臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第422號原 告 甲○○訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師被 告 乙○○○
丙○庚○○辛○○己○○戊○○兼訴訟代理人 丁○○上七人共同訴訟代理人 陳朝和律師
謝天仁律師複 代理 人 吳佩玲律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五三地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積九十六平方公尺）、同段五五三之三地號土地如附圖所示Ａ部分（面積三十一平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號三層樓建築物拆除，並自上開土地遷出後將土地返還予原告及共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款定有明文。
二、本件原告起訴請求拆屋還地（給付不當得利部分，於民國99年6 月15日撤回），僅列戊○○為被告，嗣因訴訟標的之建築物為被告戊○○與辛○○、丁○○、己○○、乙○○○、丙○、庚○○等人公同共有，必須合一確定，乃於99年1 月22日追加辛○○、丁○○、己○○、乙○○○、丙○、庚○○等人為被告，核其追加當事人，為法之所許，應准予追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落臺北市○○區○○段二小段（以下均同段）553 地號、553-3 地號土地之共有人，被告竟以其具事實處分權之門牌號碼臺北市○○區○○街○○號三層樓建築物（下稱系爭建物），無權占有553 地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積96平方公尺）及553-3 地號土地如附圖所示Ａ部分（面積31平方公尺），為此爰依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告拆屋還地，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：原告雖為553 地號、553-3 地號土地登記所有權人，但非真正所有權人。又系爭建物，乃被告之被繼承人黃李寶貝於51年間，經全部土地所有權人同意使用土地後興建。且553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、555-2 、555-
3 、555-4 地號8 筆土地，於40年、50年間係謝姓及黃姓2家共12人共有，當時所有共有人將之按東西南北分管使用，其中553 、553-3 地號土地由謝和興（後裔謝添福）、謝皇（後裔癸○○、壬○○）分管，並提供予被告被繼承人黃李寶貝在其上建築房屋使用，收取地租。另被告亦已因時效取得553 地號土地如附圖所示Ｂ部分及553-3 地號土地如附圖所示Ａ部分之地上權登記請求權。被告為黃李寶貝之繼承人，自非無權占有土地。且上開土地位於都市更新計劃區域，刻由東馬公司與各地主協調合建，因東馬公司將被告換得之坪數壓低，被告等不為同意，原告提起本件訴訟，旨在逼被告就範，其行使權利係以損害被告為主要目的，有違誠信原則等語置辯，故請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為553 、553-3 地號土地登記共有人之一，其應有部分為88分之1 ，被告亦係登記共有人，應有部分共96分之2 。
㈡如附圖所示，553 地號土地Ｂ部分（面積96平方公尺）及553-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺）上存有系爭建物。
㈢被告因就系爭建物有事實上處分權而占有使用Ａ、Ｂ部分。
四、本件爭執事項：㈠原告是否為553 、553-3 地號土地之所有權人？㈡被告使用A、B 部分是否具有正當權源？
⑴553 、553-3 地號土地是否存在分管契約？如有，Ａ、Ｂ
部分由何人分管？原告是否因分管契約，就Ａ、Ｂ部分喪失管理、使用收益權？被告與分管之人，是否成立租賃關係而非無權占有？⑵被告之被繼承人黃李寶貝於51年興建系爭建物時，是否獲
全體共有人同意？或原告或其被繼承人之繼承人全體同意？被告是否因此而非無權占有Ａ、Ｂ部分？原告是否因此不得依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定請求被告拆屋還地？⑶被告是否因時效取得地上權登記請求權而有權占有Ａ、Ｂ
部分？㈢553 、553-3 地號土地現是否由建商與地主商談都市更新之
合建？原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告拆屋還地，是否為權利濫用？是否違反誠信原則？
五、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第１項、第821 條分別定有明文。又未經共有人協定分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定參照）。㈡原告得以553 、553-3 地號土地共有人身分，對被告主張權利：
⑴查原告為553 、553-3 地號土地之共有人，此有土地登記
謄本在卷可稽（見本院卷第9 頁、第12頁），堪信為真實。
⑵被告雖辯稱：原告僅係登記所有權人，並非真正所有權人云云，惟按：
⒈土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所
有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力。第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所有權人尚未取得所有權（最高法院93年度台上字第1886號判決亦同此意旨）。
⒉原告既為553 、553-3 地號土地登記之共有人，依照前
開說明，被告辯稱原告並非真正之權利人，縱認屬實，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，原告仍非不得立於所有權人之地位，對被告主張權利，被告尚不得以原告未取得所有權加以對抗。
㈢被告無權占用553 地號土地Ｂ部分及553-3 地號土地Ａ部分：
⑴按原告以無權占有為原因，提起請求拆屋還地之訴，原告
就物為其所有及被告占有之事實已舉證證明者，被告以其非無權占有為抗辯時，應就其占有係有正當權源之事實主張及舉證。
⑵查原告得以553 、553-3 地號土地共有人身分對被告主張
權利，已詳如前述。而553 地號土地Ｂ部分（面積96平方公尺）及553-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺）上存有系爭建物，被告因就系爭建物有事實上處分權而占有使用Ａ、Ｂ部分，則為兩造不爭執，並經本院會同地政機關至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各
1 份附卷可查，亦堪認定。依照前開說明，被告應就其占有Ａ、Ｂ部分係有正當權源之事實為主張並舉證。
⑶上開土地共有人間並無分管契約：
⒈本件被告辯稱553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、
555-2 、555-3 、555-4 地號8 筆土地，於40年、50年間乃係謝姓及黃姓2 家共12人共有，當時之所有共有人將共有之8 筆土地，按東西南北分管使用，其中553 、553-3 地號土地由謝和興（後裔謝添福）、謝皇（後裔癸○○、壬○○）分管，供被告被繼承人黃李寶貝建築房屋使用，收取地租云云（見本院卷第308 頁），乃係以其等提出之地租收據、土地使用同意書等影本為證（見本院卷第131 至第137 頁），並引用證人癸○○於本院審理時證稱：553 、553-3 地號土地是祖先所留，有口頭說一人分一區來使用等語為據（見本院卷99年5 月25日筆錄第7 頁），然查：
①觀諸被告前開抗辯，與其先前所辯：前開8 筆土地與
鄰近529 、530 、531 、531-2 地號土地共10餘筆土地，係由謝、黃兩姓祖先所共有，當時將共有土地按東西南北分管收租云云（見本院卷第125 頁），就列入分管契約之土地筆數，顯然前後陳述並非一致，所辯是否真實，已有疑慮。
②觀諸被告前開抗辯，並未明確指出分管契約成立之時
間及整體內容，而553-3 地號土地分割自553 地號土地，553 地號土地於土地重測前則為南港三重埔段616-4 地號土地，此筆土地在40年、50年間，依土地登記簿之登載，為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等12人共有（見本院卷第114 頁），此12人應即為被告所稱作成分管協議之共有人12人。但其中登記之共有人謝元，已於昭和18年即民國32年1 月13日即死亡（見本院卷第117 頁正面）、謝扁則於大正12年即民國12年6 月14日已死亡（見本院卷第81-17 頁）、黃浩於昭和5 年即民國19年9 月6 日死亡（見本院卷第117 頁反面）、黃連飄於昭和14年即民國28年10月
5 日死亡（見本院卷第118 頁正面）、黃金溪於37年
7 月23日死亡（見本院卷第119 頁反面），前開共有人顯然不可能於40年、50年間復活，就上開土地為分管之協議，足認被告所辯分管契約一節，應與實情不符。
③觀諸證人癸○○之證述，亦未明確指出從事口頭約定
之人、時及約定之具體內容為何？無從知悉是否確係上開土地之全體共有人就上開8 筆土地之使用、收益，訂立分管特約，亦難認確有被告所指之分管契約存在。
⒉被告又辯稱：被告之被繼承人黃李寶貝於興建系爭建物
前，553 、553-3 地號土地上已有杜金塗等人所建之房屋存在，其後始由黃李寶貝購得房屋，並加以增改建，迄今已近60年，其他共有人不可能不知土地上有房屋一事，然始終均未異議，可見有分管約定存在云云。然土地遭無權占用建屋，共有人經年未主張權利者，尚非違反常情，亦不少見，實不得僅以土地經長期使用，知之而未曾異議，即認必有分管契約存在。
⒊被告又辯稱，上開土地已有默示之分管契約云云。惟按
共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，歷有年所，亦非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然據此認定分管契約存在，須以共有人間已實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，不為干涉為前提。倘無從依土地、使用、收益之現況，獲知實際劃定使用範圍之狀況，亦無從據以推知分管契約內容之大略梗概，即不能以共有人已就共有土地之一隅為占有、使用、收益，未經他共有人干涉，即率認有分管契約存在。而本件無論依被告所辯之事實，或依證人癸○○之證述，均無從獲知共有人確有實際劃定各自使用之範圍及分管契約之大略梗概（包括何共有人使用何特定區域？是否全體共有人均有特定使用之區域，如某共有人無特定使用區域時，如何受補償，數筆土地訂立分管特約，各筆土地之共有人是否同一等），自無從推知共有人間確有實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，不為干涉之情事，更無從據以認定確有分管契約之存在。
⒋至被告另聲請通知證人壬○○到庭證實分管契約存在云
云，因證人壬○○已經本院依被告陳報之地址通知，但未到庭（見本院卷第304 頁），且壬○○與癸○○共同向被告之被繼承人黃李寶貝收租，其所知應難出證人癸○○之右，且依被告所辯存在分管契約之土地使用現況，無從獲知共有人間之分區使用情事，而被告所辯分管契約內容更非具體明確，所辯於40年、50年間參與分管協議之所謂共有人12人，於當時又多已死亡，故已無再通知證人壬○○到庭證實被告所辯不明確之分管事實之必要，附此敘明。
⑷原告或其被繼承人或被繼承人之被繼承人，未曾同意被告或被告之被繼承人使用Ａ、Ｂ部分：
⒈查系爭建物為被告之被繼承人黃李寶貝於51年間申請興
建，並取得蓋有謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興印文土地使用權證明書，此經本院調取臺北市建築管理處51建（縣港）00293 號建造執照（65使2150號）資料卷宗核閱屬實（影本見本院卷第237 頁至第238 頁）。惟謝元（昭和18年即民國32年1 月13日死亡，見本院卷第
117 頁正面）、謝扁（大正12年即民國12年6 月14日死亡，見本院卷第81-17 頁）、黃浩（昭和5 年即民國19年9 月6 日死亡，本院卷第117 頁反面）、黃連飄（昭和14年即民國28年10月5 日死亡，見本院卷第118 頁正面）、謝萬子（46年3 月1 日死亡，見本院卷第119 頁正面）、黃金溪（37年7 月23日死亡，見本院卷第119頁反面）人等…，於前開土地使用權證明書所列書立日期即51年3 月15日前早已死亡，該土地使用同意書顯係偽造，不能據以認定被告之被繼承人黃李寶貝經謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等人同意而使用553-3 地號土地Ａ部分及553 地號土地Ｂ部分建築系爭建物。
⒉被告復辯稱：前開土地使用權同意書書立時，謝元、謝
扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6 人雖已死亡，但其繼承人持被繼承人之印章蓋於土地使用權同意書上，即有提供被告之被繼承人黃李寶貝使用土地之意思，當時若未徵得共有人同意，被告之被繼承人黃李寶貝豈敢貿然在共有人左近興建樓房云云。然被告就土地使用同意書係由謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪之繼承人持渠等被繼承人之印章蓋印等有利於己之事實，未能舉證以實其說，不能遽信。而被告之被繼承人公然在553 、553-3 地號土地上建築樓房，尚不能推知必得當時共有人全體同意，否則土地遭他人無權占用公然建築房屋時，若均遭推定所有權人同意他人使用土地，豈符事理之平？⑶被告就上開土地無地上權登記請求權：
⒈按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。
⒉本件被告之被繼承人黃李寶貝，於51年興建系爭建物，
向建管機關申請時，係提出土地登記之共有人12人出具之土地使用權同意書，嗣並有持續向癸○○及壬○○等人繳納地租之情事，黃李寶貝更係土地之共有人之一，足認黃李寶貝應係以向其所認分管契約土地管理人承租土地之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有Ａ、Ｂ部分，甚為顯然。此外，被告復未舉證證明被告係以行使地上權之意思占有Ａ、Ｂ部分，依照前開說明，難認被告已因時效取得Ａ、Ｂ部分之地上權登記請求權。
⒊且按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求
權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，此經最高法院69年度第5 次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經最高法院80年度第2 次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判而言，並無推翻最高法院69年度第5 次民事庭會議決議內容之意。
⒋本件被告在起訴前，仍未向地政機關申請為地上權位置
之測量，更未完成登記，此為被告所自承（見本院卷第
134 頁），依照前開說明，縱認被告就Ａ、Ｂ部分，已因時效取得地上權之登記請求權，亦不能以地上權人之地位，對原告主張非無權占有系爭土地。
㈣原告依民法第821 條、第767 條第１項前段、中段規定，請求被告拆屋還地，並非權利濫用，亦難認違反誠信原則：
⑴按民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人
為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。
⑵本件被告無權占有553-3 地號土地Ａ部分及553 地號土地
Ｂ部分，已如前述。原告為共有人，依民法第821 條、第
767 條第1 項前段及中段，請求被告拆屋還地，雖足以使被告喪失利益（因553 、553-3 地號土地係位於都市更新計劃地區，刻依都市更新條例，向台北市政府送件申請都市更新，此利益可能轉換為被告依都市更新計劃所得以獲取之權利變換價值，參見都市更新條例第41條、第32條）。然被告喪失或減損其權利變換價值，正足以使其他共有人因此提升與被告損失總額相同之權利變換價值，所生之結果實係同額權利，於權利人間依法之調整與變動，難認原告行使權利，係以損害被告為主要目的，被告辯稱原告行使權利違反誠實信用原則，為權利濫用，尚非可採。
六、綜上所述，原告為553 、553-3 地號土地之共有人，而被告無權占有553 地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積96平方公尺）及553-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺），原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段，聲明求為判決如
主文第1 項所示，尚非權利濫用，亦未違反誠原則，從而，原告之請求，於依法核無不合，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 周群翔以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 游育慈