臺灣士林地方法院民事判決 98年度金字第6號原 告 財團法人中技社法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴文智律師
蔡淑娟律師被 告 台灣高速鐵路股份有限公司
、13法定代理人 甲○訴訟代理人 黃光慶律師上列當事人間給付特別股股息事件，本院於98年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳億壹仟貳佰參拾捌萬參仟壹佰參拾陸元及自民國九十八年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
原告如以新台幣柒仟壹佰萬元為被告供擔保後得假執行，被告如以新台幣貳億壹仟貳佰參拾捌萬參仟壹佰參拾陸元為原告預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人於訴訟程序進行中由余俊彥變更為乙○○，依民事訴訟法第176 條規定，原告於98年7 月7 日具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、本件原因事實：
1.被告台灣高速鐵路股份有限公司為籌措興建台灣南北高速鐵路之資金，於民國94年9 月間辦理「九十四年度第二次私募發行丙種記名式可轉換特別股」（以下稱「丙（九）種特別股」）。丙（九）種特別股每股發行價格為新台幣（下同）
9.3 元，股息為前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。就前開發行前二年之特別股股息之部分，因發行當時被告公司仍屬興建期，故丙（九）種特別股係依公司法第
234 條規定，經經濟部核准於公司章程訂定特別股條款後發行，故被告公司於開始營業前，不論盈虧均得分派丙（九）種特別股之股息，於公司開始營業後，始回歸公司法第232條股息分派原則規定辦理，於此合先敘明。
2.原告於94年9 月決定認購丙（九）種特別股前，就當次私募發行被告公司所提供之風險預告書有關特別股股息還本付息之說明表示疑義，被告公司為澄清原告認購之疑慮，特於94年9 月27日以「05台高法發字第03934 號」函，向原告補充說明「二、經查，前揭風險預告書所載第三項『還本付息』之內容，旨在闡明本公司將依法辦理丙（九）種特別股之還本付息事宜。其中，所稱『丙種特別股股息…開始營業後，係依公司法第232 條規定發放』等語，經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業。
，並於同函中強調：「…丙（九）種特別股之發行期間四年，股息前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，預計於94年9～10月間發行。揆諸前揭經濟部函釋，本公司將於開始營業前依公司法第234 條規定發放丙（九）種特別股股息，並無適法疑義…本公司丙（九）種特別股有關「還本付息」之內容，既符合法令之規定，亦可保障股東之權益…」以勸誘原告投資。
3.原告於收悉前開說明函文後，依據被告公司所為之說明，判斷丙（九）種特別股前二年之特別股股息發放期間均在98年
7 月之前，應可獲取適當之特別股股息報酬，故隨後於94年9月30日將認購股款29億9,999萬4000元，匯入被告公司指定之台北富邦商業銀行帳戶，完成認購程序。
4.被告公司分別於95年10月31日及96年9 月27日發放94年度及95年度之丙（九）種特別股股息予原告，未料，原告於97年
9 月間與被告公司接洽有關丙（九）種特別股96年度股息（即96年1 月1 日至96年9 月29日）之支付事宜時，被告公司聯絡人員竟告知因該公司已於96年度全線通車營運，故96年度之特別股股息於97年度不會發放，將累積遞延至被告公司之後有盈餘年度時發放。原告甚感震驚，經多次與被告公司溝通未獲任何回覆，遂於97年11月17日向被告公司之目的事業主管機關交通部，就前開經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函所據以認定預估被告公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業之交通部94年4 月19日交路（一）字第0940003842號函，函詢被告公司依前開函釋是否尚屬公司法第234 條開始營業前之階段。
5.交通部於98年1 月7 日以交路（一）字第0980000132號函回覆，就該部94年4 月19日交路（一）字第0940003842號函所提及「本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業」之始末為詳盡之說明，並表示該部係基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司第234 條之參考，並明確說明該函文係重申該部於94年4 月15日以交路 (一)字 第0940003694號函，函覆經濟部「依本部與台灣高鐵公司所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，台灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3 站完工時程預估為98年7 月，並開始所有車站全面營業」。明確可知悉依被告公司之目的事業主管機關之認定，被告公司須於苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工完成後，方為公司法第234 條第1 項所稱之『開始營業』。
6.原告為進一步確認公司法之主管機關經濟部亦為相同之認定，接獲交通部前開函釋後，於98年1 月23日援引交通部之前開函釋函請經濟部確認被告公司得依法發放特別股股息，經濟部則於98年2 月6 日以經商字第09802013350 號函，重申被告公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，顯見被告公司依經濟部及交通部之認定，皆尚未達公司法第234 條第1 項所稱之『開始營業』。
㈡、被告公司應支付原告96年度特別股股息之部分
1.由前開被告公司、交通部、經濟部之相關函釋可以明確知悉，被告公司於完成苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工前，均於屬公司法第234 條第1 項規定之「開始營業前」，依據被告公司網頁之說明，苗栗、彰化及雲林等3 站均尚未完工。被告公司既已於91年9 月24日取得經濟部經商字第09100514570 號函核准於公司章程訂定特別股條款，而依其目的事業主管機關--交通部，及公司法主管機關--經濟部相關函釋之認定，被告公司於完成苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工前，均於屬公司法第234 條第1 項規定之「開始營業前」，自得依公司法第234 條第1 項規定，分派特別股股息，即應依被告公司之公司章程、丙（九）種特別股之認股章程、發行及轉換辦法規定，於97年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付96年度應發放之股息。
2.依據被告公司97年度之股東常會議事錄，被告公司之財務報表已獲股東常會承認，惟被告公司竟漠視特別股股東之權益，未由董事會於97年間訂定基準日發放特別股股息，顯已違反丙（九）種特別股之認股章程及發行及轉換辦法規定，屬於違約行為，原告即得依丙（九）種特別股之認股章程及發行及轉換辦法規定請求給付96年度之特別股股息。原告共認購丙（九）種特別股322,580,000 股，發行價格為9.3 元，自96年1 月1 日起至96年9 月29日止共計272 日，股息應為
2 億1,238 萬3,136 元。而被告公司至遲應於97年12月31日前發放（即當年度發放前一年度之特別股股息），故被告公司應自98年1 月1 日起就前開應給付未給付之特別股股息負擔百分之5 之法定遲延利息。
㈢、備位聲明：
1.若鈞院認為被告公司依公司法規定不得支付原告丙（九）種特別股股息，則原告顯係受被告公司惡意隱瞞該公司於未完成各車站工程前即可能因已全線通車而開始營業，無法依據公司法第234 條第1 項規定分派特別股股息之資訊，因被告公司刻意提供經濟部及交通部有關「預估於98年7 月」開始營業之資訊予原告，致使原告在基於錯誤之資訊下，進行認股行為，原告就被告違反證券交易法等行為所造成被告之損害，請求損害賠償。
2.原告於94年9 月決定認購丙（九）種特別股前，就當次私募發行被告公司所提供之風險預告書有關特別股股息還本付息之說明表示疑義，被告公司為澄清原告認購之疑慮，特於94年9 月27日以「05台高法發字第03934 號」函，向原告補充說明，用以勸誘原告投資之事實，已如前述。
3.被告公司作為台灣南北高速鐵路之興建、營運廠商，自對該公司何時開始營業知之甚悉，若被告公司主張其於台北站至高雄（左營站）全線通車即屬開始營業，則被告公司應於依證券交易法第43條之6 至8 規定進行私募時，即充分將此一資訊告知可能應募之投資人，以利投資人進行投資決策。然而，據原告事後查證，被告公司曾於94年9 月8 日之董事會決議將原訂94年10月31日通車營運目標日調整為95年10月31日，此一通車營運目標日係在丙（九）種特別股之前二年付息期間，被告公司明知依該公司認定全線通車即開始營業，並將停止分派特別股股息，竟未就此一訊息充分載明於風險預告書中，亦未以任何方式告知原告，更於94年9 月27日以「05 台高法發字第03934 號」函提供原告與前開認定不一致之資訊，誘騙原告出資認購特別股。
4.按證券交易法第20條第1 項規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」，同條第3 項規定：「違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。」，本案原告本即就特別股股息分派事宜有所疑義，故未立即允諾參與丙（九）種特別股之認購，而後基於被告公司於94年9 月27日「05台高法發字第03934 號」函之說明，認為被告公司於98年7 月前皆屬公司法第234 條第1 項之開始營業前，自得分派特別股股息，在被告公司回函說明特別股股息分派無虞之前提下，始參與本案丙（九）種特別股之認購。被告公司於明知該公司預定於95年10月31日全線通車（94年9 月8 日之董事會），而丙（九）種特別股之股東依該公司認定將無法於全線通車後分派股息，不但未告知此一重大訊息予原告，更進一步以該公司並不認同之交通部及經濟部所認定之預估於98年7 月開始營業之函釋向原告說明，顯足以使原告誤信而參與特別股之認購。
5.故若原告知悉其可能無法順利如期取得96年度之特別股股息，因此一特別股具有相當高之風險，其即無法順利說服董事會認購，故其所受之損害，應為其參與認購之全部資金自給付予被告之日起，按法定利率年息百分之五計算之利息，至被告公司返還前開認購金額之日止。若計算至97年12月31日，共計1553日，初估利息應為6 億3,821 萬7,901 元，扣除原告已取得94年度及95年度之特別股股息共計3 億5,761 萬5,724 元，為2 億8,060 萬2,177 元。原告目前主張賠償備位聲明之金額。
6.對被告抗辯之陳述：①按被告公司於94年9 月8 日之董事會決議將原訂94年10月31
日通車營運目標日調整為95年10月31日，由此顯見該公司依證券交易法第43條之6 至8 規定對原告等投資人進行本件私募前，就高鐵主線興建完成並開始通車運轉之時程，已有一定之決策與計畫。雖該董事會決議業經於公開資訊觀測站公告，惟其對丙（九）種特別股股息發放之可能影響（即雖該公司經經濟部許可得於完成全部車站工程，全線通車前，可依公司法第234 條第1 項規定發放特別股股息，但仍可能因其通車、售票之事實而遭認定非屬公司法第234 條第1 項規定之開始營業前，而不得發放股息之風險），並未見於被告公司私募丙（九）種特別股之任何相關文件 (包括但不限於風險預告書、發行及轉換辦法)， 被告公司亦未曾以任何方式將前開重要風險告知原告，甚至以積極方式讓原告相信該風險並不存在。被告公司為勸誘原告參與認購丙（九）種特別股，就原告等投資人針對被告提供之風險預告書有關特別股股息還本付息之說明表示疑義時，被告公司除故意避而不談前開重要風險外，並積極向原告表示丙（九）種特別股前二年之特別股股息發放已經相關主管機關同意，絕對不會有任何法律上之疑義，並故意在明知該等重大風險之情形下，援引主管機關之函釋。更有甚者，於原告與被告公司電話聯繫時，被告公司並進一步聲稱：「本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期，即未開始營業，自得依公司法第23
4 條規定發放建設股息」、「由於丙（九）種特別股之股息將於95年及96年發放，屆時仍屬於高鐵興建期，從而本公司將依該特別股之發行及轉換辦法發放丙（九）種特別股股息。」該等論述並見於被告公司對丙（九）種特別股另一投資人財團法人中華航年空事業發展基金會之書面說明。
②另按，證券交易法第20條第1 項所規定之「虛偽、詐欺」雖
應以「故意」為其主觀要件，但「其他足致他人誤信之行為」則可能包括故意、過失之行為態樣。同條第3 項所規定之民事責任，應與刑事責任之認定不同，自不以「故意」為原則。而民法第184 條第2 項規定，「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」證券交易法第20條第1 項本即為保護證券交易相對人之法律，本條之主觀構成要件包括故意及過失，故被告公司所述證券交易法第20條第3 項之損害賠償責任，僅限於「故意」，顯然與法律規定不符。綜令被告公司前開行為不具主觀之故意，但考量到前開特別股之募集行為，因僅向特定人募集，原告等認購人僅得依賴被告公司所提供之資訊，被告公司不告知前開風險之行為，至少有構成「重大過失」或「具體輕過失」，仍符合證券交易法第20條第3 項及民法第184 條第2 項規定之主觀構成要件，仍應對原告誤信其可於97年度獲致96年度之特別股股息一事負損害賠償責任。
③至若損害賠償額之計算，除原告前已提出解約或撤銷意思表
示時，資金之利息計算方式外，目前被告公司普通股於興櫃市場買賣之價格約每股3.5 元，而丙 (九)種 特別股得轉換為其普通股，但原認購之價格為每股9.3 元，其差價亦得為原告損害賠償計算之參考，亦供鈞院一併參酌。
㈣、聲明：
1.被告應給付原告2 億1,238 萬3,136 元及自98年1 月1 日起至清償日止按年百分之五計算之利息。
2.如先位聲明無理由，被告應賠償原告2 億1,238 萬3,136 元。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠、先位聲明：
1.公司法第234 條之「開始營業」日，應以實際營運開始之日為準，而非以「預估」日期為開始營業之始期，否則所有商業會計及稅務準則將毫無適用之餘地：
96年1 月5 日被告於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄車站開始販售車票提供載客服務，同年3 月5 日台北加入營運，因而至12月底共有135 億278 萬8 千元之營收，95年因為尚未載客營運收入為0 元，此均經會計師簽證之損益表並經全體股東承認，被告公司於96年1 月5 日開始營業乃法律上之事實，關於股息股利之發放應回歸公司法第232 條之規定，不得依公司法第
234 條發放建設股息，否則公司負責人會有觸犯公司法第23
2 條第3 項之虞。
2.鈞院函經濟部查詢關於被告公司「開始營業」之時點及認定之標準，然該部並未明確答覆，僅提供被告公司之目的事業主管機關交通部94年4 月19日交路 (ㄧ)字 第0940003842號函供鈞院參考。而該函與鈞院卷第34頁之交通部94年4 月15日交路（一）字第0940003694號函均明確表示，關於被告開始營業日其「預估」為98年7 月 (沒有詳細日期)， 而所謂「預估」本帶有不確定之意，足見交通部對於「開始營業」日可能會有所改變而預有保留。亦即將來一旦有實際之營運日期時，仍應以實際之營運日為開始營業之認定。
3.被告之營運通車時期從94年10月31日延至95年10月31日，又再延至96年1 月5 日，最後又至96年3 月2 日始完成台北左營之通車營運，被告公司之目的事業主管機關交通部亦因此認定被告之全線通車營運日為96年3 月2 日，此觀交通部96年3 月15日交路 (ㄧ)字 第0960002592號函謂「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至台北段於96年2 月14日開始通車營運 (春節期間96.2.14 至96.3.1台北站僅開放北上旅客下車，96.3.2起方正式售票提供旅客上下車 )，由於台北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3 月2 日，惠請貴公司配合辦理後續事宜」，足證交通部94年4 月19日交路 (ㄧ)字 第0940003842號函之「預估」日期必須依實際開始營運日期之產生而作修正。
4.另交通部96年5 月2 日交會 (一)字 第0960004255號函復財政部關於被告公司開始營業日亦謂：「..... 二、台灣高鐵公司係自96年1 月5 日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1 月5 日作為該公司實際開始營運之日。........ 」 ，財政部高雄關稅局並據此認定被告確實自96年1 月5 日開始營運，因而依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分期繳納關稅辦法」第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」之規定，要求被告公司自高鐵營運通車 (96年1 月5 日)後 ，開始辦理應繳納之關稅事宜。
5.另經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司九十六年度營利事業所得稅結算申報暨九十五年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表所示，被告公司於96年開始營運因而產生營業收入，亦足以證明被告於96年開始營業之法律事實。
6.綜上所述，公司法之中央主管機關經濟部，其判斷被告公司開始營業與否之依據，端賴被告公司之目的事業主管機關交通部之認定。而交通部對於被告公司開始營業之認定已從「預估」98年7 月開始營業改為確定96年1 月5 日開始營業，另財政部之關稅徵收認定，簽證會計師依實際之商業行為所為之會計準則運用結果，均再再顯示被告公司已於96年1 月
5 日開始營業，從而被告遵守公司法第234 、232 條之規定，於96年開始營業後，停止發放建設股息乙節洵屬正當，原告之請求顯然於法未合。
㈡、備位聲明：
1.證券交易法第20條所指虛偽、詐欺、隱匿之行為係屬故意之行為而言，並不包括過失。本次特別股採私募發行，因而無證券交易法第20條第2 項應行申報、或公告之事項，自無所謂隱匿之情事。至於被告公司於94年9 月27日法發字第0393
4 號函針對「開始營業時點」所引述之內容係目的事業主管機關交通部以及公司法主管機關經濟部之見解，是針對原告之疑義，被告所為之回覆，並無虛偽、詐欺、隱匿、使他人誤信之行為，核與證券交易法第20條第1 項要件不符。原告之所以願意認購丙種特別股，係信賴經濟部、交通部之函釋，與被告公司於94年9 月27日法發字第03934 號函無關，難認原告之損害與被告之轉述行為有相當因果關係，何況被告於94年9 月8 日將可能通車之營運目標調整至95年10月31日，依規定公布於股市公開觀測站，原告不得以被告蓄意以不實行為使其陷於錯誤。
2.又風險預告書第6 點明確告知: 「於決定投資丙種特別股前，應先自行蒐集並了解與本公司履約能力有關之財業務、信用及未來營運狀況等相關資訊，包括但不限於本公司財務、報告、年報、股東會議議事錄公開資訊。本公司及本公司之顧問、董監事、股東或員工不擔保所提供資訊中各項預測及假設均可實現，不擔保所提供相關資訊中各項預測及假設均可實現。亦無更新或補充資訊義務。本風險預告書之預告事項僅為列舉性質，對丙種特別股之其他風險無法一一詳述，台端於投資前除須對本風險預告書詳細研讀外，對其他可能之因素亦須有所預警確實做好財務規劃與風險評估，並自負投資損益之責」。被告公司於94年9 月27日法發字第03934號函所引述之內容為交通部、經濟部之函釋，而交通部亦表示係「預估」被告完工，預估即所謂不確定之意，原告是否投資本應依風險預告書自行判斷投資可能性。
3.原告雖因96年被告開始營運而未能領取特別股股息，但因為認股章程所載，原告最終均可獲得累積於以後有盈餘年度優先補足，或於特別股發行期滿時，由被告於當年度或以後各年度優先全數將累積未分派之股息補足，因而原告獲得之特別股股利並未滅失，僅係依法依發行條件掛帳遞延而已，並無損害。
㈢、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、被告於94年9 月30日發行94年度第2 次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股，原告於94年9月30日以每股9.3元，總計29億9,999 萬4,000 元向被告認購3 億2258萬股。依前開辦法，特別股股息前2 年年利率為百分之9.5 ，依發行價格計算（本院卷第19頁、第28頁）。
㈡、被告公司辦理丙種記名可轉換特別股之風險預告書第3 條「還本付息」：「本公司目前繫屬興建期，尚未開始營運，丙種特別股股息，係依公司法第234 條規定，經主管機關許可於開始營業前分派，開始營業後，係依公司法第232 條規定發放，丙種特別股到期時由本公司依發行價格收回，屆期因法令另有規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之權利義務，除章程另有規定外仍依發行條件延續至收回為止。丙種特別股各項權利義務悉以本公司章程與丙種特別股發行及轉換辦法規定內容為準。」（本院卷第24頁）。
㈢、原告已領得94年、95年特別股股息3億5,761萬5,724元。
㈣、被告未給付96年1 月1 日起至96年9 月29日之特別股股息2億1,238萬3,136元。
㈤、原告於認購被告發行之94年度第2 次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股前，曾發函詢問「特別股股息..... 開始營業後... 」等疑義。而所謂「開始營業時點」，經被告於94年4 月13日以台高法發字第01162 號向經濟部徵詢，行文主旨為「請求經濟部函釋被告公司於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之五年內，不論盈虧，均得分派股息。」被告公司於該函中主張「…高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234 條第1 項所稱之『開始營業』之狀態…於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異」、「本公司於高鐵主線、興建完成開始通車營運之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息」、「…貴部如將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234 條之『開始營業』，並固守公司法第232 條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234 條鼓勵投資之精神…本公司於高速鐵路主線興建完成並開始通車運轉之初期（尤其五年內），本公司事實上乃處於" 準備" 期間，而且雖有票價收入，亦難獲利。為此，懇請貴部衡諸公司法第234 條將勵投資之立法意旨、高速鐵路之產業特性、以及本公司係適用『獎勵民間參與交通建設條例』而經交通部許可成立之『特許公司』等特殊情事，惠賜釋示如主旨所請…」（原證16）。而經濟部以94年4 月13日經商字第09402048410 號函轉目的事業主管機關交通部，詢問「關於臺灣高速鐵路股份有限公司函詢『開始營業前』之認定疑義，繫屬貴管，請惠告該公司之開始營業日」。交通部以94年4 月15日交路（一）字第09400003694 號函回覆「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7 月全線通車並開始營業。」、「依據本部與台灣高鐵公司所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，台灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計及施工；依該公司於甄審階段所提供投資計畫書所列，該3 站完工時預估為98年7 月，並開始所有車站全面營業」。經濟部復於94年4 月19日以經商字第09400536510號函請交通部釐清回函主旨所敘「本部預估該公司將於98年
7 月全線通車並開始全面營業」是否即係指公司法第234 條之「開始營業日」。再經交通部94年4 月19日交路 (一) 字第0940003842號再函復：「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業」。經濟部於94年4 月20日經商字第09400537490 號函檢附交通部94年4 月19日交路 (一)字 第0940003842號回覆被告公司「貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定」。被告於94年9 月27日以台高法發字第03934 號函回覆原告，內容略以：「…經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業（經濟部94年4 月20日經商字第09400537
490 號函參照，影本詳如附件）。」、「…丙（九）種特別股之發行期間四年，股息前二年年利率9.5%，後二年年利率
0% ，預計於94年9~10月間發行。揆諸前揭經濟部函釋，本公司將於開始營業前依公司法第234 條規定發放丙（九）種特別股股息，並無適法疑義…本公司丙（九）種特別股有關還本付息之內容，既符合法令之規定，亦可保障股東之權益…」。（本院卷第45頁、第46頁、第34頁、第35頁、第36頁、第26頁、第25頁）。
㈥、被告公司尚未完成苗栗、彰化、雲林車站工程。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告請求被告給付96年度特別股股息是否有據？
㈡、被告是否違反證券交易法第20條第1項規定，導致原告受有損害？
五、本院得心證之理由
㈠、按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」、「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。前項分派股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。」，公司法第232 條、234 條分別規定。是依據公司法規定，公司開始營業後，非彌補虧損，以及提列法定盈餘公積後，方得分派股息紅利。惟如從事鋼鐵、造船等事業之經營，往往需要較長之創業期間，始能開始營業，需要巨額資金，如依公司法第232條規定，在創業期間尚未營業，何來盈餘分派給股東，如固守前開規定，將使一般大眾投資此事業裹足不前，為提起投資人興趣使公司易於募集資金，是公司法第234條建業股息之例外規定。經交通部91年9 月12日交會（一）字第09100088381 號函，經濟部於91年9 月24日經商字第09100514570 號函核准被告公司依公司法第234 條規定，於公司章程規定開始營業前分派股息。而被告公司依據章程規定辦理94年度第2 次丙種特別股私募，觀其發行及轉換辦法、風險預告書第3 條之內容可知，本件特別股股息之發放性質為公司法第234 條建業股息。
㈡、證券交易法第7 條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為。」、第43之6 條規定：「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第28條之1 、第139 條第2 項及公司法第267 條第1 項至第3項規定之限制：一銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人。普通公司債之私募，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者外，不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之四百，不受公司法第24 7條規定之限制。並得於董事會決議之日起一年內分次辦理。該公司應第一項第二款之人之合理請求，於私募完成前負有提供與本次有價證券私募有關之公司財務、業務或其他資訊之義務。該公司應於股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起十五日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。依第一項規定進行有價證券之私募者，應在股東會召集事由中列舉並說明左列事項，不得以臨時動議提出：一價格訂定之依據及合理性。二特定人選擇之方式。其已洽定應募人者，並說明應募人與公司之關係。三辦理私募之必要理由。依第一項規定進行有價證券私募，並依前項各款規定於該次股東會議案中列舉及說明分次私募相關事項者，得於該股東會決議之日起一年內，分次辦理。」是被告公司依證券交易法第43之
6 規定發行丙種特別股私募資金，原告認購特別股之行為，其法律性質應屬契約之一種，即原告與被告公司間，以成為被告公司丙種特別股股東為目的之一種契約，由被告公司提出辦理丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法、認股章程、風險預告書等向符合證券交易法第43條之6 之條件之特定人為要約，原告等特定人認購後即為承諾，契約因而成立。又契約內容為被告單方面決定，即前述之認股章程、辦理丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法、風險預告書，屬於附從契約之一種。契約成立後認股人即原告即有繳納股款之義務，而被告公司必需依契約履行給付股息等義務。
㈢、查，被告公司發行本件特別股之性質為建業股息，業如前述，是本件特別股發行後，被告公司最主要之義務即為股息之發放，依據前開發行及轉換辦法，前2年年利率9.5%，後2年年利率0%，由於被告公司原先預定94年10月31日主線完成通車，但於94年9 月8 日之董事會決議已將營運目標調整為95年10月31日，而95年10月31日即有可能通車營運而有售票收入，此為被告公司所明知，是原告於認購特別股前，為確認是否前2 年之特別股股息得否領取，特意發函向被告公司詢問風險預告書第3 條「還本付息」之疑義，而依據前開證券交易法43之6 規定，被告有提供資訊之義務。被告公司於94年間為求順利募集資金，已於94年4 月13日以高法發字第01
162 號向經濟部行文，主張高鐵主線通車後，雖有營運票價收入，但仍有南港等車站持續興建及汐止車站基地之規劃，仍屬興建期，理應不構成公司法第234 條第1 項所稱之『開始營業』之狀態，請經濟部函釋被告公司於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之五年內，不論盈虧，均得分派股息。嗣後經濟部以94年4 月13日經商字第09402048410 號函轉目的事業主管機關交通部，而交通部以94年4 月15日交路（一）字第09400003694 號函回覆經濟部後，經濟部為求釐清再請交通部確認後，於94年9 月20日回覆被告公司，被告公司並於94年9 月27日以台高法發字第03934 號函引述前開函文回覆原告有關所謂「開始營業」之認定（內容詳如不爭執事項）。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第98條、148 條分別定有明文。原告於認購本件特別股前，已詢問被告公司有關公司法第234 條「開始營業」即風險預告書第3 條之相關資訊，被告公司以
94 年9月27日以台高法發字第03934 號函回覆，其內容引述經濟部、交通部前開函文，並強調依據經濟部函釋，被告公司將於開始營業前依公司法第234 規定發放丙種特別股股息，並無適法疑義。被告公司真意顯然係以經濟部、所檢附之交通部函釋所指98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業作為開始營業日。雖98年7 月係預估日期，有不確定性，惟當事人真意並非以該日期作為區分點，而在於究竟係以「高鐵主線通車營運」為「開始營業日」？抑或「完成苗栗、雲林、彰化等車站工程後，全線通車開始營業」作為公司法第234 條「開始營業日」之認定。被告公司前開94年9 月27日台高法發字第03934 號引用經濟部、交通部函文回覆原告，即有認同「完成苗栗、雲林、彰化等車站工程後，全線通車為開始營業」之意，復參以被告公司以94年9 月30日台高法發字第03993 號函向訴外人財團法人中華航空事業發展基金會強調「有關本公司開始營業之時點，依經濟部94 年4月20日經商字第09400537490 號函所附之交通部94年4 月19日交路一字第0940003842號函略以；『本部預估該公司將於98年7 完成各車站工程後，全線通車開始營業』等語。揆諸前開函釋，本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬於興建期，即未開始營業，自得依公司法第234 條發放建設股息」、「本公司丙（九）種特別股之發行期間為4 年，股息前2 年年利率前2 年年利率9.5%，後2 年年利率0%，預計94年10月發行，由於丙種特別股之股息於95年及96年發放，屆時仍屬高鐵興建期，本公司將依該特別股之發行及轉換辦法發放丙種特別股股息」等，均足彰顯被告公司於私募本件特別股時，已具體向原告陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、雲林彰化等高鐵各車站工程竣工完成前」。被告公司回覆原告之函文內容亦應為兩造認購特別股契約內容之一部，亦即被告以「完成苗栗、雲林、彰化等各車站工程後」為風險預告書第
3 條「開始營業」之時間點。至於被告公司嗣後以96年1 月
5 日被告於高鐵南北全線當中之部分車站即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄車站開始販售車票提供載客服務，同年3 月5 日台北加入營運，實際上開始營業而拒絕給付特別股股息云云。惟原、被告間之認股契約，被告已表明以「完成苗栗、雲林、彰化等各車站工程後」為風險預告書第3 條「開始營業」之時點，而96年間確實未完成苗栗、雲林、彰化等車站之興建，原告自得依兩造間契約（風險預告書第3 條還本付息）之約定，請求被告於苗栗、雲林、彰化等車站工程完成前，給付前二年之特別股股息。至於被告公司事實上開始營業日為何日？開始營業日究竟應依經濟部、交通部抑或財政部之認定？是否與原告、被告間之認股契約內容相符？以及尚未經董事會決議等，本院認為均不影響原告依認股契約請求被告給付特別股股息。
㈣、原告先位之主張有理由，自無庸審酌其備位損害賠償之請求，附此敘明。
㈤、原告依據被告公司之章程、丙（九）種特別股之認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書等即兩造間之認股契約，請求被告給付2 億1,238 萬3,136 元及自98年1 月1 日起至清償日止按年百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本件兩造均聲明願供擔保為假執行及免為假執行，自應酌定擔保金分別准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後均認與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
九、依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 林玫熹