房地每坪單價35.16 萬
元，較週邊房價每坪高約6 、7 萬元，總價多190 萬元，顯見被告丙○○係以該屋頂平台專用權為買賣標的物之一云云。惟所辯屋頂平台為買賣標的物之一，顯與系爭買賣契約買賣標的物之記載未見有「屋頂平台使用權」之客觀事實不符，而屬毫無可採。至其主觀上自覺買賣價格過高，則令人懷疑其係於約後反悔，再藉吹毛求疵以推翻原約，自不足據之認定原告曾保證就屋頂平台有約定專用權。⑷被告雖另聲請通知丁○○、莊正明到庭證實：系爭買賣契
約簽定後，雙方商議減價時，原告一再保證系爭頂樓增建部分，有頂樓加蓋之單獨使用權，不會被該公寓其他住戶另案訴訟拆除云云，然查：
⒈被告通知此2 證人到庭，其待證事實為「原告就頂樓加
蓋有單獨使用權」及「原告一再保證不會被其他住戶另案拆除」。有關前者，實與系爭買賣契約所確認之「有頂樓增建使用權」相同，尚無再通知證人到庭證實之必要。關於後者，則與「原告已經或可取得屋頂平台使用權」之事實尚屬有間，且此待證事實縱經證實，亦非得以之逕行推知本件買賣契約原告須取得屋頂平台使用權並轉讓予被告丙○○。
⒉況依系爭買賣契約之內容，已經足以認定原告表示就屋
頂平台並無分管契約或約定專用權，自無再通知證人到庭之必要。
㈡被告不得以原告未提出經建築師鑑定頂樓加蓋對本棟公寓結
構安全無虞之證明書為由，拒絕給付買賣價金922 萬元：⑴按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給
付義務及附隨義務3 類。所謂附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。所稱依具體情況所產生之各項義務，舉例言之於土地買賣契約，有鄰地所有權人就地界提出爭執，出賣人即負有為協助鑑界之附隨義務。惟必有具體事實發生，基於誠信原則，而須以照顧、通知、保護、協力及保守祕密者，始能謂有附隨之義務。
⑵本件遍查系爭買賣契約內容，契約當事人並未約定原告應
提出經建築師鑑定頂樓加蓋對本棟公寓結構安全無虞之證明書之約定。而被告並未主張或舉證證明本件買賣契約，於締約之後，隨著具體情況之發展，有某事實之發生（例如房屋突然龜裂、傾斜），致原告本於誠信原則，有提出由建築師出具頂樓加蓋對本棟公寓結構安全無虞之證明書之附隨義務。被告丙○○，徒託空言，遽以原告未提出前揭證明文件，有違附隨義務，而拒絕續付買賣價金，自無可取。
㈢原告得請求被告丙○○給付違約金：
⑴本件系爭買賣契約規定98年8 月31日為最後交屋日，買方
至遲應於交屋日前4 個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶，且契約第10條㈠規定買方若未依本契約履行各項義務且可歸責時，依每逾1日，買方應按該期應付款項千分之1 計算之遲延賠償予賣方辦理違約處罰（自逾期日起至完成給付日止）。而被告丙○○雖已給付原告買賣價金260 萬元，但餘款922 萬元迄未給付，此為兩造所不爭執，均堪認定為真實。
⑵本件系爭買賣契約之買方即被告丙○○，不得以無法取得
頂樓增建部分所在屋頂平台之專用權或原告未提出經建築師鑑定頂樓加蓋對本棟公寓結構安全無虞之證明書為由，拒絕繼續給付買賣價金，已認定如前。則被告丙○○於98年8 月31日前4 個工作日內（其中98年8 月30日為星期日，非屬工作日）即98年8 月25日前應依約清償買賣價金餘款922 萬元之義務，尚無拒絕履行之餘地，其竟據前開理由，拒絕繼續給付買賣價金，當屬可歸責於被告丙○○之事由，而未依契約履行給付價金之義務。原告自得依照前開約定，自應給付買賣價金餘款之翌日起即98年8 月26日起至依約清償買賣價金之日止，請求被告丙○○按日給付違約金。
㈣系爭買賣契約約定之違約金過高，應酌減至按日給付2,526元：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照）。
⑵本件原告與被告丙○○間違約金之約定，依系爭買賣契約
第10條為「買方應按該期應付款項千分之1 計算之遲延賠償予賣方辦理違約處罰」，並未另外訂定除此違約金外，原告仍得請求損害賠償，非屬懲罰性違約金，而屬買賣價金遲延給付所生遲延損害賠償總額預定性質之違約金，兩造就此違約金之約定為損害賠償總額預定之違約金，亦不爭執（見本院卷第124 頁反面），堪予認定。而此損害賠償總額之預定，因給付標的為現金，實係原告未能即時取得該現金加以運用調度所生利息及其他損害總額之預定。本院衡量法定利率為5%，爾來存款利率水準長期處於低檔，借款資金成本亦屬低廉，且近期並無急劇升息之可能性等市場實況，認被告丙○○如能如期給付買賣價金，原告得享受之利益兼被告丙○○可能蒙受之損害，兩相權衡，應以週年利率百分之10為相當，系爭買賣契約約定每日以千分之1 計算，換算為週年利率高達36.5% ，自應予以酌減。據此，被告丙○○未遵期履約給付之買賣價金為922萬元，依週年利率百分之10計算，每年之違約金為922,00
0 元，被告丙○○自98年8 月26日起至依約清償前開買賣價金922 萬元之日止，每日應給付原告之違約金即應為2,
526 元（計算式：0000000X10% ÷365=2526，元以下四捨五入）。
㈤被告甲○○就前開違約金給付負連帶清償之責：
⑴按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。
⑵本件系爭買賣契約第4 條第一次款㈢約定「登記名義人
與買方互為代理人，就本契約對賣方各負全部給付之責，登記名義人並須在契約之『登記名義人暨連帶責任人』欄位簽署，或以書面授權買方為之」，而不動產買賣契約書之登記名義人暨連帶責任人簽名（蓋章）欄位有被告甲○○之印文，此為兩造所不爭執。足認被告2 人就系爭買賣契約已明示對原告各負全部給付之責任，被告甲○○自應就前述原告得請求被告丙○○給付之違約金負連帶清償責任。
⑶被告甲○○雖辯稱：登記名義人暨連帶責任人簽名（蓋章
）欄位之印文是仲介蓋的，伊只授權擔任登記名義人，並未授權擔任連帶保證人云云。然查系爭契約乃一式多份，原告另行提出同式另份系爭買賣契約之登記名義人暨連帶責任人簽名（蓋章）欄位確有「甲○○」之簽名（見本院卷第106 頁），被告甲○○前開所辯，乃係狡卸之詞，不能採信，至為顯然。
㈥原告就違約金不得再請求遲延利息：
⑴按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利
息遲付逾1 年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第207 條前段定有明文。
⑵本件違約金乃損害賠償總額之預定，已如前述。而因其給
付標的為現金，此損害賠償之主要內涵即為原告未能即時取得買賣價金用於調度所生利息損失，此利息，兩造並未約定遲付逾1 年後，經催告不還時，原告得將遲付之違約金滾入原本再生利息，亦無類此之商業習慣，依前開法律規定，前開具有遲延利息本質之違約金自不得滾入原本再生利息。是原告請求就被告應給付之違約金計付遲延利息，於法尚有未合，不能准許。
六、綜上所述，本件原告依系爭買賣契約第10條㈠、第4 條第一次款㈢之約定，提起本訴求為被告應連帶給付原告11萬9,860 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及被告應自98年9 月8 日起至依系爭契約清償原告922 萬元之日止，按日給付原告9,220元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決於主文第1 項所示之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此部分，則非有據，應予駁回。而本件並無民事訴訟法第389 條第1 項各款所列依職權宣告假執行之事由，原告聲明促請本院為之，尚無所據，惟原告既僅促請本院為之，本院自毋庸諭知駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
民事第二庭法 官 周群翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
書記官 阮弘毅