臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第95號主參加原告 欣裕台股份有限公司法定代理人 薛立言訴訟代理人 賴中強律師
林恆志律師上 一 人複 代理 人 何方婷律師主參加被告 羅玉珍
中影股份有限公司法定代理人 郭台強共 同訴訟代理人 徐正坤律師
杜孟真律師主參加被告 阿波羅投資股份有限公司法定代理人 洪信行訴訟代理人 林合民律師上列當事人間給付減資股款事件，本院於民國101 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文主參加原告之訴及假執行之聲請均駁回。
主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169 條第1 項定有明文。次公司之分割，係指公司依企業併購法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為，企業併購法第4 條第6 款亦有明定。是被分割公司所分割出營業之權利義務係由既存公司或新設公司概括承受，此與因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受之性質類似。民事訴訟法雖僅於第169 條第1 項規定：法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受訴訟以前當然停止。而就公司分割情形，並無訴訟程序當然停止及承受訴訟之明文規定。惟基於同一法理，仍應認訴訟程序於既存公司或新設公司承受被分割公司之訴訟以前當然停止，最高法院96年度台簡抗字第5 號裁定意旨亦同此見解，可資參考。查本件原主參加原告中央投資股份有限公司（下稱中投公司）將其專案事業部所經營管理之資產、負債、業務暨必要營運資金等（包含本件訴訟標的法律關係），依企業併購法第32條及第33條規定，分割讓與新設之欣裕台股份有限公司（下稱欣裕台公司），復由欣裕台公司發行新股予中投公司股東，以為受讓上開營業之對價，並經經濟部核准等情，有中投公司民國99年度第一次股東臨時會議事錄，經濟部99年4 月19日經授商字第00000000000 號函、經授商字第00000000000 號函，股份有限公司變更登記表及設立登記表附卷可稽（見本院卷二第35至46頁）。茲由欣裕台公司於99年8月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第30至32頁），揆諸前揭規定及說明，即應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條亦分別明定。查本件主參加原告法定代理人由黃怡騰變更為薛立言，有公司變更登記表附卷可參（見本院卷三第26至28頁）。茲由薛立言於101 年10月31日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第24頁），於法亦無不合，而應准許。
三、再按就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，民事訴訟法第54條第1 項定有明文。所謂對他人間之訴訟標的為自己有所請求，即第三人對於本訴訟之兩造，為自己主張某項權利，並排斥為本訴訟之訴訟標的法律關係之存在者也；苟其所主張之權利，並不能排斥本訴之訴訟標的法律關係存在，即無許其提起主參加訴訟之餘地。所謂主張因他人訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，係指第三人對於本訴訟之兩造，主張本訴訟之結果，將使自己在私法上之地位受不利益之影響而言。又法院認為主參加訴訟不備主參加要件而具備獨立之訴之要件時，應將其訴作為獨立之訴辦理，不得率將其訴駁回，最高法院74年度台上字第1908號判決亦同此見解，可資參考。經查：
㈠本件主參加被告羅玉珍（下稱羅玉珍）原對主參加被告阿波
羅投資股份有限公司（下稱阿波羅公司）提起訴訟（下稱原訴訟），主張中投公司、羅玉珍及訴外人莊婉均於95年4 月27日簽訂「股權買賣契約書」（下稱系爭股權買賣契約書），約定羅玉珍與莊婉均向中投公司購買原訴訟中之訴外人即主參加被告中影股份有限公司（原名中央電影事業股份有限公司，下稱中影公司）82.56 ％股權，合計4,836 萬4,434股（下稱系爭股權），而依羅玉珍、阿波羅公司、中投公司與訴外人蔡正元於95年11月4 日簽訂之合作備忘錄約定，阿波羅公司及中投公司均同意羅玉珍取得系爭股權，則羅玉珍自得繼受中投公司對阿波羅公司之委任關係，故依民法第54
1 條規定，一部請求阿波羅公司應將其因中影公司95年9 月22日減資程序（下稱系爭減資程序）所受分配之新臺幣（下同）5 億8,283 萬2,027 元減資款（下稱系爭減資款）及遲延利息，給付予羅玉珍等語。嗣主參加原告於原訴訟繫屬中，對羅玉珍、阿波羅公司及時為訴外人之中影公司提起主參加訴訟，主張倘系爭減資程序為無效，中影公司對阿波羅公司即有返還系爭減資款之請求權存在，羅玉珍對阿波羅公司則無給付系爭減資款之請求權；果系爭減資程序為有效，因阿波羅公司係受羅玉珍委託登記為中影公司之名義股東，羅玉珍自得依其與阿波羅公司間之委任及信託法律關係，請求阿波羅公司交付系爭減資款，羅玉珍怠於行使上開權利，主參加原告為保全其對羅玉珍請求給付因羅玉珍遲付系爭股權買賣價金所生之遲延利息債權1 億4,424 萬6,684 元，故代位請求阿波羅公司給付系爭減資款之一部。其起訴時原聲明：一、先位聲明：㈠確認中影公司對阿波羅公司系爭減資款返還請求權1,000 萬元存在；㈡確認羅玉珍對阿波羅公司之債權1,000 萬元不存在。二、備位聲明：㈠阿波羅公司應給付羅玉珍1,000 萬元，及自95年9 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由主參加原告受領；㈡前項聲明，主參加原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第
162 頁背面）。㈡然就上開主參加先位之訴部分，原訴訟之當事人僅有羅玉珍
及阿波羅公司，則先位聲明第㈠項請求確認非屬原訴訟當事人之中影公司對阿波羅公司之減資款返還請求權存在，已與民事訴訟法第54條第1 項要件不合。又先位之訴均係請求確認他人間之法律關係，並非為主參加原告自己主張某項權利，亦難認與民事訴訟法第54條第1 項第1 款規定相符。再觀之中投公司與羅玉珍於96年6 月11日簽訂「股權買賣契約書補充協議」（下稱系爭補充協議）第9 條第4 項所載：「乙方（即羅玉珍）於取得中影公司經營權後倘發現於蔡正元擔任中影公司董事長期間中影公司之資產現值已較乙方於95年
4 月27日簽署中影公司『股權買賣契約書』（即系爭股權買賣契約書）時減損者，雙方同意就乙方因此所受之損失，依法律規定及誠信原則協商合理分攤比例以調整股款」之內容，有系爭補充協議在卷可參（見本院卷三第41頁背面），可知羅玉珍主張減少價金之前提要件，為「中影公司」是否有資產現值減損之情事。而原訴訟乃「羅玉珍」在系爭減資程序為有效之前提下，依其繼受自中投公司對阿波羅公司之委任關係，對阿波羅公司主張給付系爭減資款，並非代位行使「中影公司」對阿波羅公司之權利，「中影公司」亦非原訴訟之原告，則無論羅玉珍所提原訴訟是否有理由，均難僅憑此即遽行推認「中影公司」將生「資產現值減損」，遑論羅玉珍得否僅執原訴訟之結果，即向主參加原告請求依系爭補充協議第9 條第4 項約定扣減系爭股權買賣價金，是亦難認該當於民事訴訟法第54條第1 項第2 款之構成要件。主參加原告主張：因羅玉珍提起原訴訟之真正目的，在於求得敗訴判決後，以其「無法取得系爭減資款」，「中影公司資產減損」為由，提起仲裁，請求依系爭補充協議第9 條第4 項約定，扣減其支付予主參加原告之系爭股權買賣價金，主參加原告為免自己私法上利益因原訴訟裁判受損，有提起本件主參加訴訟之必要云云，要非可採。
㈢再就備位之訴部分而言，主參加原告僅係代位債務人即羅玉
珍起訴請求第三債務人即阿波羅公司為財產上之給付，訴求所得當直接歸屬於羅玉珍，不得以之僅供清償主參加原告一己之債權，則主參加原告之備位之訴，亦殊難認係為自己有所請求。又依主參加原告上開主張之原因事實，備位之訴之訴訟標的法律關係乃羅玉珍與阿波羅公司間之直接委任及信託法律關係（詳後四、㈠所述），與羅玉珍在原訴訟中所主張繼受自中投公司對阿波羅公司之委任關係之訴訟標的，並不相同；羅玉珍縱未繼受中投公司對阿波羅公司間之委任關係，致其原訴訟請求為無理由，亦無礙羅玉珍以其與阿波羅公司間有直接委任及信託之法律關係為由，另事請求給付系爭減資款。是以，足見主參加原告備位之訴所主張之權利，與原訴訟訴訟標的之存在要非互斥，且難認原訴訟之結果必將使主參加原告私法上地位受有不利益之影響，而須以主參加備位之訴排除之。
㈣綜上，堪認本件主參加原告之訴，與民事訴訟法第54條第1
項所定之主參加要件洵屬未合，原不應許其提起主參加訴訟，然該訴實已具備獨立之訴之要件，且亦無起訴不合法之情事（詳後四所述），揆諸前揭說明，應將主參加原告之訴作為獨立之訴辦理，非得逕認其訴不合法而以裁定駁回。
㈤又按主參加訴訟，祇須起訴時本訴訟尚在繫屬中即可，其後
本訴訟如因撤回而繫屬消滅者，並不影響已提起之主參加訴訟（最高法院83年台抗字第148 號判例意旨參照）。經查，羅玉珍於主參加原告起訴後之101 年6 月18日具狀撤回原訴訟，而阿波羅公司復未於收受該撤回書狀送達日起10日內提出異議，視為同意撤回乙情，有民事撤回訴訟狀（見本院卷二第164 頁）、送達證書（見本院卷二第170 頁）附卷可稽，堪認原訴訟業經撤回。而本件主參加原告之訴不具主參加訴訟之要件，應為獨立之訴，已如前述，則原訴訟是否經撤回，與本件主參加原告之訴本屬二事；退步言之，果其所提主參加訴訟為合法，因該主參加訴訟已在羅玉珍撤回原訴訟前合法提起，自不受原訴訟撤回之影響，併此敘明。
四、第按原告之訴，有違背第253 條之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第24
9 條第1 項第7 款、第253 條固分別有明文。惟按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的，最高法院99年度台抗字第360 號判決亦同此見解，可資參考。經查：
㈠本件主參加原告備位之訴之訴訟標的，揆之前開說明，乃羅
玉珍對阿波羅公司依委任及信託法律關係請求給付系爭減資款之權利，並非其對羅玉珍之遲延利息債權，首予敘明。
㈡次訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）曾對中影
公司提起訴訟，主張中影公司95年7 月14日股東臨時會決議有無效或得撤銷之事由，經臺灣高等法院以99年度重上更（一）字第128 號判決確認中影公司95年7 月14日股東臨時會討事項案由之「公司資本結構增減調整案」之決議無效，並據最高法院以101 年度台上字第597 號判決駁回臺灣銀行之上訴而告確定，阿波羅公司於該案本諸參加人所提之上訴，亦經最高法院以101 年度台上字第598 號裁定駁回上訴確定（下稱另案撤銷股東會決議等事件；至該事件所涉其他股東會決議是否無效或得撤銷部分，因與本件無關，於茲不贅）等情，有臺灣高等法院99年度重上更（一）字第128 號判決在卷可稽（見本院卷二第199 至206 頁），復據本院依職權調閱另案撤銷股東會決議等事件案卷核閱屬實，足見另案撤銷股東會決議等事件關於確認「公司資本結構增減調整案」決議無效之訴訟標的，顯與本件備位之訴之訴訟標的不同，且該事件上開判決部分乃確認訴訟，僅於該案當事人間具有既判力，亦無對世效力。是以，主參加原告備位之訴自不受另案撤銷股東會決議等事件確定判決效力所及。羅玉珍、中影公司辯稱備位之訴欠缺訴訟要件云云，顯有誤會，殊無足採。
㈢再主參加原告曾於98年8 月11日另對羅玉珍提起訴訟，主張
羅玉珍因遲延給付系爭股權買賣價金，致其受有1 億4,367萬962 元遲延利息之損害，應依民法第233 條規定與第三人連帶賠償上開遲延利息等語，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第342 號判決駁回主參加原告之訴（下稱342 號事件；至主參加原告於該案中另主張羅玉珍違反系爭股權買賣契約書第7 條約定，亦應賠償其所受損害一節，因與本件無關，於此不論）乙節，有民事起訴狀（見本院卷一第242 至
248 頁）、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第342 號民事判決（見本院卷三第110 至135 頁）存卷為佐，固堪認主參加原告於提起本件訴訟前，即已另訴請求羅玉珍應給付遲付股款所生之遲延利息損害無疑。然本件備位之訴之訴訟標的既非主參加原告對羅玉珍之遲延利息債權，悉如前述，則主參加原告自非於342 號事件繫屬中，更行提起同一之訴，其備位之訴即無起訴不合法之情事。羅玉珍、中影公司辯以備位之訴違反民事訴訟法第253 條一事不再理之規定云云，尚乏所據，而非可取。
五、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1 項第3 款規定益明。本件主參加原告提起主參加訴訟時原聲明如上三、㈠所示（見本院卷一第162 頁背面）。嗣於本院審理中減縮其備位聲明為：㈠阿波羅公司應給付羅玉珍1,000 萬元，及自95年9 月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡前項聲明，主參加原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第228 頁）。經核，主參加原告所為係減縮其應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，於法自無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、主參加原告主張：㈠中投公司、羅玉珍及莊婉均於95年4 月27日簽訂系爭股權買
賣契約書，約定羅玉珍與莊婉均向中投公司購買系爭股權，買賣價金為31億4,368 萬8,211 元，並由中投公司將系爭股權移轉登記予羅玉珍、莊婉均指定且經中投公司同意之阿波羅公司。嗣中影公司於同年9 月22日辦理系爭減資程序，並依股東名簿之記載，於同日分配系爭減資款予阿波羅公司，然系爭減資程序後遭經濟部以98年2 月11日經授商字第00000000000 號函認定違反公司法第168 條、第241 條規定，依公司法第191 條規定為無效，中影公司雖對上開行政處分提出訴願，亦經行政院以98年10月27日院臺訴字第0000000000號訴願決定予以駁回。則系爭減資程序既屬確定無效，阿波羅公司自中影公司受領系爭減資款即欠缺法律上原因，應依民法第179 條、第113 條規定返還上開款項予中影公司，而羅玉珍對阿波羅公司亦無交付系爭減資款之債權存在。
㈡中投公司與羅玉珍於96年6 月11日簽訂系爭補充協議，第9
條第4 項約定「乙方（即羅玉珍）於取得中影公司經營權後倘發現於蔡正元擔任中影公司董事長期間中影公司之資產現值已較乙方於95年4 月27日簽署中影公司『股權買賣契約書』（即系爭股權買賣契約書）時減損者，雙方同意就乙方因此所受之損失，依法律規定及誠信原則協商合理分攤比例以調整股款」。未料羅玉珍於98年4 月21日竟來函稱：「中央電影公司（即中影公司）前董事長蔡正元於任內辦理95年度資本公積轉增資案及減資案，將中央電影公司發給股東阿波羅投資股份有限公司（即阿波羅公司）之減資款總計582,832,027 元（即系爭減資款），事後竟自行挪做私用，追討無門。前述減資案經中央電影公司向經濟部申請辦理增減資變更登記，遭經濟部以該增減資案違反相關法律規定為由駁回在案……中央電影公司依法須向股東收回減資款，惟依理運法律事務所（蔡正元委任律師）98年4 月2 日致函本人明確表示已無減資款可歸還，將減損中央電影公司每股價值新臺幣13元，合計323,289,839 元。……綜上所述，上開三項本件股份買賣契約應扣除之股份價值合計為1,203,825,853 元至1,247,102,258 元，故本人本期應付予中投公司之股款金額為139,862,357 元至96,585,952元。」主張應依系爭補充協議之約定扣減股款，並要求主參加原告與其另訂付款及利潤分享之補充協議。實則，羅玉珍係中影公司現任董事長即訴外人郭台強之配偶，其於98年2 月11日即已知悉經濟部認定中影公司減資程序違法，竟未循正常程序由中影公司起訴請求阿波羅公司返還系爭減資款，反而不顧敗訴風險，以自己名義提起原訴請求阿波羅公司交付系爭減資款，所主張之訴訟標的法律關係亦甚為怪異，足見羅玉珍提起原訴訟之真正目的，在於求得敗訴判決後，以其「無法取得系爭減資款」、「中影公司資產減損」為由，提起仲裁，請求扣減、返還其支付予主參加原告之系爭股權買賣價金。又阿波羅公司於原訴訟中陳稱：已依蔡正元之指示，於95年間將系爭減資款交付予中影公司，以抵償莊婉均積欠中影公司7 億5,00 0餘萬元之債務等語，可知阿波羅公司亦主張系爭減資款在法律上已不存在。則主參加原告對羅玉珍就系爭股權買賣價金受領權之私法上地位，因中影公司對阿波羅公司系爭減資款返還請求權之存在不明確，致有受侵害之危險，此項危險得以對中影公司及阿波羅公司之確認判決除去之，主參加原告自有即受確認判決之法律上利益。為此，先位之訴請求確認中影公司對阿波羅公司減資款返還請求權於1,000 萬元之範圍內存在，併請求確認羅玉珍向阿波羅公司請求交付系爭減資款之請求權於1,000 萬元之範圍內不存在。
㈢退步言之，縱令系爭減資程序為有效，因羅玉珍遲延給付系
爭股權買賣契約書股款，主參加原告得依民法第229 條第1項及第233 條第1 項規定請求羅玉珍給付遲延利息1 億4,42
4 萬6,684 元之損害，而羅玉珍依自己及莊婉均與阿波羅公司間之委任及信託關係，復得依出資比例請求阿波羅公司交付系爭減資款，因羅玉珍怠於行使上開權利，主參加原告自得於1,000 萬元之範圍內，代位行使羅玉珍之權利。為此，備位之訴依民法第242 條規定及羅玉珍與阿波羅公司間委任及信託之法律關係，代位羅玉珍請求阿波羅公司給付系爭減資款云云。
㈣並聲明：一、先位聲明：㈠確認中影公司對阿波羅公司減資
款返還請求權1,000 萬元存在；㈡確認羅玉珍對阿波羅公司之債權1,000 萬元不存在。二、備位聲明：㈠阿波羅公司應給付羅玉珍1,000 萬元，及自95年9 月23日起至清償日止，依年利率5 ％計算之利息；㈡前項聲明，主參加原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、主參加被告則以：㈠羅玉珍、中影公司辯稱：臺灣銀行就中影公司系爭減資程序
之股東會決議提起撤銷股東會決議等訴訟，業經另案撤銷股東會決議等事件確認中影公司95年7 月14日股東臨時會討事項案由之「公司資本結構增減調整案」之決議無效確定，則系爭減資程序已屬無效，應由中影公司請求阿波羅公司返還系爭減資款。中影公司亦已訴請阿波羅公司返還系爭減資款，經臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第551 號判決阿波羅公司應返還中影公司5 億8,283 萬1,977 元，而就請求返還系爭減資款部分獲得全部勝訴。是中影公司已就主參加原告先位之訴請求確認之權利積極行使，且中影公司及羅玉珍對主參加原告先位之訴主張之法律關係復無爭執，則主參加原告所請求確認之法律關係，並無存否不明確之情形，其先位之訴並無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。次主參加原告備位聲明係以系爭減資程序有效為前提，惟系爭減資程序既經另案撤銷股東會決議等事件判決確定無效，則主參加原告備位之訴自無理由，且主參加原告對羅玉珍並無任何債權存在，羅玉珍亦非無資力，故主參加原告並無代位權可行使等語，茲為抗辯，並聲明：㈠主參加原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡阿波羅公司則以：系爭減資程序並未違法而屬有效，阿波羅
公司受領系爭減資款自有法律上原因，無不當得利問題，故中影公司對阿波羅公司並無返還系爭減資款請求權。次阿波羅公司與羅玉珍間並無委任關係存在，羅玉珍本於委任關係請求返還系爭減資款，並無理由，亦無由主參加原告代為受領之問題。是主參加原告先備位之訴均無理由等語，以資抗辯，並聲明：㈠主參加原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告得免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第133、146頁背面）：㈠羅玉珍與莊婉均、中投公司於95年4 月27日簽訂系爭股權買
賣契約書，約定羅玉珍與莊婉均向中投公司購買系爭股權，並由中投公司將上開股權移轉予羅玉珍、莊婉均，或羅玉珍、莊婉均指定且其同意之第三人。
㈡羅玉珍、莊婉均及蔡正元於95年4 月27日簽訂本院卷一第59
頁所示之合作協議書，約定羅玉珍及莊婉均二人擔任系爭股權買賣契約書之買方甲及乙，蔡正元則擔任見證人。三方均同意系爭股權買賣契約書之內容，並均得據此行使權利、負擔義務。羅玉珍及莊婉均同意由蔡正元規劃執行中影公司資產處理及增減資事宜，若增減資取得之資金不足支付系爭股權買賣契約書約定之付款，則由莊婉均負主要責任籌措，不足額再由蔡正元協調籌措。
㈢莊婉均經中央投資公司之同意，指定阿波羅公司為系爭股權
之受讓人。阿波羅公司並受蔡正元之委任，擔任系爭股權交易之連帶保證人，並於受領股權後登記為中影公司之股東，行使股權。後於95年9 月22日因中影公司辦理系爭減資程序，而取得票據號碼LS0000000 號，面額3 億元，及票據號碼LS0000000 號，面額2 億8,283 萬2,027 元之支票2 紙並經兌付，而受領系爭減資款。
㈣蔡正元指示阿波羅公司將系爭減資款交付中影公司，以清償
莊婉均所欠中影公司7 億5,000 餘萬之債務。付款方式如下：⑴於95年9 月26日辦理票據交割票據號碼LS0000000 號，面額3 億元之支票，於同年月27日兌現後，再於同日以票據號碼FF0000000 號，面額3 億元之台支支票交付中影公司，並經中影公司提示兌現。⑵於同年10月3 日辦理票據交割兌現票據號碼LS0000000 號，面額2 億8,283 萬2,027 元之支票，於同年月5 日兌現後，再於同年月11日以票據號碼FF0000000 號，面額2 億8,283 萬2,027 元之台支本票交付中影公司，業經中影公司兌現。
㈤中投公司、蔡正元、羅玉珍、阿波羅公司於95年11月4 日簽訂本院卷一第25頁所示之「合作備忘錄」。
㈥羅玉珍以臺北三張犁郵局第931 號存證信函，催告阿波羅公
司返還系爭減資股款，上開信函業於96年7 月9 日經阿波羅公司收受。
㈦羅玉珍於96年4 月24日提出本院卷一第56至58頁之陳情書，
向中國國民黨陳情，請求中國國民黨協助其解除系爭股權買賣契約並免除就系爭股權買賣契約之相關責任。
四、本院得心證之理由：主參加原告先位之訴主張因系爭減資程序為無效，阿波羅公司自中影公司受領系爭減資款即欠缺法律上原因，應依民法第179 條、第113 條規定返還上開款項予中影公司，而羅玉珍對阿波羅公司亦無交付系爭減資款之債權存在，故請求確認中影公司對阿波羅公司減資款返還請求權於1,000 萬元之範圍內存在，及確認羅玉珍向阿波羅公司請求交付系爭減資款之請求權於1,000 萬元之範圍內不存在；備位之訴主張倘系爭減資程序為有效，因羅玉珍怠為行使對阿波羅公司請求交付系爭減資款之權利，主參加原告為保全自己之債權，故代位羅玉珍一部請求阿波羅公司給付系爭減資款中之1,000萬元云云，主參加被告則以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為：㈠先位之訴部分，有無確認利益？㈡備位之訴部分，是否符合代位權行使之要件？茲悉述如下：
㈠先位之訴部分，無即受確認判決之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247 條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；倘縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決之。原告起訴時，雖有即受確認判決之法律上利益，然至事實審言詞辯論終結時，此項法律上之利益已不存在者，法院仍應認原告之訴不備確認之訴之要件，以判決駁回之。
⒉主參加原告主張：因羅玉珍提起原訴訟之真正目的，在於求
得敗訴判決後，以其「無法取得系爭減資款」，「中影公司資產減損」為由，提起仲裁，請求依系爭補充協議第9 條第
4 項約定，扣減其支付予主參加原告之系爭股權買賣價金，故主參加原告對羅玉珍就系爭股權買賣價金受領權之私法上地位，因中影公司對阿波羅公司系爭減資款返還請求權之存在不明確，致有受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益云云，足見主參加原告先位聲明所欲除去之私法上地位不安狀態，乃羅玉珍是否得依系爭補充協議第9 條第4 項約定，主張減少系爭股權買賣契約書所定價金無疑。
⒊然查：
⑴依系爭補充協議第9 條第4 項之內容，可知羅玉珍主張減少
價金之前提要件，為「中影公司」是否有資產現值減損之情事，已如前述。徵以羅玉珍於98年4 月21日函告主參加原告請求扣減系爭股權買賣價金時，係稱因蔡正元擅自挪用本應發放予中影公司股東之減資款，致系爭減資程序遭認定無效後，已無任何減資款可供歸還，將減損中影公司每股價值13元等語，有安信（98）字第037 號函附卷為憑（見本院卷一第185 至187 頁），堪認即令中影公司係因第三人之不法行為，致本應發放予股東之系爭減資款遭挪用他圖，而於系爭減資程序遭認定無效後，有事實上無法取回系爭減資款以回復原本資本充實狀態之虞，羅玉珍實均將依系爭補充協議第
9 條第4 項約定請求扣減買賣價金，殊不因中影公司對阿波羅公司之系爭減資款返還請求權在法律上之存否而有不同。再衡諸某權利於法律上是否存在，與其事實上能否實現，悉屬二事，中影公司對阿波羅公司在法律上縱有系爭減資款返還請求權存在，果阿波羅公司仍藉詞拒絕給付，致中影公司面臨事實上無法實現該權利之風險，羅玉珍亦仍可能依上開約定，主張系爭股權價金應予扣減。是姑不論系爭補充協議第9 條第4 項所謂「資產現值減損」究何所指，主參加原告先位之訴請求確認中影公司對阿波羅公司間系爭減資款返還請求權存在，併確認羅玉珍對阿波羅公司交付系爭減資款請求權不存在，並無從除去其主張之私法上地位不安定，至為灼然。
⑵主參加原告就此固主張：阿波羅公司於原訴訟中陳稱依蔡正
元之指示，於95年間將系爭減資款交付予中影公司，以抵償莊婉均積欠中影公司7 億5,000 餘萬元之債務，可知阿波羅公司亦主張系爭減資款返還請求權在法律上已不存在，並非抗辯無資力返還云云。然查，原訴訟乃「羅玉珍」在系爭減資程序有效之前提下，依其繼受自中投公司對阿波羅公司之委任關係，對阿波羅公司請求給付系爭減資款，「中影公司」並非原訴訟之原告，「中影公司於系爭減資程序無效後，對阿波羅公司間之系爭減資款返還請求權」尤非原訴訟之訴訟標的法律關係，顯見阿波羅公司前開陳述，與「中影公司」對其之系爭減資款返還請求權在法律上是否存在，殊無關連。再細繹阿波羅公司於原訴訟所執上詞之前後文義（見本院卷一第50至53頁），足認阿波羅公司實係辯稱其與「羅玉珍」間並無任何委任關係，故「羅玉珍」無對其直接請求給付系爭減資款之權利，且阿波羅公司係基於與蔡正元間之委任關係，對外為蔡正元收取系爭減資款並持有之，因蔡正元、莊婉均與羅玉珍三人內部間另成立一合夥關係，系爭減資款當屬合夥財產之一部，經蔡正元以合夥事務執行人之身分指示阿波羅公司以系爭減資款代位清償莊婉均積欠中影公司之債務後，該合夥財產於合夥人間已轉變為中影公司對莊婉均之上開債權，應於合夥結算後，再由委託阿波羅公司之蔡正元指示阿波羅公司進行分配，「羅玉珍」亦無從逕行請求阿波羅公司給付尚未清算前之合夥財產。由此，益徵阿波羅公司前開所陳，係基於蔡正元、莊婉均與羅玉珍間內部合夥關係之事由，對抗「羅玉珍」之原訴訟請求，要與「中影公司」對其之系爭減資款返還請求權存否無涉。主參加原告上開主張，應有誤會，當難憑採。
⒋又羅玉珍於提起原訴訟時，固曾主張系爭減資程序應屬有效
，故其對阿波羅公司有請求給付系爭減資款之請求權存在。然羅玉珍及阿波羅公司嗣均已未再爭執羅玉珍對阿波羅公司並無給付系爭減資款之請求權存在，則渠等所執理由雖非相同，惟該法律關係至本院言詞辯論終結時，並無存否不明確之情事，揆諸前揭說明，即難認主參加原告先位聲明第㈡項請求確認羅玉珍對阿波羅公司無交付系爭減資款債權存在，有即受確認判決之法律上利益。
⒌綜上，主參加原告先位之訴請求確認中影公司對阿波羅公司
減資款返還請求權於1,000 萬元之範圍內存在，及確認羅玉珍向阿波羅公司請求交付系爭減資款之請求權於1,000 萬元之範圍內不存在，均無確認利益，自非有據。
㈡備位之訴部分，不符合代位權行使之要件：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要，最高法院94年度台上字第301 號判決亦同此見解，可資參考。準此，金錢之債之債權人主張代位債務人行使權利，自應就債務人陷於無資力或資力不足一節舉證以實其說。
⒉主參加原告雖主張：縱令系爭減資程序為有效，因羅玉珍遲
延給付系爭股權買賣契約書股款，主參加原告得依民法第22
9 條第1 項及第233 條第1 項規定請求羅玉珍給付遲延利息
1 億4,424 萬6,684 元之損害，而羅玉珍依自己及莊婉均與阿波羅公司間之委任及信託關係，復得依出資比例請求阿波羅公司交付系爭減資款，因羅玉珍怠於行使上開權利，主參加原告自得於1,000 萬元之範圍內，代位行使羅玉珍之權利云云。然主參加原告所主張對羅玉珍之債權乃為金錢之債，自應舉證證明羅玉珍於其提起本件主參加訴訟以行使代位權時，已陷於無資力或資力不足。主參加原告就此節既洵未舉證以實其說，即難認其有行使代位權以保全債權之必要。主參加原告固主張：羅玉珍前給付系爭股權買賣價金時，支票亦曾因存款不足退票，且兌現時非羅玉珍個人給付云云資為其論據。惟主參加原告上開所陳縱令為真，因羅玉珍已履行給付義務，此不因是否自己直接給付而異，自無從逕而推認羅玉珍於主參加原告提起本件備位之訴行使代位權時，仍處於無資力之狀態，則其前揭主張，尚難採為有利於其認定之憑據。是以，主參加原告既未能善盡舉證之責，使本院形成羅玉珍已陷於無資力等事實之確切心證，自應受不利之認定，其備位之訴代位羅玉珍請求阿波羅公司交付系爭減資款，亦無從准許。
五、從而，主參加原告本於前揭原因事實，先位之訴請求確認中影公司對阿波羅公司系爭減資款返還請求權於1,000 萬元之範圍內存在，及確認羅玉珍向阿波羅公司請求交付系爭減資款之請求權於1,000 萬元之範圍內不存在；備位之訴依民法第242 條規定及羅玉珍與阿波羅公司間委任及信託之法律關係，代位羅玉珍一部請求阿波羅公司給付系爭減資款中之1,
000 萬元，均無理由，應予駁回。又主參加原告備位之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依據，應予一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件主參加原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 孫萍萍法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 21 日
書記官 詹淳涵