臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第73號原 告 丑○○訴訟代理人 子○○被 告 乙○○
丁○○○甲○○丙○○地○○天○辛○○庚○○ａ○○ｃ○未○○ｂ○○Ｖ○○Ｎ○○Ｐ○○Ｊ○○上三人共同訴訟代理人 辰○○被 告 Ｉ○○
Ｒ○○Ａ○○Ｔ○○
樓Ｓ○○Ｙ○○Ｑ○○壬○○癸○○Ｍ○○○上 一 人訴訟代理人 Ｘ○○
樓被 告 Ｗ○○○
Ｕ○○ｄ○○申○○○巳○○午○○
1亥○○戌○○戊○酉○○
12號2樓Ｆ○○Ｇ○○卯○○己○○○Ｃ○○寅○○Ｅ○○
樓Ｄ○○宇○○宙○○黃○○
下一層Ｈ○○○玄○○Ｚ○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於99年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段七十地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺）拆除，並將前揭占用之土地返還給原告及其他土地共有人全體。
被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段七十地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖所示甲、乙、丙部分（面積160.65平方公尺）拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人全體。
被告ａ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段七十地號如附圖所示丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人全體。
被告ｃ○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段七十地號土地上如附圖所示戊部分（面積80.04 平方公尺）拆除，並將占用之土地返還給原告及其他土地共有人全體。
被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺）房屋遷離。
被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖乙、丙所示（面積77. 86平方公尺）之房屋遷出。
被告地○○、天○、庚○○、辛○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖甲所示之房屋（面積82.79 平方公尺）遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○連帶負擔百分之十六；被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○連帶負擔百分之四十八；被告ａ○○負擔百分之十二；被告ｃ○負擔百分之二十四。
本判決第一項、第五項於原告以新臺幣壹佰柒拾捌萬元為被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○、Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○供擔保後得假執行，但上開被告如以新臺幣伍佰叁拾叁萬陸仟壹佰捌拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項、第六項、第七項於原告以新臺幣伍佰叁拾叁萬元為被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○、乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○供擔保後，得假執行；但上開被告如以新臺幣壹仟伍佰玖拾捌萬肆仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰叁拾玖萬元為被告ａ○○供擔保後，得假執行，被告ａ○○以新臺幣肆佰壹拾陸萬陸仟零陸拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳佰陸拾陸萬元為被告ｃ○供擔保後，得假執行，被告ｃ○以新臺幣柒佰玖拾陸萬叁仟玖佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：2.請求之基礎事實同一者。
3.擴張或減縮應受判決事項之聲明者。5.該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款、第5款、第2項及第262 條分別定有明文。
二、㈠原告原起訴主張被告乙○○、地○○、天○、ａ○○、ｃ○、未○○、ｂ○○等人應拆除坐落臺北市○○區○○段二小段70地號土地（以下簡稱系爭土地）上搭建之臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋（以下簡稱系爭16號房屋）並將占用土地返還原告及其他共有人全體。㈡於民國98年3 月9 日追加被告Ｖ○○、呂嬌、Ｉ○○、Ｒ○○等人，變更聲明為
1.Ｖ○○、呂嬌、Ｉ○○應將其搭建臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋（以下簡稱系爭14號房屋）拆除。2.被告Ｒ○○應將其搭建系爭16號房屋拆除。3.被告ａ○○應將其搭建系爭16號房屋拆除。4.被告ｃ○應將其搭建系爭16號房屋拆除。5.被告乙○○、地○○、天○、未○○、ｂ○○應自系爭16號房屋遷出。6.被告乙○○、地○○、天○、未○○、ｂ○○、Ｖ○○、呂嬌、Ｉ○○、Ｒ○○應共同將占用系爭土地返還原告與其他共有人。被告Ｖ○○應將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。被告ｃ○、ａ○○、乙○○、地○○、天○、未○○、ｂ○○應將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。㈢於98年4 月16日更正聲明為：1.Ｖ○○、Ｎ○○、Ｉ○○應將坐落於系爭土地上系爭14號房屋拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人。2.被告Ｒ○○應將坐落於系爭土地上系爭16號房屋拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人。3.被告ａ○○應將坐落於系爭土地所搭建之系爭16號房屋拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人。4.被告ｃ○應將坐落系爭土地上其搭建系爭16號房屋拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人。5.被告乙○○、地○○、天○、未○○、ｂ○○應將第二項占用系爭土地返還原告與其他共有人。㈣於98年11月10日更正聲明為：1.Ｖ○○、Ｎ○○、Ｉ○○應將坐落於系爭土地上系爭14號房屋如附圖己A 部分（面積53.63 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人。2.被告Ｒ○○應將坐落系爭土地上系爭16號房屋房屋如附圖甲、乙、丙部分（面積160.65平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人。3.被告ａ○○應將坐落於系爭土地上所搭建之附圖丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。4.被告ｃ○應將坐落於系爭土地上其搭建如附圖所示戊之房屋（面積80.04 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。5.被告乙○○應自系爭房屋16號如附圖乙、丙所示之房屋（面積77.86 平方公尺）遷出，並將該房屋坐落之土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。6.被告地○○、天○應自系爭16號房屋如附圖甲所示之房屋（面積82.79 平方公尺）遷出，並將該房屋坐落之土地土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。7.被告未○○、ｂ○○應將戶籍遷出市○○區○○○路○○巷○○號。㈤、於98年12月22日追加被告更正聲明為：1.Ａ○○、Ｔ○○、Ｙ○○、Ｑ○○（聲明欄誤載為陳美麗，惟依據當事人欄記載為Ｑ○○，繼承系統表及戶籍謄本資料記載為Ｑ○○）、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○（聲明欄誤載為陳久長，惟依據當事人欄記載為Ｉ○○，繼承系統表及戶籍謄本資料記載為Ｉ○○）應將坐落於系爭土地上系爭14號房屋如附圖己A 部分（面積53.63 平方公尺）拆除，並將前述占用前揭地號土地返還給原告及其他土地共有人全體。2.被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○應將坐落於系爭土地上系爭16號房屋如附圖甲、乙、丙部分（面積160. 65 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體。被告ａ○○應將坐落於系爭土地所搭建之附圖丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。4.被告ｃ○應將坐落於系爭土地上其搭建如附圖所示戊之房屋（面積80.04 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。5.被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｏ○○應自系爭14號房屋如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺），並將房屋坐落系爭土地如附圖己A 所示部分返還土地返還給原告及其他土地共有人全體。
6.被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○應自系爭16號房屋如附圖乙、丙所示（面積77.86 平方公尺）之房屋遷出，並將該房屋坐落系爭土地如附圖乙、丙所示部分（面積77.8
6 平方公尺）土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。7.被告地○○、天○、庚○○、辛○○應自系爭16號房屋房屋如附圖甲所示之部分（面積82.79 平方公尺）遷出，並將房屋坐落之系爭土地如附圖甲所示部分（面積82.79 平方公尺）土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○ 號。8.被告未○○、ｂ○○應將戶籍遷出市○○區○○○路○○巷○○號。㈥、99年3 月3 日撤回被告Ｌ○○、Ｋ○○、Ｏ○○部分。㈦、99年4 月1 日追加被告宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○等人，更正聲明如下所述。原告多次變更訴之聲明、追加被告、撤回被告，其主張基礎事實同一、訴之聲明擴張減縮，且追加有合一確定必要之被告，依前開規定，應屬合法。
三、被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○、戊○、酉○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○、ａ○○、ｃ○、Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○、丁○○○、甲○○、地○○、天○、庚○○、辛○○、未○○、ｂ○○經合法送達未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告為系爭土地之共有人之一，系爭14號房屋為陳正明所興建，陳正明於39年11月11日死亡，其繼承人有陳萬水，陳氏秀鸞（即何陳秀鸞）、陳吳慎，而陳萬水於61年4 月23日死亡，繼承人有Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○，而陳氏秀鸞於74年1 月6 日死亡，繼承人有壬○○、癸○○、Ｍ○○○；陳吳慎於40年4 月2 日死亡，繼承人有陳開長、Ｖ○○、Ｉ○○，而陳開長於75年6 月7 日死亡，繼承人有Ｐ○○、Ｊ○○、Ｎ○○，是系爭14號房屋為被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｎ○○、Ｖ○○、Ｉ○○等人繼承。系爭16號房屋為陳正如所興建，陳正如於44年1 月26日死亡，其繼承人有Ｒ○○、陳氏娘、陳氏阿流即曹阿流，陳氏娘於59年3 月8 日死亡，其繼承人有陳金旺即林金旺、戊○、Ｂ○○、林火炎、酉○○，林火炎於71年2 月18日死亡，林金旺於97年1 月30日死亡，繼承人有申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○；Ｂ○○於95年12月26日死亡，繼承人有宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○；陳氏阿流於67年8 月7 日死亡，繼承人有Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○，是系爭16號房屋為被告Ｒ○○、戊○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、王曹幼鍛、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○等人繼承。系爭14號房屋占用系爭土地如附圖所示己A 部分、系爭16號房屋占用系爭土地如附圖所示甲乙丙部分，未經土地共有人同意，擅自在原告及其他共有人之土地上興建房屋做為住家使用，無權占用系爭土地，而被告ａ○○、ｃ○亦未經原告等土地共有人同意，擅自在系爭土地上搭建如附圖所示
丁、戊之地上物，侵害原告所有權，依民法第767 條、第82
1 條規定，請求被告等拆除房屋及地上物並返還占用土地給原告及共有人全體。被告Ｗ○○○為Ｖ○○之配偶、Ｕ○○為被告Ｖ○○成年之子、ｄ○○為被告Ｕ○○之配偶，亦居住占用系爭土地上之系爭14號房屋，侵害原告所有權，請求遷出及返還土地。被告乙○○、丁○○○為乙○○之配偶、被告甲○○、丙○○為乙○○已成年之子女，被告乙○○向Ｒ○○承租系爭16號房屋如附圖乙、丙部分，並與被告丁○○○、甲○○、丙○○居住使用，設籍於此被告地○○向Ｒ○○承租如附圖所示甲部分，與其母被告天○、已成年子女庚○○、辛○○、共同居住設籍在系爭16號房屋，均侵害原告所有權，且與Ｒ○○間之租賃關係無法對抗原告，原告請求被告乙○○4 人、地○○4 人遷出並返還土地給原告及共有人全體。未○○、ｂ○○設籍於系爭16號房屋，亦侵害原告之所有權，原告請求遷出戶籍。
㈡、聲明：
1.Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖己A 部分（面積53.63平方公尺）拆除，並將前述占用前揭地號土地返還給原告及其他土地共有人全體。
2.被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖甲、乙、丙部分（面積160. 65 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體。
3.被告ａ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號所搭建之附圖丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。
4.被告ｃ○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上其搭建如附圖所示戊之房屋（面積80.04 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。
5.被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○應自臺北市○○○路○○巷○○號如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺）房屋遷離，並將房屋坐落之臺北市○○區○○段二小段70地號如附圖己
A 所示部分返還土地返還給原告及其他土地共有人全體。
6.被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖乙、丙所示（面積77. 86平方公尺）之房屋遷出，並將該房屋坐落之臺北市○○區○○段二小段70地號如附圖乙、丙所示部分（面積77.86 平方公尺）土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。
7.被告地○○、天○、庚○○、辛○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖甲所示房屋（面積82.79 平方公尺）遷出，並將房屋坐落之臺北市○○區○○段二小段70地號如附圖甲所示部分（面積82.79 平方公尺）土地返還給原告及其他共有人，並將戶籍遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號。
8.被告未○○、ｂ○○應將戶籍遷出市○○區○○○路○○巷○○號。
9.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告Ｖ○○、Ｎ○○、Ｉ○○、Ｒ○○、乙○○、丙○○、甲○○、宇○○、壬○○、何陳照子、地○○等人辯稱：
㈠、Ｖ○○、Ｉ○○辯稱：14號房屋為伊祖父所興建，伊主張有地上權，土地稅金都是伊等再繳納，如果要伊搬家，原告必須給付搬遷費用或安排伊的住所。
Ｎ○○辯稱：當是是原告祖先有借貸往來關係，所以才可以居住，有幫地主繳納稅金，主張有地上權。
㈡、Ｒ○○辯稱：16號房屋為伊父親所興建，從日據時代即有，占用很久了，與原告祖先間有借貸關係，有幫原告等地主繳納租金。
㈢、乙○○、丙○○、甲○○辯稱：伊是向Ｒ○○租賃房屋，不知道Ｒ○○不是地主，原告與Ｒ○○間之糾紛，不應向伊等主張，伊有修繕房屋應該給付補償費用。
㈣、地○○辯稱伊是向Ｒ○○租賃房屋，有修繕，如果搬遷，原告應該補償費用。
㈤、宇○○辯稱Ｂ○○自小即被曹家收養，已非繼承人，與伊等無關。
㈥、被告壬○○辯稱：伊不住在那裡，不知道這件事。
㈦、被告何陳照子辯稱：不知道這件事。
㈧、聲明：駁回原告之訴。
三、其餘被告未到庭陳述亦未提出任何書狀說明。
四、不爭執事項：
㈠、原告為系爭土地之共有人之一（本院卷一第10頁以下）。
㈡、本院於98 年5月5 日至現場履勘，囑託臺北市士林地政事務所繪製測量成果圖，附圖所示甲、乙、丙部分分別占用系爭土地82.79 、33.44 、44.42 平方公尺，附圖甲、乙、丙所示之系爭16號房屋Ｒ○○表示為其所有，為日據時代搭蓋之土角厝，甲部分出租給地○○，現由地○○、天○居住其內。附圖乙、丙部分，出租給乙○○，現與配偶、子女居住其內，並經營小吃攤生意。附圖所示丁部分，占用系爭土地面積為41.87 平方公尺，被告Ｒ○○表示並非16號房屋之範圍，原本為菜園，現以木材鐵皮搭建，為ａ○○所搭建。附圖戊部分為磚造建物，占用系爭土地80.04 平方公尺，原告訴訟代理人表示為被告ｃ○搭建。系爭14號房屋為日據時代建造，為土角厝，因部分坍塌，嗣後以磚造修補，為被告Ｖ○○與兒子、媳婦、孫子共住，附圖己A 部分占用系爭土地面積53.63 平方公尺。此有本院勘驗筆錄（本卷一第113 頁以下）及臺北市士林地政事務所98年10月23日北市士地二字第09831787700 號函及複丈成果圖（本院卷一第127 頁）在卷可按。
㈢、地○○、天○與地○○已成年之女兒庚○○、辛○○均設籍於臺北市○○區○○○路○○巷○○號（本院卷一第33頁以下）。
㈣、乙○○、乙○○之配偶丁○○○、已成年之子女丙○○、甲○○共同居住於附圖所示乙、丙部分之房屋，戶籍為臺北市○○區○○○路○○巷○○號（本院卷一第31頁以下）。
㈤、ａ○○、ｃ○、未○○、ｂ○○均設籍於臺北市○○區○○○路○○巷○○號（本院卷一第35頁以下）
五、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭14號房屋為陳正明所興建，系爭16號房屋為陳正如所興建，為到庭之被告所不爭，陳正明於39年11月11日死亡，其繼承人有配偶陳曾妙仔，子女陳萬水、陳氏秀鸞、陳吳慎，而陳曾妙仔於43年6 月8 日死亡，陳萬水於61年4月23日死亡，繼承人有配偶Ａ○○、子女Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○，而陳氏秀鸞於74年1 月6 日死亡，繼承人有子女壬○○、癸○○、Ｍ○○○；陳吳慎於40年4 月2 日死亡，繼承人有子女陳開長、Ｖ○○、Ｉ○○，而陳開長於75年6 月7 日死亡，繼承人有配偶Ｎ○○、子女Ｐ○○、Ｊ○○，是系爭14號房屋為被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｎ○○、Ｖ○○、Ｉ○○等人繼承而公同共有。陳正如於44年1 月26日死亡，其繼承人有配偶陳何阿彩、子女Ｒ○○、陳氏娘、陳氏阿流即曹阿流，陳何阿彩於48年12月26日死亡，陳氏娘於59年3 月8 日死亡，其繼承人有配偶林火炎，子女陳金旺即林金旺、戊○、酉○○，林火炎於71年2 月18日死亡，林金旺於97年1 月30日死亡，繼承人有申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○；陳氏阿流於67年8 月
7 日死亡，繼承人有Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○，是系爭16號房屋為被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○等人繼承而公同共有，有戶籍謄本在卷可按（本院卷二第16頁以下）。至於Ｂ○○自幼已出養，經被告宇○○到庭陳稱，並有戶籍謄本可參（見本院卷二第33頁、卷三第141 頁），是非陳氏娘之繼承人，原告有所誤認，是Ｂ○○既非陳氏娘之繼承人，Ｂ○○之繼承人宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○當非系爭16號房屋之公同共有人。
㈡、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767 條第1 項、民事訴訟法第27
7 條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決參照）。查，原告主張系爭土地伊為共有人之一，被告Ｖ○○等13人繼承之系爭14號房屋、被告Ｒ○○等16人繼承之系爭16號房屋、被告ａ○○、被告ｃ○所搭建之地上物無權占有系爭土地，分別如附圖所示己A 、甲乙
丙、丁、戊部分，被告地○○等4 人占用附圖所示甲部分、被告乙○○4 等人占用附圖乙、丙部分等語，被告等對其所有之系爭建物占用系爭土地之事實並不爭執，僅以其非無權占有為抗辯，是依前開說明，系爭土地雖登記為原告所有，被告等則應就其主張對系爭土地有合法占有權源一節，負舉證責任。
㈢、按以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人之未登記不動產者，得請求登記為所有人；以行使地上權之意思，10年間公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人，以登記土地亦得時效取得地上權，民法第772 條、第769 條、第77
0 條定有明文。因此，主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物，或竹木而使用其土地10年或20年以上之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。又因行使地上權之意思依民法第94
4 條第1 項之規定，不在推定之列，則主張依時效取得地上權之占有人自須負證明之責，而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思，或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或出於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院90年度台上字第1434號、91年度台上字第949 號、91年度台上字第2225號判決意旨參照）土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之申請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之申請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院88年度台聲字第203 號裁定參照）。準此，被告主張時效取得地上權，除應具備時效取得地上權之要件外，並須於訴訟前即向地政機關為申請，法院方就被告是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認。被告Ｖ○○、Ｎ○○等辯稱：伊等占用系爭土地多年主張有地上權，故伊等非無權占有云云，原告否認被告等為有權占用，揆諸前開說明，自應就其主張已依時效取得請求登記為地上權人之有利於己之事實負證明之責。經查：被告Ｖ○○未舉證證明其於原告提起本件訴訟前，已向地政機關為地上權登記之申請，並經地政機關受理，自無庸就被告等是否具備時效取得地上權之要件為實體上之調查。且縱認其因地上權取得時效完成，得主張其時效利益，依前開說明，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，尚不能本於地上權之法律關係，向原告主張非無權占有，則被告Ｖ○○抗辯其占有系爭土地有地上權而非無權占有等語，難認有據。更何況，系爭14號房屋未經分割繼承，並非Ｖ○○一人所有，而其餘繼承人均未居住該址，是否符合和平公然繼續占用系爭土地，以及是否均有有行使地上權之意、地上權人之主體為何人，被告Ｖ○○均未提出說明及證明，被告Ｖ○○、Ｎ○○抗辯其時效取得地上權，乏其依據。又被告Ｉ○○、Ｎ○○辯稱先前得原告祖先同意而得使用系爭土地，其提出稅金收據，無法看出係由被告或其祖先代為繳納稅金，是未提出任何證明為有權占用，其等辯稱均不足取。原告依據前開規定，請求被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○應將坐落於系爭土地上系爭14號房屋如附圖己A 部分（面積53.63 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人全體，即屬有據。
㈣、被告Ｒ○○辯稱其父與原告之祖先間有借貸關係，經原告爭執，被告均未提出任何證據以實其說，僅以占用時間甚長，其提出稅金收據，亦難逕自認定必有借貸關係，被告無法證明為有權占用，其辯稱並不可信。原告依據前開規定請求被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○應將坐落於系爭土地上系爭16號房屋如附圖甲、乙、丙部分（面積160. 65 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用土地返還給原告及其他土地共有人全體，洵屬有理。
㈤、ａ○○、ｃ○均未到庭陳述或提出書狀證明渠等為有權占用，是原告請求被告ａ○○應將坐落於系爭土地上如附圖所示丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將前述房屋占用前揭土地返還給原告及其他土地共有人全體；被告ｃ○應將系爭土地上如附圖所示戊部分（面積80.04 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人全體，洵屬有據。
㈥、按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298 號判決參照）。被告Ｗ○○○為被告Ｖ○○之配偶，被告Ｕ○○為Ｖ○○成年之子、ｄ○○為被告Ｕ○○之配偶，與Ｖ○○共同居住於系爭14號房屋內，為成年之人，並非受Ｖ○○指示而占有，被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○未提出任何有權占用之證明，是原告請求被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○應自系爭14號房屋如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺）房屋遷離，應屬有據。惟占用系爭土地為系爭14號房屋，被告Ｗ○○○3 人並非該房屋之所有權人或是事實管理處分權人，無權拆除房屋後返還土地，是原告請求被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○返還土地返還給原告及其他土地共有人全體，即屬無理。
㈦、被告乙○○、地○○等人雖與Ｒ○○間有租賃關係，然債權關係，僅得對債之相對人Ｒ○○主張，不得以此對抗原告，又縱使乙○○、地○○對系爭16號房屋支付修繕費用，然房屋與土地分屬不同不動產，原告並不因被告乙○○、地○○等人在坐落系爭土地上之房屋修繕，進而取得房屋所有權或獲得任何利益，此部分支出自與占用人得請求償還之費用有間。被告乙○○、地○○等人以對Ｒ○○間租賃契約關係對原告抗辯，並無可採。原告請求如附圖所示甲、乙、丙部分之系爭16號房屋拆除並請求返還土地，一併請求現占用人乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○自附圖所示乙、丙部分遷出，被告地○○、天○、庚○○、辛○○自附圖所示甲部分遷出，即屬有據，至於實際占用系爭土地為系爭16號房屋，被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○並非房屋之所有權人或事實上管理處分權人，無權拆除房屋後返還土地，是原告請求被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○返還土地，亦屬無據。
㈧、被告ａ○○、ｃ○、乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○、未○○、ｂ○○等人雖設籍於臺北市○○區○○○路○○巷○○號，然單純設立戶籍於系爭16號房屋，並無妨害原告對於系爭土地所有權之使用收益權能或造成何等侵害，原告訴請被告等辦理遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號戶籍，並無理由，該部分請求應予駁回。
六、原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告Ａ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｑ○○、壬○○、癸○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｖ○○、Ｉ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖己A 部分（面積53.63 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人全體；被告Ｒ○○、申○○○、午○○、巳○○、林淑慧、戌○○、酉○○、戊○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、己○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｅ○○、Ｄ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖甲、乙、丙部分（面積160. 65 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人全體；被告ａ○○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號如附圖所示丁部分（面積41.87 平方公尺）拆除，並將占用土地返還給原告及其他土地共有人全體；被告ｃ○應將坐落於臺北市○○區○○段二小段70地號土地上如附圖所示戊部分（面積80.04 平方公尺）拆除，並將前述占用土地返還給原告及其他土地共有人全體；被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○應自臺北市○○區○○○路○○巷○○號如附圖所示己A 部分（面積53.63 平方公尺）房屋遷離；被告乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○自臺北市○○區○○○路○○巷○○號房屋如附圖所示乙、丙部分遷出，被告地○○、天○、庚○○、辛○○自附圖所示甲部分遷出，為有理由，均應准許。至於請求被告宇○○、宙○○、黃○○、Ｈ○○○、玄○○、Ｚ○○拆除系爭16號房屋返還土地及被告Ｗ○○○、Ｕ○○、ｄ○○、乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○返還土地部分；被告ａ○○、ｃ○、乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、地○○、天○、庚○○、辛○○、未○○、ｂ○○等人戶籍應遷出臺北市○○區○○○路○○巷○○號，均屬無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，分別依聲請及職權宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別命供相當擔保後予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均不影響於本件之判斷，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條、第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 林玫熹