臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第419號原 告即反訴被告 張廼良訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師被 告即反訴原告 李黃梅兼 上一人訴訟代理人 李潔淑被 告即反訴被告 李潔婷
李崇維李崇聖共 同訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 吳佩玲律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國100 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李崇維、李崇聖、李潔淑應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五之三地號土地如附圖所示編號Ａ部分（面積一平方公尺）、同小段五五五之四地號土地如附圖所示編號Ｂ部分（面積九平方公尺）及同小段五五五地號土地如附圖所示編號Ｃ部分（面積九十八平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號三層樓建築物拆除；被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾捌萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款定有明文。（以下稱原告或被告，均指本訴之原告或被告）查本件原告起訴原係請求被告李黃梅應將坐落臺北市○○區○○段二小段555 、555-3 、555-4 地號（以下合稱系爭土地）及同小段555-2 地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物（面積以地政機關實測為準）拆除，並請求給付不當得利。嗣原告於民國99年2 月6日具狀追加被告李潔婷、李崇維、李崇聖、李潔淑，於99年
7 月9 日具狀撤回不當得利之請求，復於臺北市松山地政事務所回覆測量之占用面積後，於100 年5 月18日具狀將訴之聲明變更為如後述（見乙、實體方面一、本訴部分之原告聲明），核其變更均係基於同一之基礎事實，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。查被告於本訴繫屬中之99年5 月28日，主張對於臺北市○○區○○段二小段555 、555-3 地號土地所占用之面積有地上權登記請求權而提起反訴，經核與上開規定相符，應准許之。嗣於臺北市松山地政事務所回覆測量之占用面積後，反訴原告於100 年
5 月18日當庭將聲明變更為如後述（見乙、實體方面二、反訴部分之反訴原告聲明），核其變更係基於同一之基礎事實，亦合於首開法條規定。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人，被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之三層樓建築物（下稱系爭建物），未得全體共有人之同意，無權占用系爭土地，面積如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分（即555-3 地號土地，面積1 平方公尺；555-4 地號土地，面積9 平方公尺；
555 地號土地，面積98平方公尺），為此依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告拆屋還地等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭建物拆除，並自上開土地遷出後，將土地返還原告及共有人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：被告之祖先早已在系爭土地建物居住，於51年
3 月15日更經由系爭土地之全體共有人出具土地使用權證明書，同意被告之祖父即訴外人李貞在系爭土地上增改建，被告繼承系爭建物後，亦繼受李貞行使地上權之意思，已符合時效取得地上權之要件，自非無權占有系爭土地。雖原告自稱其取得系爭土地之應有部分，係從訴外人謝扁而來，但原告姓張而不姓謝，且謝扁死亡時，原告尚未出生何能繼承，其是否為系爭土地之共有人，顯有疑義。如原告因繼承而成為系爭土地之共有人，亦應承受上開同意使用之事實。況訴外人謝萬年（謝扁兄弟）、謝毝（謝扁之子）均曾主張系爭土地存有分管之約定，如原告就系爭土地之應有部分係從謝扁而來，亦應繼受前手，不得請求拆屋還地。又系爭土地與周圍同地段之553 、553-1 、553-2 、553-3 、555-2 地號等8 筆土地，係由共有人分區收取租金，並成立南港區謝、黃姓共有土地管理委員會（下稱謝黃土地管理委員會）向住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無異議，足認系爭土地確實有分管之約定或默示之分管。又系爭建物所占用之系爭土地，將進行都市更新，系爭建物原本即將拆除，原告此時花費大筆訴訟費用，訴請拆除系爭建物，僅為逼迫被告接受建設公司苛刻條件，其權利之行使顯係以損害被告之都市更新權益為目的，屬於權利濫用。而原告身為律師，於登記成為共有人後，近30年來均未向被告請求拆屋還地，已使被告產生正當信賴，應認原告之請求權符合權利失效原則而消滅。另系爭建物係由被告李崇維、李崇聖及李潔淑3 人因繼承而取得事實上處分權，被告李黃梅、李潔婷並無事實上處分權，且居住使用系爭建物之人，並未包括被告李潔婷等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告提起反訴主張：反訴原告之祖父李貞於43年間即在系爭土地有建物，於51年間經系爭土地之全體共有人同意為原建物之增改建，其係以行使地上權之意思而占有系爭土地上，被告繼承系爭建物後，亦繼受李貞行使地上權之意思，已符合時效取得地上權登記請求權之要件，詎反訴被告否認上情，為此提起反訴等語，並聲明：㈠確認反訴原告對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權登記請求權存在。㈡反訴被告應容忍反訴原告辦理上開地上權登記。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：反訴原告並未以行使地上權之意思而繼續占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語置辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地登記之共有人，被告李崇維、李崇聖及李潔淑亦為系爭土地之共有人，有土地登記第二類謄本可佐（卷一第11、13、14、69、70、127 、128 、154 、155頁）。
（二）系爭建物占用系爭土地之面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分。
（三）被告李崇維、李崇聖及李潔淑因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，有系爭建物之房屋稅籍證明書影本可佐（卷三第133 至135 頁）。
（四）被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑有居住使用系爭建物（卷一第50頁）。
四、兩造之爭點：
（一）被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭土地，是否有正當權源？
（二）原告請求被告將占用部分之系爭建物拆除及返還占用部分土地予原告及其他共有人全體，是否有理由？
（三）反訴原告主張時效取得地上權之登記請求權是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告為系爭土地之共有人，被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑（下稱被告4 人）占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭土地，並無正當權源。
㈠原告為系爭土地之共有人：
按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355 條第1 項定有明文。查本件原告主張為系爭土地之共有人，業據其提出土地登記簿謄本3 紙為佐（卷一第11、13、14頁），而上開土地登記簿謄本為地政人員基於職務上所製作之文書，其上已載明原告係在67年
9 月11日以12年6 月14日之繼承為登記原因，登記為系爭土地之共有人，自應推定原告為系爭土地之共有人，被告空言否認原告為系爭土地之共有人，尚不足採。
㈡被告4 人應就有權占用系爭土地之事實負舉證責任：按以
無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其物有所有權存在之事實已經認定，而被告以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，原告為系爭土地之共有人，且系爭建物占用系爭土地之面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，均如上述，而除被告李潔婷辯稱未居住使用系爭建物（詳後述）外，另被告4 人（即李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑）對於有居住使用系爭建物之事實，並不爭執，僅以前詞置辯，揆諸前開說明，被告4人自應就有權占有系爭土地之事實負舉證責任。茲就被告4人之辯解，是否可採，分述如下：
⒈系爭土地無分管約定或默示分管之情形：
⑴按共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其
他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，固非法所不許。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。經查，被告4 人固辯稱系爭土地有分管約定，並舉謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添、謝國泰、謝萬年等人之證詞為佐。然依所提出訴外人謝賜福於另案（本院98年度重訴字第
422 號拆屋還地事件）證述之內容（卷三第35至38頁）以及證人謝東燦於本院之證述（卷三第94至96頁）觀之，謝賜福並未明確指出口頭約定分區使用之人，謝賜福及謝東燦也均未提出是何時約定等具體內容，另從謝東燦之證述，更推翻謝賜福所為共有人有口頭說一人分一區來使用之情，故尚難據此認定系爭土地有被告4 人所指之分管契約存在。至於證人謝家添於本院證述關於收租之情節，其坦言係由伊大哥謝東燦、叔叔謝賜福轉述而來（卷五第71頁背面），亦無從補強上開謝賜福及謝東燦證述之證明力。再參酌證人謝文雄於本院證述：「（問）共有人間是否有默契由你父親及伯父收該六戶的租金？其他人不能來收這六戶？（答）是，但如果其他共有人有持分應該也可以收這六戶。」等語（卷五第8 頁），再輔以證人闕山爐於本院證稱：「（問）來收租金的是否都是同一人？（答）我知道地主有10幾個，每次來的人不一定一樣，只要拿收據來就給他錢。」等語（卷五第122 頁），僅能證明部分共有人有收租之事實，而共有人間就系爭土地並無分管之約定。至被告4 人再以訴外人謝國泰在另案（本院81年度訴字第34號返還不當得利事件）曾證述系爭土地之共有人祖先有口頭私下說誰去收那家租金乙節，而訴外人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦在原審附和其詞（卷四第199 頁），足見共有人確實有口頭約定之分管契約云云。然查，上開返還不當得利事件（臺灣高等法院89年度上更㈣字第9 號判決）已認定上開證詞，無法證明全體共有人間有就系爭土地有協議分管之事實，有該判決書影本在卷可參（卷四第
200 頁，即該判決書之第8 頁），被告4 人此部分之辯解，自屬無據。雖被告4 人再以謝萬年曾在另案刑事案件（臺灣高等法院55年度判字第5197號）之審理中證述系爭土地早已有分管云云（卷三第60頁）。然查，該刑事判決並未認定系爭土地實際上早有分管（見同頁判決書倒數第4行），被告4 人此部分所辯，容有誤會。因此，從被告4人所舉證人之證詞，均無從認定系爭土地有分管之約定。⑵被告4 人另辯稱：系爭土地之共有人為分區收取租金，成
立謝黃土地管理委員會，於79年11月25日委任包括謝賜福等6 名為收款代表，自79年12月代表上開管理委員會，向住戶收取79年度之地租，以及78年度以前未付清之地租，會向住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無異議，足認系爭土地確實有分管之約定或默示分管存在云云，並提出謝黃土地管理委員收取土地租金通知書影本2 紙（卷五第63、64頁）為佐。然查，系爭土地之共有人黃平田、謝家添於本院均證述：「未聽過謝黃土地管理委員會，也未曾見過該委員會名義之收取土地租金通知書」等語（卷五第70、72頁），顯見共有人間並無成立上開謝黃土地管理委員會之合意，尚難據此認定系爭土地有分管之約定。又按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院29年上字第762 號判例意旨可以參照。查被告4 人並未證明包括原告之其餘共有人有何舉動或其他情事，可以間接推知有同意部分共有人分區收取租金之效果意思，自不能就其單純之沉默或經過時間之長短，而推知原告及其餘共有人有默示同意之意思表示。況被告
4 人均未證明全體共有人間是自何時開始實際劃定使用範圍，而各共有人對於管領之部分，何時有容忍未干涉等情形，自不足以認為系爭土地之全體共有人有默示成立分管契約之意思。故被告4 人以系爭土地有分管之約定或默示分管之情形，而辯稱有權占有系爭土地云云，即無可採。⒉系爭土地之全體共有人並未出具土地使用權證明書或默示同意系爭建物可合法占用系爭土地：
按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文。關於被告4 人辯以：系爭土地之全體共有人曾出具土地使用權證明書或默示同意系爭建物可合法占用系爭土地，原告因繼承而成為系爭土地之共有人，應承受上開同意使用之事實云云，固據其提出土地使用權證明書影本1 紙為佐（卷二第137 、138 頁），然已為原告所否認，則依上開規定，被告4 人自應就土地使用權證明書之真正，舉證證明之。經查，上開土地使用權證明書上固有地主謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等人之印文，惟其中謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6 人在該土地使用權證明書所列書立日期即51年3 月15日前早已死亡，自不可能有同意蓋章之情形。雖被告4 人再以：前開土地使用權同意書書立時，謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6人 雖已死亡，但其繼承人持被繼承人之印章蓋於土地使用權同意書上，仍有提供及同意李貞使用系爭土地之意思，否則自51年以來，無人對於李貞及被告4 人使用居住系爭建物之事實為反對之表示，可認為系爭土地之全體共有人均有同意李貞等人使用系爭土地云云置辯。然被告4 人迄並未就該死亡6 人之繼承人中，究係何人蓋章乙節舉證以實其說，已無從認定上開土地使用權證明書為真正。況且，縱令系爭土地之共有人多年來，無人出面質疑系爭建物占用之合法性，或係出於單純之沈默，或不知前開占用之情形，尚無從藉此反推系爭建物在系爭土地上之建築及使用，係經過系爭土地之全體共有人之同意。故被告4 人此部分所辯，亦不足採信。
⒊被告4 人並非以行使地上權之意思占用系爭土地：
按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例要旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。經查，被告4 人係以被告之祖先早已在系爭土地建物居住，於51年3 月15日更經由系爭土地之全體共有人出具土地使用權證明書，同意被告之祖父李貞在系爭土地上增改建，被告繼承系爭建物後，亦繼受李貞行使地上權之意思云云。然查，被告4 人未舉證證明系爭建物占用系爭土地之初，其祖先係以行使地上權之意思而占有。況且，李貞於51年間對於系爭建物之增改建，究係以借貸、租賃或其他意思占有系爭土地，亦無從以其提出之土地使用權同意書為斷。次查，參酌被告4 人提出土地使用同意書（卷三第125 頁），係記載被告李黃梅之夫（即其餘被告之父）為承租人，謝賜福、謝東燦為租讓人，內容並載○○○區○ ○段土地分租給東南街32至42號等6 戶，以及收付租金等語，足見被告4 人係以上開土地使用同意書，作為其被繼承人有持續向謝賜福及謝東燦等人繳納地租之情事，應堪認被告4 人之被繼承人係以向其所認分管契約土地管理人承租土地之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占用系爭土地，甚為顯然。此外，被告4 人復未舉證證明被告係以行使地上權之意思占有系爭土地，自難遽此認為係有權占用系爭土地。
（二）除被告李潔婷外，原告請求被告李崇維、李崇聖及李潔淑將占用部分之系爭建物拆除，被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第82
1 條分別定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。又按拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。
㈡經查，原告主張被告李潔婷與被告4 人共同居住使用系爭
建物之情，已為被告李潔婷所否認。參酌被告李潔婷於原告提起本件訴訟前，已遷出系爭建物而無設籍之情，有戶籍謄本在卷可稽（卷一第43頁）。嗣經本院囑託臺北市政府警察局南港分局查詢系爭建物之居住使用情形，該局亦表示被告李潔婷未居住使用系爭建物，有該局99年9 月14日北市警南分刑字第09931272700 號函在卷可佐（卷三第
117 頁），應堪認被告李潔婷於原告提起本件訴訟時，並無居住使用系爭建物之情形。因此，原告對被告李潔婷提起本件訴訟，並無理由。次查，原告及被告李崇維、李崇聖及李潔淑均為系爭土地之共有人，被告4 人占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭土地，並無正當權源，且被告李崇維、李崇聖及李潔淑因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，均如上述。從而，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，訴請被告李崇維、李崇聖及李潔淑將占用部分之系爭建物拆除，被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由。
㈢至於被告4 人另以：原告行使上開權利，係以損害被告等
人之都市更新權益為主要目的，且原告長時間未行使權利，已使被告產生正當信賴，應認原告之之請求權符合權利失效原則而消滅，不得再主張拆屋還地云云。然按民法第
148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。經查，被告4人既無權占用系爭土地，對於身為系爭土地共有人之原告而言，自屬所有權受有損害，則原告為保護己身利益而訴請拆屋還地，難認係以損害被告等人都市更新之權益為主要目的，尚不能以系爭土地正進行都市更新為由，而限制原告權利之行使。次按民法之時效制度，本為維持社會秩序與交易安全之安定而設，於時效完成後，民法第144 條第1 項規定債務人得拒絕給付，此為法律賦予之權利。惟為保護所有權之圓滿行使，已登記之不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107 號、164 號解釋可以參照）。因此，已登記之系爭土地之共有人即原告自得決定於何時主張上開請求權，以保護其所有權之圓滿行使，尚無從以長時間未行使權利之情形，認定原告已不行使其權利，或認為原告行使之權利有違背誠信原則及權利濫用之情形。被告4 人此部分所辯，亦不足採。
（三）反訴原告主張時效取得地上權之登記請求權並無理由：按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有，始足當之。經查，反訴原告李潔婷既於本訴辯稱未居住使用系爭建物，以及其餘反訴原告就占有系爭土地，亦未證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，均如上述，則反訴原告主張已因時效取得地上權之登記請求權，自屬無據。
六、綜上所述，（本訴部分）原告為系爭土地之共有人，被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑無權占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，而占用之系爭建物係由被告李崇維、李崇聖、李潔淑因繼承而取得事實上處分權。原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，訴請被告李崇維、李崇聖及李潔淑將占用部分之系爭建物拆除，被告李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體，為有理由。原告逾此部分所為之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。（反訴部分）因反訴原告李潔婷辯稱未居住使用系爭建物，以及其餘反訴原告就占有系爭土地，亦未證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，則反訴原告主張已因時效取得地上權之登記請求權，訴請確認對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權登記請求權存在，以及反訴被告應容忍反訴原告辦理上開地上權登記，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因反訴原告之訴駁回而失所附麗，應併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 蔡岳霖