臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第92號原 告 甲○○訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 告 張逸驊即張素英）
乙○戊○○共 同訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國98年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。原告原起訴請求被告張逸驊（即張素英）應將如附表所示房屋及坐落土地（以下簡稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告，嗣於本件訴訟繫屬中，被告張逸驊將系爭不動產設定最高限額抵押權予追加被告戊○○，並將系爭房地以信託為原因移轉所有權登記予被告戊○○，因而追加對被告戊○○起訴，並以被告張逸驊與被告戊○○間之信託契約及抵押權契約均為通謀虛偽意思表示，主張依據依民法第72條及87條第1 項規定，其等之信託契約及抵押權契約應為無效，併依據民法第242 條規定代位張逸驊行使民法第113 條之規定，請求被告戊○○回復原狀，而追加先位聲明：「被告張逸驊與被告戊○○間於民國98年
1 月22日以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷。被告張逸驊與被告戊○○間於98年1 月21日就附表所示不動產所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。」。原告另主張依據信託法第6 條規定及民法第242 條第
1 項、第2 項規定，追加備位聲明：「被告張逸驊與被告戊○○間於98年1 月21日所訂立之信託契約及於98年1 月22日以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。上開98年1 月22日以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷。被告張逸驊與追加被告戊○○間於民國98年1 月21日就附表所示不動產所訂立之最高限額抵押權設定契約及於98年1 月21日就附表所示不動產所為之最高限額抵押權設定行為，均應予撤銷」。原告上開所為訴之追加係因情事變更，為達原起訴之目的所為，依據首揭法條所示，與法並無不合，自允許其追加。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項定有明文。原告原起訴請求被告張逸驊、乙○、戊○○應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空交還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣（下同）4萬6594元，暨自各翌月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於98年9 月14日言詞辯論期日當庭撤回上開起訴，經被告同意，並記載於筆錄，業生撤回之效力，本院自毋庸就此部分之訴為審理，附此敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告前於95年5 月1 日，經由訴外人己○○之介紹及信義房屋之仲介，以2360萬元之價格，向訴外人吳高逸買受如附表所示之房屋及坐落土地，並簽訂不動產買賣合約書（以下簡稱系爭買賣契約），原告預定貸款金額為1900萬元，但原告曾有退票紀錄，債信不良，無法順利辦理足額房貸，原告因而尋求好友己○○之幫忙 (原告夫妻與己○○係十餘年之好友，過往曾出借名義予己○○買土地及開設公司，情誼匪淺)， 己○○乃建議將系爭房地借名登記於被告張逸驊 (原名張素英)名 下，由被告張逸驊出面辦理房屋貸款。原告經被告張逸驊同意，借用被告張逸驊之名義，將系爭房屋登記在被告張逸驊名下，並在系爭買賣契約第7 頁中註記補充協議，載明改以「張素英」為系爭房屋登記名義人。系爭房地之實際權利人為原告，故土地及建物所有權狀正本係由原告保管、系爭房地定金5 萬元、代書費規費3 萬元、仲介服務費第一次款16萬元、仲介費尾款7 萬6 千元、簽約用印款225 萬元、交屋尾款140 萬元、訴訟和解剩餘尾款250 萬元，全係由原告繳付予出賣人吳高逸、以被告張逸驊名義申辦之房屋貸款利息，迄今二年多達1,204,416 元之利息亦全由原告按月繳納，相關收據正本均在原告持有中。系爭房地與出賣人吳高逸發生購屋糾紛，前經出賣人吳高逸於95年間訴請原告及被告張逸驊給付剩餘屋款，歷經法院二年餘之審理後，經台灣士林地方法院於97年8 月間以95年度訴字第1296號判決原告及被告張逸驊敗訴後，亦由原告於97年9 月24日給付剩餘尾款250 萬元後，與訴外人吳高逸達成和解，由出賣人及代書黃因鶯於同日點交系爭房屋及交付房地所有權狀。
（二）原告嗣請求被告張逸驊將系爭房地所有權移轉登記予原告，被告張逸驊拒絕，並將系爭房屋換鎖後，出租予被告乙○，且於原告起訴後將系爭房地辦理信託登記及抵押權登記予被告戊○○，原告先位之訴依據民法第87條第1 項、第72條、第113 條、第242 條請求被告張逸驊、戊○○塗銷以信託為原因之所有權移轉登記、再依民法第72條、87條第1 項、第113 條、第242 條請求被告張逸驊、戊○○塗銷抵押權登記。另依民法第541 條第2 項、第179 條請求被告張逸驊移轉所有權登記予原告及依民法第767 條請求被告張逸驊、乙○、戊○○騰空返還房地予原告。另原告備位之訴，依信託法第6 條第1 項、民法第114 條、第
113 條、第242 條或依民法第244 條第1 、2 、3 項請求撤銷被告張逸驊與戊○○間之信託契約及以信託為原因之所有權移轉登記行為並塗銷上開以信託為原因之所有權移轉登記、依民法第244 條第1 、2 、3 項請求撤銷被告張逸驊、戊○○間之抵押權設定契約及抵押權設定行為並塗銷上開抵押權登記、依民法第541 條第2 項、第179 條請求被告張逸驊移轉所有權登記予原告、依民法第767 條請求被告張逸驊、乙○、戊○○騰空返還房地予原告。
（三）對被告抗辯所為之陳述
1.系爭房地實為原告購買，原告已陸續支付數百萬元買賣價金及持續二年多按月繳付數萬元之房貸，但被告抗辯之實際買受人己○○對於房貸之繳納卻從不聞問，足證原告確為系爭房地之實際權利人。
2、系爭房地之貸款連帶保證人陳泓凱、丙○○，一為原告夫婦之友人，一為原告夫婿林云瀧之胞弟。且證人丙○○即原告夫婿林云瀧胞弟亦到庭證稱，系爭房屋為其胞兄所購（即原告之夫），購屋價款由其胞兄所付，且曾與其胞兄及家人前往看屋等語。又證人庚○○亦證稱原告曾向證人請教購買系爭房地做為住家及神壇之意見，以及適當之購買價格等情。另證人即信義房屋仲介辛○○亦證稱：訴外人己○○看完房子後，又再找原告前往看屋，原告看完後中意，晚上去延平北路七段的一個公廟去談價錢，同時收斡旋金，其前往公廟兩次，都沒有看到己○○。談成之後，雙方就到信義代書事務所簽約。簽約時有證人、代書、屋主、屋主經紀人、買賣雙方在場。辦理代書流程之後，有找配合的銀行辦理貸款，銀行審核資料之後發覺原告之前的信用有狀況，不敢承貸，後來就找原告，原告說找己○○幫忙。後來就改登記為張素英的名義，由張素英去辦理貸款。足證系爭房地確係原告所購買，僅因原告信用有問題，無法順利辦理房屋貸款，故而尋求好友己○○及被告張逸驊幫忙，嗣後始將房屋名義人改為被告張逸驊，以便辦理貸款等語。依據證人所述，系爭房屋確為原告所購，因而在購屋過程中由原告之家人前往看屋，亦由原告向證人庚○○請教購買居住之問題及價金，且系爭房地顯非己○○所購買，實為原告所購，始以原告之中意房屋與否決定購屋，且以仲介須多次前往原告住處商議買賣價金並於議定價金，之後亦向原告收受斡旋金觀之，亦足證原告始為真正之買受人。
3.原告與訴外人己○○間交情匪淺，此由訴外人己○○曾借用原告配偶林云瀧名義購地、借用原告名義擔任珠海公司董事長、借用原告夫婦支票致生退票等情可知，原告因此同意將房地借名登記於被告張逸驊名下，並將包含房屋貸款、繳交購屋款、訴訟糾紛等事務全權委託己○○、張逸驊代為處理，己○○亦願意為原告支付律師費委託律師處理相關事務之原因，自不得以被告張逸驊及訴外人己○○受託辦理上開事務，即認為訴外人己○○始為真正買受人。另銀行貸款僅核貸1760萬元，尚有差額140 萬元須補足，亦由原告透過夫婿林云瀧向其姪子丁○○借貸140 萬元後交付被告張逸驊，請其代為補足差額，此亦由證人丁○○到庭為證，及其所簽發之支票為證，亦證明原告為真正買受人。原告與其夫婿共同經營外燴生意，甚為繁忙，故多次將系爭房地買賣相關款項交付被告張逸驊，由其協助繳納，並非被告張逸驊支出。
4.被告張逸驊辯稱系爭房地完稅款230 萬元、交屋尾款14
0 萬元、150 萬元係其支付云云，但交屋尾款係由原告交付證人丁○○之支票予被告張逸驊繳納，另兩筆則係原告資金不足而向被告張逸驊調借使用。並在系爭房屋取得銀行核貸1760萬元後，1371萬2528元代償賣方原貸款，其餘將近390 萬元業經被告張逸驊於銀行核撥予伊後逕抵付先前借予原告之款項。是以被告張逸驊並未支付系爭買賣價金分毫。另參原證四明細表所示「簽約款+ 用印款2,250,000 」、「預收規費30,000」、「買方服務費160,000 」，均係原告於95.5.2繳納，己○○於95年5 月10日匯予原告之240 萬元，乃原告於支付上開買賣價金、規費、仲介費後，係原告向己○○所借貸之款項，非由己○○繳納系爭買賣契約價金。且己○○自成其非拒絕往來戶，亦無退票紀錄則應無借用原告及被告之名締結系爭房地之必要，證人己○○證稱其系爭房屋之真正買受人，且與被告張逸驊有僱傭關係利害關係一致，故其證詞證據利薄弱自不足採為不利原告之認定。證人廖文信亦稱，因貸款無法順利核貸，原告說找己○○幫忙，證人始循己○○所留之資料與己○○聯絡，之後使改登記為被告張逸驊名下，亦足證訴外人己○○及被告張逸驊是在購屋貸款有障礙時才出面協助，並非系爭房地為訴外人己○○所購買。證人壬○○自承與證人己○○有密切之業務往來關係，其證言不足採信且僅係聽聞兩造與己○○之閒聊，對於兩造與己○○究有無私下協議、實際協議之情形為何，則不清楚，是尚難據其證言認定系爭房地係己○○所購買。
5.被告張逸驊雖簽發尾款擔保支票，乃因其為系爭房地登記名義人所致 (不動產買賣實務慣例上均會要求產權登記名義人簽發尾款擔保票)， 自難據以認定原告非系爭房地實際權利人。被告張逸驊亦為該訴訟案件之被告，故支出鑑定費。
（四）聲明：
1.先位聲明：⑴被告張逸驊與追加被告戊○○間於民國98年1 月22日
以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵被告張逸驊與追加被告戊○○間於98年1 月21日就附
表所示不動產所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。
⑶被告張逸驊應將如附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。
⑷被告張逸驊、乙○、追加被告戊○○應將上項房屋騰空交還原告。
2.備位聲明⑴被告張逸驊與追加被告戊○○間於98年1 月21日所訂
立之信託契約及於98年1 月22日以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。上開98年1 月22日以信託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵被告張逸驊與追加被告戊○○間於民國98年1 月21日
就附表所示不動產所訂立之最高限額抵押權設定契約及於98年1 月21日就附表所示不動產所為之最高限額抵押權設定行為，均應予撤銷。上開98年1 月21日就附表所示不動產所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。
⑶被告張逸驊應將如附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。
⑷被告張逸驊、乙○、追加被告戊○○應將上項房屋騰空交還原告。
二、被告之抗辯
（一）原告與被告張逸驊間並無借名登記關係，系爭房屋為己○○借用被告張逸驊名義登記，本件原告僅是受第三人己○○之委任擔任訂約之購買人而已，原告與被告張逸驊間並無借名登記或其他法律關係，原告既主張借名契約，然未曾就該契約之存在盡舉證責任，反觀己○○曾借用被告張逸驊之名義登記係爭不動產，此有雙方簽立之協定書可證，益見原告指稱其曾借用被告張逸驊名義登記房產云云，顯為不實。
（二）訴外人己○○支付購屋之價金如下：
1.根據附卷陽信商業銀行社中分行檢送該分行支票存款第000000000000號交易明細，民國95年5 月10日己○○曾匯入240 萬元。另外再行交付4 萬元現金給原告共計24
4 萬元支付係爭房屋之價金，其中包括給付代書3 萬元，第一次仲介費16萬元，簽約用印款225 萬元，而原告自稱該等費用，係其自行給付云云，顯然不實。
2.95年8 月8 日、95年9 月21日己○○指示被告張逸驊分別開立金額230 萬元、140 萬元之支票給付買賣價金。
3.95年9 月15日己○○指示被告張逸驊繳納係爭房屋保險費1899元。
4.95年10月3 日己○○指示被告張逸驊以係爭房地向國泰人壽保險股份有限公司抵押借貸1760萬元，連帶保証人為陳泓凱、丙○○，其中1371萬2528元支付買賣價金，代原賣方塗銷清償原抵押貸款。
5.95年10月10日己○○指示被告張逸驊繳納系爭房屋「建築物結構調查初勘費」6000元。
6.95年10月11日己○○指示被告張逸驊再電匯150 萬元支付買賣價金。
7.95年11月23日因系爭房屋有重大瑕疵，因賣方起訴請求尾款，訴外人己○○暫未支付尾款，然己○○指示被告張逸驊開立金額250 萬631 元之尾款支票交付代書黃因鶯收執。
8.該訴訟鑑定瑕疵之鑑定費用18萬6000元亦皆係由己○○為被告張逸驊所繳納。
9.97年1 月30日己○○指示被告張逸驊繳納系爭房地住宅火災及地震保險費1899元，97年7 月31日繳納保險費1899元。
10.97年7 月30日系爭房屋因被告張逸驊個人債務遭國泰世華商業銀行聲請查封登記，並於97年8 月13日執行查封。嗣後係由己○○與被告張逸驊與國泰世華銀行和解，國泰世華銀行才撤回執行。
11.該訴訟之律師費10萬元亦由己○○指示張逸驊支付予張曼隆律師。
12.系爭房屋貸款第一期應繳之本金及利息為12萬38元，及後續之房貸皆由己○○指示張逸驊給付繳納，此有第1期及第15期至第29期之利息之對帳單
13.該房屋之契稅4 萬2500元係由己○○指示張逸驊交付予仲介公司信義房屋承辦。
14.該房屋之逾期繳稅之罰款12159 元，亦由己○○指示張逸驊交付。
綜上，己○○所支付購屋價金（包括銀行貸款）、稅金、鑑價費、貸款及其他相關支出約計為2230萬2140元。而原告僅依己○○之指示繳交5 萬元而已，餘為違背己○○之指示予賣方尾款250 萬元（其自稱之金額），及尾款代書費7 萬6000元。
（三）根據辛○○之證述可證明爭房屋正好位在證人己○○對面，是由己○○撥電予辛○○看房子。系爭房屋是己○○出資，因為己○○信用出問題，才找原告，原告之信用亦出問題，再找被告張逸驊登記產權。證人辛○○陪同己○○看房子有好幾次。包括第一次看房子、鑑定房屋瑕疵損害、點交房子出問題等時候。證人辛○○除向原告收過斡旋金之外，沒有再收過任何款項。被告張逸驊與己○○商量後，開一張給付完款支票與辛○○。證人壬○○之證述亦可證明系爭房屋是由己○○出資購買，伊央請原告及被告張逸驊出面具名。但原先要借用原告名義登記，後來名義人從原告變成被告張逸驊。貸款部分是由張逸驊接洽銀行貸款。房屋瑕疵鑑定費，是由被告張逸驊支付的。證人辛○○向被告張逸驊拿尾款支票時，被告張逸驊有提出但書，要求代書不可以把票送到銀行提示或交給屋主。
（四）證人庚○○聽原告先生說要買房子，此無法證明係原告欲購系爭房屋，何況是「聽說」，不具證據能力。原告為證人丙○○之大嫂，其證詞之真實性不高，不足採信。且係聽原告之先生說房子係伊買的，仍不具證據能力。證人丙○○係己○○央請原告提供連帶保證人之ㄧ而已，實際上不知本案實情為何。
（五）查95年3 月13日，己○○曾請第三人張鳳嬌匯款275 萬元予原告於陽信商業銀行社中分行支票存款戶第000000000000號，足証原告當時尚欠己○○275 萬元，己○○曾於民國（下同）95年4 月26日提供土地抵押向第三人謝福吉借貸1500萬元，所借得款一部分借予原告，而目前可確定者其中票號SA0000000 ，面額100 萬元，由被告央請其配偶林雲瀧收受，加上原告於95年3 月13日已向己○○借貸27
5 萬元，原告共欠己○○375 萬元，原告為清償上開欠款，曾持丁○○票款140 萬元交付予被告張逸驊，以供支付購屋款，兩相抵扣，原告尚欠己○○235 萬元未還。
（六）本院95年度訴字第1296號，係由己○○出資聘請張曼隆律師代理訴訟（參被證六）。起先由被告張逸驊會同己○○至事務所談論案情數次，始正式委任。事後，原告始與張逸驊共同委任律師。該案訴訟中，開庭前張律師不曾與原告單獨一人討論過案情，開庭後亦不曾單獨向原告回報過案情，而是向張逸驊或己○○回報。履勘現場時由己○○陪同張律師前往。訴訟中曾請台北市土木技師公會鑑定，但鑑價費高達18萬元，相當昂貴，唯恐贏了訴訟，仍不足繳納該費用，當時己○○與被告張逸驊曾數次與張律師討論是否要繳該費用或放棄，最後張律師評估得失，建議繳納，也是跟陳、張二人討論定案，而不曾與原告討論過該事宜。
（七）己○○向原告取回系爭房屋之占有後，曾向被告乙○借貸
100 萬元，為此乃將系爭房屋出租被告乙○，以租金抵充該100 萬元，嗣後該100 萬元已清償，被告乙○亦已將系爭房屋返還己○○，足見本件與被告乙○無關，原告將其列為被告即無理由。
（八）原告主張被告張逸驊與戊○○係通謀虛偽意思表示而為信託行為與抵押權設定，原告應就被告間係通謀虛偽意思表示負舉證責任，然原告並未盡舉證之責。原告與被告張逸驊間並無借名登記關係，即無債權債務關係存在，依前揭判決所示，原告無行使代位權之地位。再者，退萬步言，縱認原告得行使民法第242 條代位權，亦不得將被代位人(即 債務人)列 為共同被告，足見，原告對被告張逸驊與戊○○主張依民法第242 條行使代位權，顯無理由。
（九）本件原告與被告間並無借名登記關係存在，原告對被告張逸驊並無債權存在，而被告張逸驊與戊○○間之信託行為與抵押權設定，即無「有害及債權」之要件，原告並非債權人，足見被告張逸驊與被告戊○○間之信託行為與抵押權設定，並未侵害原告任何權利，原告並不符合民法第
244 條撤銷權之要件。
（十）承上，原告與被告張逸驊間既然無任何債權關係，原告即無可能因被告張逸驊與戊○○間之信託行為而受到侵害，因此被告張逸驊將係爭房屋信託登記予被告戊○○，與原告無涉，原告主張撤銷被告間之信託行為，並請求將係爭房屋所有權移轉登記於其名下，顯無理由。受託人管理信託財產，除依信託目的外，只需不違反公序良俗或強行禁止規定，皆可任意為之，亦非以占有信託財產為要，而原告僅憑系爭房地無人居住，逕認被告戊○○無任何積極管理信託財產之行為，而認被告張逸驊與被告戊○○間為通謀虛偽並無成立信託契約之真意，顯然無據。查被告張逸驊因須資金使用，向被告戊○○借貸500 萬元，此有戊○○於98年1 月23號，先後匯入350 萬元及150 萬元入張逸驊之帳戶可稽。被告張逸驊為擔保上揭借款，始將系爭房地設定最高限額抵押權700 萬被告戊○○，以擔保借款，顯見，被告張逸驊與戊○○間之抵押權設定為真實，應受保障，原告主張被告間之抵押權設定為通謀虛偽，顯與事實不合。
（十一）聲明：原告之先位之訴及備位之訴均駁回。
三、不爭執事實
（一）系爭買賣契約以原告之名義訂立，並由原告交付房屋仲介225萬元之斡旋金、代書費3萬元、仲介費16萬元。
（二）被告張逸驊在原告申請貸款發爭障礙後，出面擔任系爭買賣契約之登記名義人，並且由被告張逸驊向金融機構申請貸款1760萬元，其中1371萬2528元清償原地主之貸款，被告張逸驊為訴外人己○○雇用之員工。
（三）98年8 月8 日、95年9 月21日由被告張逸驊簽發支票繳納
230 萬元、140 萬元之買賣價金、95年10月11日匯款仲介公司繳納150 萬元價金、95年10月30日簽發支票交付代書黃因鶯保款以便擔保尾款0000000 元之繳納。
四、爭執要點本件契約真正買受人為何人（原告是否與被告張逸驊間成立借名登記契約）？
五、法院之判斷
（一）本件原告之請求，其基礎在於原告與被告張逸驊間成立原告所主張之借名登記契約，苟原告得證明其與被告張逸驊間成立原告主張之借名登記契約，始得就被告所為之信託登記行為及抵押權設定登記行為，以所有權人或債權人之身分請求撤銷及回復原狀，故本件訴訟首要之爭點為原告應舉證證明其與被告張逸驊間存有原告所主張之借名登記契約。被告張逸驊雖不爭執其擔任以原告為買受人而訂立之系爭買賣契約之買賣標的之登記名義人，但否認是與原告間成立借名登記契約，亦否認受原告之委託擔任系爭房地名義上之所有權人，及為原告之利益以自己之名義向金融機關申辦貸款或受原告委託代為履行系爭買賣契約之相關事項（付款或繳稅、購買保險等），乃至系爭買賣契約發生訟爭後之鑑定費用、律師費繳納等，並以系爭房地之實際買受人為訴外人己○○，被告張逸驊係受訴外人己○○之委託而擔任系爭房地之名義上所有權人置辯。
（二）系爭買賣契約是否於締約之初即由訴外人己○○委託原告以原告之名義為訴外人己○○訂立系爭買賣契約？
1.兩造不爭執系爭買賣契約於95年5 月1 日由原告與訴外人吳高逸簽訂，並有該賣賣契約在卷可參。而簽訂前雖先由訴外人己○○聯絡房屋仲介辛○○先行勘查屋況，然訴外人己○○並未決定是否購屋，反而於偕同原告勘查屋況後，原告喜歡該屋，而決定購買，之後再由仲介辛○○至原告開設之廟宇與之洽談價格，並收取斡旋金及簽訂買賣契約等情，業經證人辛○○於本院98年7 月20日言詞辯論期日證述綦詳。被告雖辯稱買賣價金係由訴外人己○○在95年5 月10日己○○曾匯入240 萬元。
另外再行交付4 萬元現金給原告共計244 萬元，且簽訂買賣契約亦為訴外人己○○授意原告簽訂云云。然原告否認被告上開辯解，陳稱訴外人己○○於95年5 月10日之匯款係原告向訴外人己○○之借款。經查：依據系爭買賣契約交款記錄記載，買方於95年5 月1 日交付定金
5 萬元、95年5 月2 日交付用印款225 萬元，另兩造不爭執交付3 萬元代書費及16萬元仲介費，但訴外人己○○匯款之時間為95年5 月10日則遲於上開款項交付期限，縱訴外人己○○曾經在95年5 月10日曾經匯款原告，亦難認定匯款是己○○欲給付買賣契約價款、仲介費及代書費等。又己○○證述所交付之款項為244 萬元，但截至繳納用印款225 萬元前，除代書費3 萬元、仲介費
16 萬 元外，尚有定金5 萬元，該五萬元並未見己○○交付。復以證人己○○陳稱其在95年3 月13日曾經使用訴外人張鳳嬌之帳戶匯款275 萬元予原告，主張原告尚欠款275 萬元云云。然該匯款是否為借款之交付，為原告所否認。且如原告尚積欠訴外人己○○275 萬元，於系爭買賣契約在95年5 月2 日買方必須繳納定金、代書費、仲介費及用印費時，原告既已墊付上開款項，訴外人己○○並無須再於95年5 月10日匯款240 萬元予原告，而僅需逕以95年3 月13日之匯款之債權予以抵銷即可。故被告辯稱，訴外人己○○曾經交付244 萬元予原告用以交付買賣價金及代書費、仲介費等情並非可採。另亦無證據證明訴外人己○○在洽談買受價格及簽約時在場。復以訴外人己○○曾經使用原告名義請領之支票且造成原告退票等情，為被告及訴外人己○○所不爭執，因此，訴外己○○應知悉原告有退票之不良紀錄，對於申貸高額借款，核准率並不高，而且訴外人己○○自承其本身並無退票之債信不良紀錄，僅其經營之公司有退票紀錄（參卷第206 頁背面），故亦無使用原告之名義訂立契約之理。依據上開事實，從訴外人己○○引介原告勘察系爭房屋及坐落土地之屋況、議價、訂約等程序，至原告向金融機構申請貸款受到障礙前（申請貸款受阻後之事實，詳後述），係由原告出面進行買賣契約之締結、付款等交易必要之行為，並無訴外人己○○之參與，且被告張逸驊及訴外人己○○並未提出足夠之證據證明原告係受訴外人己○○之委任而以自己之名義訂約，故被告抗辯系爭買賣契約在締約之時即由訴外人己○○委任原告以原告之名義訂約云云，並非可採。
2.被告雖抗辯原告曾經受訴外人己○○委任擔任珠海公司之董事長及被告之夫林云瀧曾經受訴外人己○○之委託，以林云瀧之名義與他人訂立買賣契約等情，原告對此亦不爭執，然依上開之事實亦不能推認在本件買賣契約中，原告亦受訴外人己○○之委任而以自己之名義為訴外人己○○訂立系爭買賣契約。被告雖舉證人壬○○為證，然證人壬○○於本院審理時證稱，其聽聞訴外人己○○稱欲購買其住家對面之房屋，但因債信有問題，並希望由原告及被告張逸驊出面擔任買受人云云。惟訴外人己○○自承其自身並非拒絕往來戶亦無退票記錄（參
206 頁背面），證人壬○○證述之訴外人己○○有債信問題，即與事實不符，且其既係在閒談之間聽聞訴外人己○○、原告及被告張逸驊之討論而已，並非定論，故亦不能以此即可認定事後訂約系爭買賣契約時，即按照當時之討論所為，故證人壬○○上開證述，並不能推認被告張逸驊抗辯之系爭買賣契約係由訴外人己○○委託原告以自己名義為訴外人己○○所訂立。
（二）原告是否能證明其因債信問題無法向金融機構貸得足額貸款時，被告張逸驊受原告委任擔任其所買受之系爭房地之登記名義人？
1.證人辛○○證稱，其幫忙找配合銀行辦理本件買賣契約之貸款，但銀行發現原告信用有狀況而不敢承貸，證人找原告，原告告知找訴外人己○○幫忙，證人因而循訴外人己○○所留下之資料與訴外人己○○聯繫等語（參卷204 頁背面）。
2.被告張逸驊自始即否認其擔任系爭房地之登記名義人及向金融機構貸款以繳納系爭買賣契約大部分價金，係受原告之委任。且以系爭房地申辦貸款，原告並未出面，反由被告張逸驊出面尋找金融機構並辦理所有貸款應辦事項，上開貸款之連帶保證人除一人為原告之胞弟外丙○○外。
3.原告不爭執98年8 月8 日、95年9 月21日由被告張逸驊簽發支票繳納230 萬元、140 萬元之買賣價金、95年10月11日匯款仲介公司繳納150 萬元價金、95年10月30日簽發支票交付代書黃因鶯保款以便擔保尾款250 萬631元之繳納、95年11月10日繳納貸款本息12萬38元、97年
1 月30日繳納火災地震險保險金、97年7 月31日繳納火災地震險保險金及契稅、增值稅、訴訟中之鑑定費18萬6000元等情，原告就98年8 月25日及95年9 月28 日 使用被告張逸驊名義之支票各繳納230 萬元、140 萬元及匯款繳納150 萬元價金部分，辯稱係原告230 萬元及15
0 萬元部分是向被告張逸驊借款，用以繳納價金，另14
0 萬元部分曾經交付訴外人丁○○簽發之支票請被告張逸驊代為繳納。另交付代書之被告張逸驊名義之尾款支票則辯稱係因被告張逸驊為系爭房屋登記之所有權人故交易慣例需由被告張逸驊開具支票，其餘款項之繳納則均辯稱係拿現金委託被告張逸驊繳納云云。但被告張逸驊自始否認曾出借原告任何款項以繳納價金或因擔任登記為系爭房地之所有權人而簽發尾款支票，且亦否認收受原告任何現金用以繳納上開交易中所需之款項等情，除交付訴外人丁○○支票外（詳下述），原告其餘辯解，均無證據可資證明，故難採信。
4.系爭買賣契約交易發生糾紛後，賣方吳高逸對原告及被告張逸驊提起給付價金尾款之訴訟（本院95年度訴字第1296 號 案件），己○○聘請本件被告訴訟代理人代為進行訴訟等情，亦有本院95年度訴字第1296號民事判決影本及律師費費收據影本附卷為證。原告辯稱因與訴外人己○○交情頗深，且訴外人己○○為彌補其借用原告支票造成原告有退票紀錄之債信不良情形而協助原告，且被告張逸驊亦為上開訴訟之被告，故由其被告張逸驊等人委任律師，繳納各項訴訟費用云云。但訴外人己○○及被告張逸驊均否認委任律師是為原告所委任，且訴外人己○○曾經借用原告支票造成原告債信不良，亦造成原告無法順利貸得款項支付買賣價金，故原告與訴外人己○○間是否仍如原告所陳有深厚之信任關係，實有可疑。又被告張逸驊如為原告所主張僅為借名登記之人，縱然為上開訴訟案件之被告，最後訴訟勝訴或敗訴之利益或不利益均歸屬原告負擔，應由原告主導訴訟繳納各項鑑定費用，尚無由借名登記之被告張逸驊主導訴訟繳納各項費用之理。此外，原告亦無證據證明己○○委任律師是以自己名義而為原告利益所為或被告張逸驊為原告之利益繳納各項鑑定費用，故原告上開辯解，亦難採信。
5.被告張逸驊辯稱其繳納房屋貸款之第2 期至第15期之貸款利息，並提出對帳單為證。惟被告張逸驊為貸款之債務人，貸款債權金融機構將對帳單寄至被告張逸驊住處，並不能證明被告張逸驊繳納上開貸款利息。但原告提出第2 期至第24期之每期貸款利息之匯款證明或繳款證明，應認上開貸款利息為原告所繳納。被告張逸驊對於原告繳納第2 期至第24期之貸款利息等情，嗣後改稱原告為償十幾年前像訴外人己○○所借之款項而代繳每月利息云云（參卷270 頁言詞辯論筆錄）。但被告張逸驊並不能證明原告確有積欠訴外人己○○借款及繳納利息為清償借款之事實，故被告所辯，尚難採信。
6.雖證人丁○○證稱原告之夫曾經向證人丁○○稱欲繳納房屋尾款而借用面額140 萬元之支票等語，且被告張逸驊亦不爭收受該支票，但否認該支票是受原告委託交付價款使用。查證人係聽聞原告之夫向其借票時所為之陳述，其並非真正見聞上開支票用於支付系爭買賣之價款，且其與原告間有一定之親屬關係，故難以丁○○之證詞，即認上開支票係用於系爭買賣契約價款之支付。又被告張逸驊為訴外人己○○之員工，原告自承其與被告己○○間確有金錢往來，復佐以被告提出之訴外人己○○匯款或使訴外人張鳳嬌匯款原告帳戶等情，亦堪佐證原告與訴外人己○○間應有金錢往來，故原告縱然交付被告張逸驊證人丁○○所簽發之上開支票，是否為委託被告張逸驊繳納買賣價金尾款一部份即有可疑。且被告張逸驊苟單純為借名登記人，本不涉入買賣契約中，而僅提供名義供原告使用，原告應可自行將買賣價金交付買受人或仲介收受，並無需透過被告張逸驊。故原告辯稱其交付被告張逸驊證人丁○○所簽立之面額140 萬元支票委託被告張逸驊繳納買賣價金一節，無法認定為真。
7.雖證人庚○○、丙○○均證稱曾由原告或原告之夫言談中得知原告購買系爭房屋等情，惟依上所述，系爭買賣契約於起始確實由原告進行買賣契約之交易，惟進行至向銀行貸款發生障礙後，原告指示仲介人員辛○○向訴外人己○○尋求協助，被告張逸驊及訴外人己○○因而介入系爭買賣契約之相關事務之進行。因此，原告在簽訂系爭買賣契約之初，主觀上認為系爭房屋及坐落土地為其所購買，而告知第三人此訊息，縱然為真，但其告知第三人購屋訊息後，因情時轉變，系爭買賣契約之權益有所變更，並未向第三人即時更新時，故證人上開證述縱然為真，至多僅能證明在原告締約之初之情形，並不能推翻其後訴外人己○○及被告張逸驊亦介入系爭買賣之事實，故上開證人尚無法證實，原告與被告張逸驊、訴外人己○○間就系爭房地之權益相關事實。
8.依據上開所述，原告於系爭買賣契約訂立時，任買受人而簽訂買賣契約，並交付買賣價金、代書費及仲介費等，但訴外人己○○及被告張逸驊並未給付交易中之任何款項，且亦無介入系爭買賣契約之交易行為。但原告旋即因申請貸款發生障礙，而尋求訴外人己○○之協助，至此以後，系爭買賣契約之履行相關事宜，包含申請貸款、價金給付及相關款項繳納、保證支票之交付等均由訴外人己○○及被告張逸驊為之，原告僅參與提供其夫之胞弟陳雲仁為貸款之保證人、繳納第2 期至第24期之貸款利息共計83萬9431元，如不含最後與買方吳高逸和解之價金尾款250 萬元及代書費（因該部分款項原預定由張逸驊交付代書保管之尾款支票支付之），共計僅支出83萬9017元，縱加上95年5 月2 日匯款仲介公司繳納價金、代書費、仲介費244 萬元，亦僅327 萬9431元。
反之，被告張逸驊受訴外人己○○之委任，不含被告張逸驊交付代書保管之尾款支票250 萬631 元，則支出之款項則為434 萬2459元。故自原告與訴外人己○○、被告張逸驊就系爭買賣契約所支出之款項觀之，並無法認定本件被告張逸驊係僅受原告之委任而擔任系爭房地之登記名義人，而排除訴外人己○○之權益。復以被告張逸驊在系爭買賣契約中，並非單純僅提供其名義供登記為所有權人，其尚擔任1760萬元之貸款義務人及受被告己○○之委任支付交易中各項費用，包含系爭買賣契約之履行發生訟爭後之鑑定費及律師費等，亦徵，系爭買賣契約在原告申請貸款發生障礙後，訴外人己○○及張逸驊積極介入系爭買賣契約中履行買受人應履行之事務，應有為自己之權益而為，並非單純基於情誼協助原告而為原告之利益進行各項事務及款項繳納，且提供被告張逸驊之名義供登記為系爭房地之所有權人，亦非單純為原告之利益為之，故無法認定原告與被告張逸驊間直接成立借名登記契約。此外，原告並不能舉出證據證明，其在系爭買賣契約因申貸貸款發生障礙時，尋求訴外人己○○之協助，並由訴外人己○○及被告張逸驊介入系爭買賣契約之履行後，原告仍獨享系爭買賣契約及系爭房地之權利，亦不能證明被告張逸驊為其所委任擔任系爭房地名義上之所有權人，而與被告張逸驊間直接成立有借名登記之契約。準此，原告起訴請求之如原告聲明所示之先位聲明及備位聲明，其請求之基礎均需原告與被告張逸驊間成立借名登記契約及被告張逸驊於系爭買賣契約中所為之各項行為及款項繳納均係受原告委託而以被告張逸驊自己之名字為之，但上開請求之基礎，並不能由原告提出之證據中證明之，復無法提出證據推翻被告所提出之反證。從而，原告起訴請求之如原告聲明所示之先位聲明及備位聲明，即難認有理，應駁回原告之先位及備位之訴。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本件之判斷基礎無涉，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 劉奕湘