臺灣士林地方法院民事判決 98年度醫字第19號原 告 蔡孟伶訴訟代理人 何宗翰律師被 告 胡宏道上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國102 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬陸仟陸佰壹拾壹元，及自民國九十八年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，其餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣叁拾伍萬陸仟陸佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎之事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時依民法第227 條、第227 條之1 準用民法第195條規定，另選擇合併依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條1 項之規定請求被告給付植牙費用新臺幣（下同）7 萬元、2 次住院及復原期間共71日所支付之醫療費用21萬4,447 元和看護費用14萬2,000 元、無法工作之薪資損失4 萬9,700 元及精神慰撫金20萬元，以上四者共計67萬6,147 元，並聲明：「被告應給付原告67萬6,147 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」。嗣於訴訟繫屬中，就請求被告給付植牙費用
7 萬元部分減少其數額為6 萬元，並追加民法第227 條、第
259 條為請求權基礎（本院卷第151 頁反面），另就醫療費用加列97年4 月22日第二次至財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）之急診費490 元，另關於97年3 月31日進行
HPV （即人類乳突病毒）檢查之費用1,200 元、97年4 月11日之門診費用計50元部分、97年4 月15日之費用計30元部分、97年4 月22日之門診費用計790 元部分、97年5 月9 日之診斷證明書費用150 元、97年9 月5 日之門診費用計11 0元部分，共計2,330 元不再請求，精神慰撫金之數額則提高為
73 萬3,363元，乃變更聲明為：「被告應給付原告1,197,67
0 元，及就673,817 元部分自起訴狀送達之翌日起至清償日止，就523,853 元部分自民事準備㈤暨調查證據聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（本院卷第151-153 頁、第272 頁背面）。經核原告所為訴之變更及追加，係基於同一基礎事實，及擴張應受判決事項之聲明，與法並無不合，自應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：其於民國96年11月7 日及同年月21日至位在台北市○○區○○路○段0 號1 樓之「忠誠牙醫診所」，由被告為原告進行右下臼齒單顆植牙手術，該二次手術之項目為植入植體並安裝臨時牙。被告於手術前拒絕對原告施以抗生素，又因被告所植入之植體螺絲不斷鬆脫導致植體遭細菌感染，原告於97年1 月7 日回診時，被告明知原告之牙齦已遭細菌感染，竟未為妥善之治療投予抗生素，亦未建議原告轉診，最後導致原告右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大，為此不斷奔波於各診所及醫院之間，甚且需住院接受長期抗生素治療，被告所提供之服務為不完全給付，爰依民法第256 條解除契約，並以102 年6 月28日民事準備㈡狀為解除契約之意思表示。又被告為原告執行植牙之醫療行為致原告身體受有傷害，並需忍受因身體、長期抗生素治療所衍生之精神折磨。致原告受有以下損害：㈠原告為治療右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大所支出之醫療費用，共21萬2,607 元；㈢原告2 次住院及復原期間（共71日）所支付之看護費用，共14萬2,000 元；㈣原告2 次住院及復原期間（共71日）無法工作之薪資損失，共4 萬9700元（21,000元/30 日÷30日×71日=49,700 元）；及㈤精神慰撫金：73萬3,363 元。以上共計1,197,670 元。爰提起本訴，請求被告如數等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,197,670 元，及就673,817 元部分自起訴狀送達之翌日起至清償日止，就523,853 元部分自民事準備㈤暨調查證據聲請狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告為假執行。
二、被告辯稱：㈠原告於96年11月7 日在忠誠牙醫診所之病歷上雖記載「牙周
病」，但被告已對原告施予全口牙結石清除手術，控制原告之牙周病狀況，已無不適宜施行人工牙根植入手術的情形。
行政院醫事審議鑑定委員會鑑定書（編號：0000 000號，下稱醫審會鑑定書）認一階段手術適用於缺牙區骨質、骨量俱佳之病例，而本件使用一階段手術是可行之醫療。再原告僅有全口牙周發炎，並無任何位置有牙周病之記載，榮總也僅進行局部洗牙即進行人工牙根植入手術，顯然榮總也認定原告沒有不宜植牙之牙周病。又被告於96年11月5 日除對原告拍攝環口X 光攝影外，開立抗生素囑於手術前使用，並於植牙手術前讓原告使用漱口水以降低術後感染之風險，被告已盡評估風險及身體狀況之義務。再振興醫院周明淵醫師明知應會診牙科，卻未會診牙科，復謊稱蜂窩性組織炎是由牙科醫師所診斷。振興醫院之急診護理評估記錄、急診留觀記錄、血液細菌培養報、血清生化黏貼紙頁之報告數據、天母耳鼻喉科及宏誠牙醫診所就診之相關病歷資料均不支持原告罹有蜂窩性組織炎之主張。原告既抱怨腫痛不止一次，但原告不可能同時是蜂窩性組織炎，又是局部淋巴結腫大。而依證人高壽延稱原告並無植體周圍齒槽骨遭破壞，及吳政憲醫師「人口牙根植體部位正常」之病歷記錄。再醫審會鑑定書稱：術後樁柱螺絲鬆脫再旋緊，臨時牙冠鬆脫再黏合乃臨床常見之問題，原告於97年2 月2 日以後至忠誠牙醫診所，均未告知有發燒、忽冷忽熱之症狀。是原告並無可以在第一時間轉介給醫學中心之症狀，被告不可能在原告無異狀時行先行轉介大醫院。97年1 月8 日被告發現原告螺絲鬆脫乃改變樁柱方向，原告二天後淋巴結即消去而已治好，亦無所謂轉診之問題。
㈡原告主張之醫療費用，其中於97年1 月3 、7 、8 、18、24
日及97年2 月18、20日天母耳鼻喉科診所之醫療費用合計1,
200 元、97年2 月29日台北榮民總醫院放射線部使用非碘對比劑費用1,500 元、97年3 月8 日台北榮民總醫院急診自付額690 元、97年3 月14日在振興醫院非離子性含碘對比劑費用1,500 元、振興醫院97年3 月9 日至同年月31日住院費用合計8 萬9,931 元其中97年3 月14日心臟電腦斷層檢查2萬元、97年3 月20日無痛胃鏡檢查2,500 元、97年3 月25日無痛大腸鏡檢查3,000 元、97年5 月8 日台北榮民總醫院門診自付金額150 元、97年5 月9 日台北榮民總醫院之收據9,74
0 元、97年5 月29日台北榮民總醫院之收據1,650 元、97年
6 月2 日振興醫院費用110 元、97年8 月7 日台北榮民總醫院證書費費用200 元、97年9 月25日及97年10月1 日台北榮民總醫院之費用合計300 元、97年10月2 日及97年10月3 日台北榮民總醫院之費用合計6 萬1,595 元、97年10月6 日台北榮民總醫院證書費30元、97年10月3 日至97年10月6 日在台北榮民總醫院之住院醫療費用2 萬3,723 元部分，97年10月9 日台北榮民總醫院費用450 元、97年10月20日台北榮民總醫院醫療費用390 元、97年10月20日至同年月27日在振興醫院之住院醫療費用共計1 萬8,724 元97年11月3 日振興醫院之門診醫療費394 元與本件植牙手術均無關連，非屬必要費用；再原告於97年3 月8 日至同年5 月12日住院所為檢查均與所謂右臉頰是否有蜂窩性組織炎無關，97年3 月31日起至97年4 月8 日原告只因輕微腦震盪及子宮內膜增生之症狀在振興醫院辦理自費住院，並於97年4 月8 日進行子宮頸擴張及子宮內膜刮除術，97年4 月16日以後就沒有住院之記錄，並無聘請看護之必要。又原告從97年10月21日至同年月27日在振興醫院住院與系爭施行植牙手術以後之症狀無關。且原告請求71日之工資損失超過其住院期間，亦無理由。
㈢聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告於96年11月7 日及同年月21日至位在台北市○○區○○路○段0 號1 樓之「忠誠牙醫診所」，由被告為原告進行右側下顎第一大臼齒單顆植牙手術。嗣原告因感不適先後至天母耳鼻喉科、宏誠牙醫診所及台北榮民總醫院求診，復於97年3 月8 日在振興醫院感染科住院至同年月31日始出院，經振興醫院診斷病名為右臉頰蜂窩性組織炎之事實，業據原告提出被告記載之忠誠牙醫診所病歷記錄、振興醫院97年8 月
8 日診斷證明書等件（士調卷第10-17 頁、第18頁）為憑，並為被告所不爭執，應堪信為真正。又原告以被告前揭植牙手術行為涉犯過失傷害罪嫌提出告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官提起公訴（案號：98年度偵字第1221 7號，另含97年度他字第2845號卷），本院以99年度醫易字第1 號刑事判決判處被告有期徒刑5 月並諭知易科罰金之折算標準，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以
100 年度醫上易字第1 號撤銷原判決，改判被告有期徒刑4月並諭知易科罰金之折算標準乙節（下稱前開刑事案件），業經本院依職權調閱前開刑事案件卷宗查閱無訛，並有本院99年度醫易字第1 號及臺灣高等法院100 年度醫上易字第1號刑事判決影本附卷可憑（本院卷第97-1 02 頁、第103-11
0 頁），亦可認定為真實。然原告主張被告為原告實施之植牙手術有過失乙節，為被告所否認，並以前詞資為辯解。從而本院所應審究者為：㈠被告為原告施作植牙手術之術前術後處置，是否有過失？與原告罹患右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大間有無因果關係？㈡原告以被告提供之服務為不完全給付為由，主張解除契約並請求返還已付報酬
6 萬元，是否有據？㈢原告依據民法第227 條、第227 條之
1 準用第195 條或民法第184 條第1 項前段、第193 條第1項、第195 條第1 項之規定，請求被告賠償所受損害，是否有據？其數額應為若干？
四、本院之判斷㈠被告為原告施作植牙手術之術前術後處置，是否有過失？與
原告罹患右臉頰蜂窩性組織炎合併右頸局部淋巴結腫大間有無因果關係？⒈士林地檢署於前揭刑事案件偵查中，委託行政院衛生署醫
事審議委員會鑑定以下事項：「㈠請依據被告（即本件被告胡宏道）之供述，告訴人（即本件原告蔡孟玲）於被告診所、振興醫院、榮總之就診病歷、振興醫院周明淵醫師之證詞及榮總高壽延醫師97年12月25日出具之函文，研判被告所施作之植牙手術（以第一次手術完成植體上下段及臨時牙）及後續療程是否符合醫療常規。㈡承上，能否確認告訴人之右頸淋巴結腫大及右臉頰蜂窩性組織炎係植牙（含植牙手術及術後療程）所引起？㈢被告於為告訴人進行植牙手術後（已植入植體但尚未裝置正式假牙），告訴人多次回診向被告表示臨時假牙掉落、右頸淋巴結腫大，被告問診後僅重新旋緊植體螺絲之處置，並未為其他處置，是否符合醫療常規（是否有過失）？」。醫審會鑑定書之鑑定意見（下稱鑑定意見）認為：「㈠人工植體可分為二階段手術( 第一次手術先植入牙體，第二次手術再切開牙齦，接上樁柱) 或一階段手術。一階段手術通常適用於缺牙區骨質、骨量俱佳之病例，二階段手術通常用在骨質不好或骨量不足之病例，也較為普遍。根據忠誠牙醫診所所提供之X 光片，以一階段完成植牙是可行之醫療，術後樁柱螺絲鬆脫再旋緊，臨時牙冠鬆脫再黏合乃臨床常見之問題。㈡⑴本病例在植牙兩個月後才開始出現右下顎腫痛現象，一般而言，會發生蜂窩性組織炎是在植牙後，不久就會出現症狀，例如: 植牙區或附近壓痛、植牙區或附近腫大、植牙區或附近排膿、植體鬆動或壓痛、發燒……等症狀。根據忠誠牙醫診所病歷之記載，皆無上述情形。且植牙後之兩個月，病人都在忠誠牙醫診所就診，兩個月後才發現症狀，前因後果雖不易串連，但無法排除植牙引起之可能性。⑵病人於97年1 月3 日起先至耳鼻喉科診所就診，感染發炎而醫治；2 月25日起至台北榮民總醫院就診，被懷疑為蜂窩性組織炎或唾腺炎，甚至腫瘤，因此做各項檢查，以作鑑別診斷。一直於4 月24日才發現有植體鬆動、植體周圍炎，才肯定植體為感染來源，之後才手術拿除植體，以致痊癒，可見臨床診斷不易。㈢植牙後臨時牙套鬆脫或螺絲鬆脫乃臨床常見問題，由於病人植牙後發生併發症時間較晚，臨床上或X 光片初期亦無法看出異狀，且右頸淋巴結腫大可能有諸多原因，胡醫師不易立即診斷植體有感染問題，因此不能有效控制病情，病人到處求醫，以致造成醫病關係緊張。如果胡醫師能在第一時間轉介給醫學中心，比較符合醫療常規。」（見本院卷第53頁七委託鑑定事由及第78頁說明欄三及第55頁十鑑定意見）。
⒉證人即振興醫院內科主任醫師周明淵於本院99年度醫易字
第1 號刑事案件審理時證稱：「（問：像這種發炎的反應，你們會施以何種治療方式？）對於細菌感染我們治療的基本處理方法是使用抗生素，但是我們會尋求別人的幫忙，如果是牙齒的問題，有受傷的話傷口要處理，我們會請外科幫我們做清創的手術，把髒東西拿掉，因為如果要讓他自己好的話可能會需要比較長的時間，想辦法將感染源去除。（被告問：你剛才提到植牙造成的事情是指手術還是植牙體？）這我不能確定，因為植牙是病人主要的陳述，如果要精確的去講，應該說你幫他做的牙科處置，可能是造成他蜂窩性組織炎的原因。一個換的人工關節可能三到六個月會發炎，因為植牙這是外來的東西，如果植牙時沒有好好消毒，也有可能以後一兩個月才發炎，我無法確定是手術本身或是手術後的處置才造成蜂窩性組織炎。（被告問：感染源的時間假如是早期感染時只是淋巴結反應，這時候如果將原因找出即將感染源去除是否無須使用抗生素？）如果能夠確定是因為一個東西造成身體的異物反應可以不使用抗生素，但是如果病人已經發燒、淋巴腺腫大而且有作切片，病人已經有發炎的情況產生，一般的醫生來講，會使用抗生素，否則會冒著病人產生併發症的危險，因為蜂窩性組織炎會有致命的危險。（問：是否是感染造成的淋巴結腫大，你們醫療的常規上面，有無一定要踐行哪些確認的步驟？）要先做培養，看白血球是否過高，這些東西要去考慮當初作處置時，你的無菌狀況是否做的很好，如果這些都可以確認絕對沒有污染的情形，病人白血球也不高，也沒有發燒，只是淋巴結腫大，你可以告訴病人說絕對不是細菌感染，就可以用藥，但如果沒有這樣的把握，站在醫生的立場，一般醫生都會用抗生素。（問：以本案的情形，它只是一個診所，不可能作切片、細菌培養或檢驗白血球，但既然之前病人有做植牙手術，且告訴人有發燒及淋巴結腫大的情形，在你剛才所說的情形之下，是否應該要用抗生素？因為不能排除有感染的情況）是的，這種情形應該不能排除是感染。（問：轉診是否是一種選項？如果沒有能力做到上開事項，是否可以請病人轉到大醫院確認？）是的。」（見本院99年度醫易字第
1 號卷第56頁背面至第58頁99年12月2 日審判筆錄）。證人即台北榮民總醫院口腔醫學部主任醫師高壽延於本院99年度醫易字第1 號刑事案件審理時證稱：「（問：如果在植牙的過程當中你們發現有發炎的症狀會如何處理？）我個人的經驗，大部分作植牙手術完會立刻給予三到五天的抗生素，抗生素是用來殺細菌用的，即便再怎麼乾淨，仍然在口腔裡面造成創傷，而且也有放入異物，在過度時期即組織初步癒合階段應該給予抗生素，甚至給到七天都有可能，盡量避免感染的機會。（問：如果沒有投以沖洗、殺菌的藥物，是否會造成牙齦的發炎擴散感染到植牙體？）有可能。（問：支台體鬆動單純將螺絲鎖上有無殺菌的效果？）鬆動則與表面無法密合，會容易堆積牙垢，造成牙齦的刺激，引起牙齦發炎的關鍵，如果將支台體重新鎖緊，上下密合，就不會有藏污納垢的地方。但單純將螺絲鎖上沒有直接殺菌的效果。（問：是否還要配合如你所說沖洗及殺菌的其他方式將可能的感染源情況消除？）假如支台體鬆動兩天，表面鬆掉重新鎖起來之前就沖一沖即可，因為牙齦沒有真正的發炎，但如果時間間隔過久，上面有組織增生時支台體就無法密合，這時候就需要將增生的組織切掉，再將支台體鎖緊，不然會夾到自己的肉，也一定無法鎖緊。組織增生來自於空間裡面有血塊，假如空間一露出來立即有血塊時，七十二小時就有血塊在該處，久而久之就慢慢長成結締組織。」等語（見本院99年度醫易字第1 號卷第60頁、第61頁背面至第62頁99年12月2 日審判筆錄）。由前揭醫審會鑑定書及證人周明淵醫師、高壽延醫師之證述可悉，蜂窩性組織炎是細菌感染造成的局部組織反應，一般而言是因傷口存在才使細菌有進入的機會。於植牙手術後，若支台體鬆動容易堆積牙垢刺激牙齦，引起牙齦發炎。而在患者有發燒或淋巴結腫大之情形，即不能排除有感染的可能性，若無法確認排除係因感染所造成，通常醫師會施予抗生素給予治療，或轉介患者至大醫院確認。
⒊原告97年1 月3 日起即因身體不適，迭於同年月7 日、18
日、24日、同年2 月18日、20日至天母耳鼻喉科就診，有天母耳鼻喉科診所病歷可據（臺灣高等法院100 年醫上易字第1 號卷第176 頁）。原告於本案手術後，於97年1 月
7 日時即出現感染之症狀乙節，亦有行政院衛生署100 年
6 月14日衛署醫字第1000208641號函在卷可佐（本院卷第72頁），並經證人周明淵到庭證述如前等語明確。被告雖辯稱：皮下脂肪層為類似蜂窩狀的組織，淋巴結則是免疫系統器官，有特有的組織結構和分布所在，因此蜂窩性組織炎和淋巴結腫大可以同時存在，但無法在同一處存在。蜂窩性組織炎是軟組織感染，人工植體植在骨頭內，是硬組織，若植體感染蔓延到軟組織形成蜂窩性組織炎，必須破壞植體周圍大量骨頭才能感染軟組織。因原告稱僅有一處腫痛，不可能同時是蜂窩性組織炎，又是局部淋巴結腫大，原告於97年3 月8 日至同年月31日在振興醫院均無發燒、白血球數在正常範圍、未檢驗出細菌，原告植體周圍齒槽骨未遭破壞並云云（本院卷第143-144 、第283 頁）。但查：蜂窩性組織炎乃指人體的皮下脂肪層為類似蜂窩狀的組織，當皮下組織受細菌侵入後，且在組織空隙內繁殖增生，引起皮下組織發炎、腫大，以致皮膚外觀呈紅、腫、熱、痛的炎性反應，稱之。主要發病原因為細菌感染所致，部分原因為末稍血液循環不佳或抵抗力差，導致潛在的感染，細菌經由傷口侵入真皮和皮下組織釋放毒素，在組織空隙內滋長，引起局部組織炎性反應。常見症狀為，患部皮膚出現紅、腫、熱、痛外，一般會合併發燒、畏寒、全身倦怠、頭痛、關節痛或淋巴腺腫等全身症狀，嚴重者甚至會併發敗血症或休克等，有原告提出之蜂窩性組織炎照護須知網頁資料可據（見本院卷第225 頁），可徵淋巴腺腫為蜂窩性組織炎之表現徵象之一。再原告於97年
3 月5 日至台北榮民總醫院接受電腦斷層檢查結果，顯示右頸部有1.5 公分淋巴結腫，97年3 月7 日台北榮民總醫院感染科並開立抗生素以抑制感染，有台北榮民總醫院97年12月25日北總口字第0970026298號函可按（見他字卷第
12 1頁））。參酌證人台北榮民總醫院吳政憲醫師於前開刑事案件臺灣高等法院審理中證稱：「病人主訴是在右側頸部有腫脹的情形，超過一個月，有打點滴抗生素的治療，我們檢查發現右側的口底有觸診疼痛的情形，然後在右側的下顎區有硬塊的感覺，二乘二公分，右側頸部第二區有淋巴結，電腦斷層同意在右側的第二區有一點五公分的淋巴結腫大，然後做過超音波導引的切片檢查，病理報告是沒有看到惡性細胞，診斷上面我們給了兩個，一個是唾液腺炎，另一個是蜂窩性組織炎，治療上面當時是安排一個移除上面的臨時牙冠，進一步評估植體。」（見本院卷第227 頁反面，臺灣高等法院100 年度醫上易字第1 號10
0 年3 月27日審判程序筆錄）。輔以證人周明淵醫師於前開刑事案件偵查中證稱：「（問：原告於97年間有無因為牙齒被感染到振興醫院就診？）她是來急診，當時她發燒，有淋巴腺腫，當時急診室醫師下診斷是蜂窩性組織炎，急診叫她住院，她於97年3 月8 日住院，我是她的主治醫生。（問：能否判斷她蜂窩性組織炎是植牙造成嗎？）可以，因為那附近沒有其他傷口。」（見他字第2845號卷第
113 頁）；復於本院99年度醫易字第1 號審理時證稱：「（問：（提示97年度他字2845號卷第52-54 頁）這是否是你當時看到的急診病歷？）是，原告的體溫是37.6度，所以有發燒。（問：請確認原告當時除了發燒之外，是否有淋巴腫大的狀況？）原告急診的時候，當時的紀錄是右頰有腫痛，去榮總看病完，他們初步判斷是拔牙後感染，建議她住院。ＶＧＨ就是榮總的代號。（問：原告後來住院之後你有無幫她診查？）有。（問：（提示上開卷第51頁）診斷證明書是否你開的？）是。（問：當時判斷是否同診斷書所記載？）是。（問：證明書之記載是否你所判斷？）是。（問：當原告看診時，原告有無腫痛、發燒？）發燒是全身，右臉頰有腫痛。（問：當時你們是否判斷原告有蜂窩性組織炎？）是。（問：請介紹蜂窩性組織炎病況的症狀？）是細菌感染造成的局部組織反應，平常我們看到的都是腳上比較多，細菌進去後就造成發燒，及局部的紅、腫、熱，有時候臉上、手上也會出現這種狀況，要視局部的位置在那裡而定。要看傷口的部位，也有可能造成局部的淋巴腺腫大，位置如果是在臉部的話，就有可能是頸部的淋巴腫大。（問：是否要有傷口才會產生蜂窩性組織炎的感染？）一般來說會有傷口，細菌才有進去的機會，但傷口可能很小，不一定可以目視的到。比方說我手上抓了一下，可能細菌就進去，但是我看不到傷口，這也有可能。」（見本院99年度醫易字第1 號卷第55頁至第58頁99年12月2 日審判筆錄）。原告於97年2 月27日經吳政憲醫師檢查發現原告右側口底有觸診疼痛的情形，於右側下顎區有2 ×2 公分的硬塊，右側頸部第二區有淋巴結。
經台北榮民總醫院施以電腦斷層檢查後排除為惡性腫瘤，係炎性淋巴結反應。再原告於97年3 月8 日至振興醫院急診時有體溫37.6度之發燒現象，有振興醫院急診病歷紀錄可佐（見他字第2845號卷第52頁）。振興醫院周明淵醫師乃綜合原告之病徵及台北榮民總醫院之檢驗結果，診斷原告之病因為蜂窩性組織炎合併淋巴結腫大，實為適切。原告雖陳稱：有一處腫痛等語。惟據證人吳政憲醫師所陳，原告係主訴在右側頸部有腫脹之情形，並未詳述其疼痛部位係在皮下脂肪層或淋巴結。被告以原告稱：有一處腫痛等語，恣意擴張解釋為原告係已特定指明其腫痛部位兼含皮下組織層及淋巴結等語，顯屬無據。
⒋被告於前開刑事案件偵查中陳稱：「（問：對於之前振興
醫院醫生表示，蔡孟伶的蜂窩性組織炎是因為植牙造成有何意見？）這部分我沒有意見。」（見他字卷第127 頁）。又證人周明淵醫師於前開刑事案件本院審理時證稱：」（問：當時你們讓原告住院，有無辦法判斷是什麼原因造成原告蜂窩性組織炎？）我們會詢問原告病史，原告原本沒有什麼問題，但是因為植牙的關係處理不夠完善才會有這樣的情況，而且榮總也有幫原告做過化驗及電腦斷層，原告只有淋巴結腫大的問題，所以應該是牙齒植牙感染所造成蜂窩性組織炎的可能性最大。（問：（提示97年度他字2845號卷第113 頁）你當時是否跟檢察官講說你們當時可以判斷由植牙引起的原因是因為附近沒有其他傷口？）是的。（問：請詳細說明當時判斷理由為何？）因為附近沒有其他傷口，當時有一個明顯的傷口在那邊，97年3 月份時原告那邊有假牙，雖然沒有辦法很清楚的看到傷口，但從外面敲原告的右臉頰部分發現原告會痛，就表示這個地方有發炎，所以我們會把它放在第一個考量，而且其他地方沒有傷口，我們就考慮是因為植牙所造成。」等語（見本院99年度醫易字第1 號卷第55頁至第58頁99年12月2日審判筆錄）。綜上，原告罹患蜂窩性組織炎係因口腔內部有接受被告實施之植牙手術所形成傷口之事實，應可認定。又支台體鬆動即可能導致牙垢堆積，進而刺激牙齦造成牙齦發炎，此據證人周明淵醫師證述明確。被告辯稱：因原告齒槽骨無缺損，可證原告之蜂窩性組織炎非因植牙造成等語，不足為取。
⒌依據原告提出在忠誠牙醫診所就診之病歷所示（士調卷第
10-17 頁），上開病歷內均未有關於開立藥劑處方及建議原告轉診之記載，且查被告於前開刑事案件偵查中自承：「（問：發炎部分你沒有處理？）如果是因為植牙引起的，只要把螺絲鎖緊就好。（問：為何你拴緊螺絲之後，告訴人還在發炎？）我只看到她發炎一次。（問：你有無幫蔡孟伶轉診？）沒有。」（見他字卷第23頁、第104 頁、第97頁、第98頁）。原告主張：被告未對原告施以治療或建議轉診之事實，堪信與真實相符。被告雖辯稱：其有給予原告消炎藥即抗生素，且原告無可觀察到應予轉診之跡象云云。惟上開忠誠牙醫診所之病歷既乏給藥之記錄，況抗生素係用以消滅細菌所造成之發炎現象，並非消炎藥均可資為抗生素使用。再原告於97年1 月7 日已出現感染症狀，復於97年1 月8 日、同年2 月2 日至忠誠牙醫診所就診，原告有受感染之跡狀當可為被告觀察得悉，被告於本件審理中始諉為不知，殊難可採。
⒍綜合上述，被告既為原告實施右下臼齒植牙手術，觀諸原
告支台體與植體間螺絲反覆鬆動且有受感染之情形，當應注意、能注意支台體螺絲反覆鬆動後將可能導致細菌急速繁殖造成牙齦軟組織感染，竟未注意對原告施以抗生素治療或建議轉診，其有過失甚明。且上開過失與原告終而罹患蜂窩性組織炎有因果關係，亦可認定。
㈡原告以被告所提供之服務為不完全給付為由，主張解除契約
並請求返還已付報酬6 萬元，是否有據？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，民法第227 條、第256 條分別定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，亦為民法第259 條第1 款、第2 款所明定。
⒉經查：原告委由被告為其施作植牙手術而與被告締結醫療
契約。被告於為原告施作植牙手術，因其術前術後未投予原告抗生素之處置有過失，致使原告受有罹患蜂窩性組織炎之傷害，業經認定如前，被告未依債務本旨提出給付，致使原告固有利益受到損害，而為不完全給付。再查：原告已於97年10月3 日就其右下顎大臼齒接受榮總之植牙手術，是被告原應提出之勞務給付即就原告右下顎大臼齒實施植牙手術已屬不能。再被告已受領原告給付之報酬6 萬元乙節，為兩造所不爭執，則原告依據民法第227 條適用同法第256 條之規定，以102 年6 月28日民事準備㈡狀為解除兩造間醫療契約之意思表示，上開書狀亦於同日送達予被告（本院卷第159 頁），自屬與法有據，而生解除契約之效力。兩造間醫療契約經原告既經解除，原告依據民法第259 條第1 款、第2 款規定，請求被告返還所交付之報酬6 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即屬有據。
㈢原告依據民法第227 條、第227 條之1 準用第195 條或民法
第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1項 之規定，請求被告賠償所受損害，是否有據？其數額應為若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法184 條第1 項前段亦有規定。被告於為原告施作植牙手術，因其術前術後之處置有過失致使原告受有罹患蜂窩性組織炎之傷害，原告依據民法第184 前段第1 項及同法第193 條及第195 條規定，請求被告賠償其所增加之生活上需要即醫藥費及看護費用，暨慰撫金；另請求被告賠償其所失利益即減少之工作收入，自屬有據。以下審酌其金額：
⒉醫藥費及相關支出費用：
（1）原告主張其為治療蜂窩性組織炎及移除被告為其植入之人工植體而支付醫療費用及相關支出費用21萬2,60
7 元等情，提出醫療費用收據等件為證（見士調卷第
20 -44頁，原告就醫日期、就醫地點、就醫項目、數額及卷證出處詳如附表）。其中就附表編號10之費用，被告僅爭執其中97年3 月14日心臟電腦斷層檢查2萬元、97年3 月20日無痛胃鏡檢查2,500 元、97年3月25日無痛大腸鏡檢查3,000 元部分，以上三者合計
2 萬5, 500元，其餘超過上開項目及金額部分，支出之事實及必要性均未爭執，自堪信為真實。至其餘被告爭執部分，逐一審酌如下。
（2）附表編號1 至6 為原告97年1 月3 日至97年2 月20日間在天母耳鼻喉科就醫之費用，合計1,200 元（見士調卷第20頁）。被告雖不否認原告有支出上開費用，惟辯稱：原告除97年1 月3 日有主訴為頦下位置之淋巴腺炎，診斷為急性咽喉炎，其他日期均無頦下位置之淋巴腺炎之主訴，且診斷均為急性咽喉炎，明顯與系爭人工牙根植入手術無關等語。但查：原告於97年
1 月3 日主訴不適部位在頦下，另原告於97年1 月7日即出現感染症狀，有行政院衛生署100 年6 月14日衛署壹字第10002086 41 號函在卷可按（本院卷第
293 頁），原告於病情未明前，為確認病因並至天母耳鼻喉科診所尋求治療以求不適症狀之緩解，仍應屬必要之醫療費用。
（3）附表編號7 為原告於97年2 月29日在台北榮民總醫院放射線部接受非碘對比劑檢測之費用1,500 元（見士調卷第21-22 頁）。被告雖不否認原告有支出上開費用，惟辯稱：此係評估右下顎唾液腺狀況，與系爭施行植牙手術後之症狀無關，其請求為無理由云云。但查：各種疾病於發病之初，常有一些共通的非特異性症狀，醫師僅能依憑其專業知識及經驗做成初步臆斷，需隨病程之進展出現該項疾病特有的症狀及徵候，或對於病患施以各項檢查以確認或排除可能的病因，始能做成最終的診斷。而依原告實施該次電腦斷層檢查同意書所載之疾病名稱為：「疑右下顎唾液腺炎」（士調卷第21頁），可認負責醫師係就原告外觀顯現之徵狀懷疑原告可能罹患之疾病為唾液腺炎，而為鑑別診斷原告真正病因乃對原告就唾液腺部位施以檢查。是原告所支付上開電腦斷層檢查之費用，係為確診疾病所支付，仍應屬必要之醫療費用。
（4）附表編號8 為原告97年3 月8 日在台北榮民總醫院之急診費用690 元（見士調卷第第23頁）。被告雖不否認原告有支出上開費用，惟辯稱：與系爭施行植牙手術後之症狀無關，其請求為無理由云云。但查；稽諸台北榮民總醫院之病歷所載（他字第33-35 頁），原告當日主訴為：「持續一週的發燒伴隨寒顫。」鑑定特徵為：「體溫上升超過正常範圍。」、導因為：「感染。」是原告當日至台北榮民總醫院求看急診之目的亦在治療其因受感染而引發之發燒症狀。原告當日之急診費用，應屬必要之醫療費用。
（5）附表編號9 為原告97年3 月14日在振興醫院接受注射含碘對比劑檢測之費用1,500 元（見士調卷第24頁）。原告雖主張：係因原告於住院期間，身體極為不適，幾度到不能呼吸，為確診是否排除有心臟部分之問題而為之檢查，仍屬必要費用等語。但查：依原告提出之蜂窩性組織炎照護須知網頁資料（見本院卷第
225 頁），蜂窩性組織炎常見症狀為，患部皮膚出現紅、腫、熱、痛外，一般會合併發燒、畏寒、全身倦怠、頭痛、關節痛或淋巴腺腫等全身症狀，嚴重者甚至會併發敗血症或休克等，至於呼吸困難並非蜂窩性組織炎之症狀。醫師應不致因病患有呼吸困難之症狀而為蜂窩性組織炎之臆斷，再為排除呼吸困難係因心臟疾病所引起而實施電腦斷層檢查。原告主張該檢查乃為確診排除其他病症，自屬醫療行為之必要費用等語，尚非可採。此部分之費用，不應准許。
（6）附表編號10為原告97年3 月19日至同月31日在振興醫院住院之費用89,931元（見士調卷第25頁）。其中就被告有爭執之原告所接受於97年3 月14日之心臟電腦斷層檢查（20 ,000 元），97年3 月20日之無痛胃鏡檢查（2,500 元），97年3 月25日之無痛大腸鏡檢查（3,000 元），原告雖主張：此係振興醫院為確認心臟、胃與大腸是否受該蜂窩性組織炎之影響所為之檢查等語。但查：原告於97年3 月14日之心臟電腦斷層檢查非屬必要之治療行為，已如前述；又依振興醫院
97 年3月19日及同年月20日之病歷及會診單記載，原告係因肛門出血及上腹部疼痛之症狀，原告主治醫師始與直腸外科及胃腸內科之醫師進行會診。而原告於住院後病況漸趨穩定，並無惡化之跡象，殊難認原告有因更為嚴重之敗血症致需接受心臟及胃腸檢查之必要。是該部分之費用，不能認與原告係為診斷或治療蜂窩性組織炎所支出之必要費用，原告請求被告賠償，即屬無據，不應准其所請。至就被告不爭執之6萬4,431元（計算式：89,931-20,000-2,500-3,000＝64,431）部分，則應予准許。
（7）附表編號11為原告於97年4 月22日在台北榮民總醫院之急診醫療費用490 元之收據（見士調卷第29頁），原告是認此張收據與同日在台北榮民總醫院急診醫療費用790 元之收據（士調卷第28頁）係屬重複，又當日係因貧血症就診，與系爭施行植牙手術後之症狀無關等情，故原告此部分之請求，亦屬無據。
（8）附表編號12、14至16均係原告自97年4 月24日起至97年5 月29日止在台北榮民總醫院之醫療費用，合計1萬1,690 元（計算式：150+150+9,740+1,650 ＝11,6
90 ， 見士調卷第30-32 頁）。被告雖不否認原告有支出上開費用，惟辯稱：97年4 月24日看診之醫師無法正確判斷植體是否鬆動，且系爭植體並無移除云云。但查：稽諸台北榮民總醫院97年12月25日北總口字第0970026298號函所載：「患者罹患長達數月之久的右下顎淋巴腫痛硬塊直至97年4 月24日起之門診發現植體鬆動之現象，合併植體周圍軟組織發炎。患者高度懷疑其關連性，患者要求本院將其植體移植，以免其長期之疼痛與不適，本院審慎起見經一段時間抗生素治療與觀察，未見頸部淋巴腫塊消失，經與患者充分溝通移除後之問題、潛在後遺症與補救方式。始於97年5 月9 日於局部麻醉下移除其植體並合併牙床軟組織之處理，自此患者不適之症狀逐漸改善直至完全消失。」、「一般植牙後之植體周牙齦發炎是可經由適度的衛教改善清潔度來降低發炎的，尚不至於立即做移除。然而長期發炎則可導致其鬆動，形成永久性之感染源（一如患者之長期疼痛與頸部淋巴腫），此時植體再也無法做為固定假牙之基座，此時則應手術移除感染源。患者除發炎疼痛及淋巴結腫，自初期求診至97年4 月份，長達數月未減輕症狀外；植體被診斷發現有鬆動現象，達到必須移除之標準及必要性，乃予移除。追蹤顯示移除後為適當抗生素控制，症狀明顯改善，足証移除之必要性與正確性。」、「若不移除植牙且未見鬆動者，一般多以沖洗、殺菌、類似牙周病治療及服用抗生素等之方式處理，然而該患者自97年2 月25日至5 月8 日，於榮總門診長達3 月之期間而僅以一般性牙周處理或服用抗生素治療牙齦周圍發炎，患者症狀未解，上述處理方式並未見效。直至臨床上見其鬆動，合併諸多症狀，至此移除人工異物是最佳處理原則。」（見本院卷第46-47 頁）。又原告97年5 月29日至台北榮民總醫院係為接受教導口腔牙周維護（本院卷第46頁背面），核為原告為與台北榮民總醫院共同配合追蹤維護牙周健康以避免再度發炎之必要行為，堪認原告主張其為移除系爭植體，故原告主張其自97年4 月24日起至97年5 月29日止在台北榮民總醫院支出為移除系爭植體之醫療費用核屬必要乙節，應屬有據。被告辯解，不足為取。
（9）附表編號13為原告於97年5 月1 日在天母耳鼻喉科診所就醫之醫療費用200 元（見士調卷第30頁下方）。
經查：原告於同日即已前往台北榮民總醫院牙科看診，有台北榮民總醫院牙科門診記錄可按（他字卷第42頁），原告再至天母耳鼻喉科求診，已屬重複，原告復未舉證證明該次就診與系爭植牙手術之關聯性，自屬無據，不應准許。
（10）附表編號17為原告於97年6 月2 日在振興醫院為影印病歷摘要及報告單之費用110 元（見士調卷第33頁）、附表編號18、19分為原告於97年8 月7 日在台北榮民總醫院、同年月8 日在振興醫院之證明書費（士調卷第34、35頁）。被告雖不否認原告有支出上開費用，惟辯稱：與系爭施行植牙手術後之症狀無關云云。
但按當事人所支出為取得病歷記錄或診斷證明書之金錢，如係為證明被害人權利受侵害之結果及其範圍所必要者，應屬於所受損害之一部分，而得請求加害人賠償。經查：原告為證明其受有蜂窩性組織炎之傷害，乃支付費用影印其在振興醫院住院及就醫過程之病歷，並請求振興醫院及台北榮民總醫院開立診斷證明書，復經原告於本件訴訟中援引為主張其權利之證據（見士調卷第18、19頁），自屬原告為證明其因被告加害行為所受損害之必要費用。被告辯稱並非必要費用云云，非可憑取。
（11）附表編號20至27為原告自97年9 月25日至同年10月9日在台北榮民總醫院進行植牙手術支出之醫療費用及證書費合計8 萬6 ,098元（計算式：150+150+150+61,1 45+30+23,723+150+300 ＝86,098）。原告雖主張：依據台北榮民總醫院前揭97年12月25日北總口字第0970026298號函及證人高延壽醫師於前開刑事案件之證述因被告所植入之植體已鬆動，必須移除植體，並重新裝設植體，故該筆費用，自應屬原告得請求之費用。惟遍查台北榮民總醫院前開函內，僅敘及：因植體周圍長期發炎已形成永久性之感染源，且鬆動之植體無從為固定之基座，而有移除被告植入之植體之必要等語，並未提及：為解消原告發炎及淋巴腫之症狀，尚有重行植入植體之必要。稽諸證人高延壽醫師於前開刑事案件之證詞全文（見本院99年度醫易字第1號卷第60頁至第62頁99年12月2 日審判筆錄），同未表明重行植牙為治癒原告蜂窩性組織炎之必要醫療行為。況查：原告長期發炎及淋巴結腫大之症狀，於97年5 月9 日接受台北榮民總醫院移除其植體並合併牙床軟組織之處理後，其不適之症狀逐漸改善直至完全消失。經追蹤至97年10月份，因原告希望台北榮民總醫院再進行植牙膺復，始於97年10月3 日進行人工植牙手術乙節，此觀台北榮民總醫院前開函第二點病情總結內之記載即明（見本院卷第47頁）。據此可悉，原告因系爭植牙手術所受身體、健康之傷害，於97年
5 月9 日接受台北榮民總醫院移除植體之處置後，已然治癒回復；至其後台北榮民總醫院為原告實施之人工植牙手術，係原告為填補原告原有牙體組織之缺損而委請台北榮民總醫院施作，與原告接受系爭植牙手術後出現之術後症狀無關。尚難認原告於97年9 月25日至同年10月9 日在台北榮民總醫院進行植牙手術所支出之醫療費用及證明書費，係因被告之過失不法侵害行為所致。則原告請求附表編號20至27之醫療費用合計8 萬6,098 元，即乏所據，不應准許。
（12）附表編號28至30為原告自97年10月20日至同年11月3日在振興醫院住院及看診之醫療費用，共計1 萬9,50
8 元（計算式：390+18,724+394＝19,508）。原告固主張：因被告醫療疏失造成原告罹患蜂窩性組織炎，原告於台北榮民總醫院植牙後，為求謹慎再度住院於振興醫院，進行抗生素治療，以杜絕再次感染蜂窩性組織炎，故應屬得請之範圍云云。但查：原告接受台北榮民總醫院所為植牙手術，並非因被告過失不法侵害行為所致乙節，已如前述。再依振興醫院97年10月20日病歷之記載，原告當日主訴為：「兩週前右臉頰腫脹、泛紅、敏感和微熱」。依原告所述不適症狀之發生時間係於97年10月20日兩週前，與系爭植牙手術時隔已久，且與97年10月3 日接受台北榮民總醫院人工植牙手術之時間點極為密接，即難認原告於97年10月20日至同年11月3 日在振興醫院接受蜂窩性組織炎之治療，與系爭植牙手術有何因果關係存在。則原告請求此部分之醫療費用19,508元，即不應准許。
（13）綜合上述，原告得請求之醫療費用及相關支出費用為
8 萬511 元（准許之項目、數額及計算式詳如附表應受准許部分欄所示）。
⒊看護費用：
原告主張：原告因被告之醫療疏失，於植牙後細菌感染導致右臉頰蜂窩性組織炎，合併右頸局部淋巴結腫大並發燒，時常神智昏迷，故有聘請看護在旁照料原告因被告之醫療疏失，於植牙後細菌感染導致右臉頰蜂窩性組織炎，合併右頸局部淋巴結腫大並發燒，時常神智昏迷，故自97年
3 月8 日起至同年5 月12日（含97年3 月9 日至同年4 月15日在振興醫院住院期間及出院休養25日）及97年10月20日至同年月27日在振興醫院住院期間共計71日有延請看護之必要，並支出看護費用142,000 元乙節，固據提出看護吳翠森立具之收據兩紙為證（見士調卷第45、46頁），惟被告否認原告有看護之必要，自應由原告就其有需他人看護等有利於己之事實舉證以實其說。經查：
（1）稽諸原告97年3 月9 日至同月31日在振興醫院住院期間，依振興醫院護理評估「活動休息」欄內之勾選記錄，原告活動功能為行動正常，在進食、穿衣、沐浴、如廁、床上活動等各項有關自我照顧能力之評估分數均為3 （自理）。又依護理記錄逐日記載之內容，至多僅載有原告感覺疲憊、頭暈之現象，均未提及原告有意識不明之昏迷情形。況查原告於上開期間內，分別於97年3 月9 日晚間7 時至晚間9 時、同年月13日上午11時至下午3 時、同年月14日上午10時30分至下午2 時30分、同年月15日上午10時30分至下午2 時30分、同年月16日上午10 時 至下午2 時、同年月22日上午10時至下午2 時、同年月17日中午12時30分至下午4 時30分、同年月28日上午10時15分至下午2 時15分、同年月30日下午2 時，九度以返家或外出為由離院，有住院外出申請單附卷可佐（臺灣高等法院10
0 年度醫上易字第卷一第97-105頁）。其中僅有97年
3 月13日及同年月17日兩次之外出有看護吳翠森陪同。佐之振興醫院102 年11月27日102 振醫字第2077號函所載：住院期間聘請看護為病患之需求，合理與否，乃視病患之身心狀態而定等語（見本院卷第316 頁），則以原告意識清楚、自我照顧能力健全，猶能在無他人陪伴情形下離院外出等情綜合判斷，原告縱有延請看護，亦係因原告對於他人協助照料之依賴，較常人為高之個人主觀需求所致，客觀上原告實因接受治療而不能自理生活之情事。
（2）原告於97年3 月31日至同年4 月15日再度入振興醫院住院，依振興醫院97年3 月31日入院許可（ADMISSIO
N NOTE）及病歷之記載，原告入院時之主訴為：因於
2 天前在廁所撞到頭部而感到頭痛。另原告於97年4月8 日接受子宮內膜刮除術之手術，核均與原告97年
3 月31日至同年4 月15日在振興醫院住院之病因與系爭植牙手術無關。縱使原告確有聘僱看護而支出看護費用，亦不能遽予認定與被告過失之不法侵害行為間有因果關係存在。再則原告於該段住院期間，行動正常，在進食、穿衣、沐浴、如廁、床上活動等各項有關自我照顧能力之評估分數均為3 （自理）乙節，亦有護理評估可憑。另依護理記錄逐日記載之內容，尚未見原告曾喪失意識而昏迷。原告復於97年4 月3 日、同年月4 日、16日離院外出，有住院外出申請單可據。再參酌前揭振興醫院102 年11月27日102 振醫字第2077號函覆意旨，實難認原告欠缺基本生活之自理能力。原告主張：其於97年3 月31日至同年4 月15日有不能自理生活而有聘請看護必要乙節，實屬無據。
再原告於在院期間、病情最重之時刻，即無從認定有不能自理生活之情形，原告復未舉證證明其出院後病況有漸趨惡化之情形，則原告於病況好轉出院休養期間，更不得認定原告有看護之必要。
（3）原告於97年10月20日至同年月27日在振興醫院住院，不能認定係因被告過失不法侵害行為間所致，業如前述，則原告在此段期間所支出之看護費用，亦不能認與被告應負之損害賠償責任有因果關係存在。
（4）據上，原告請求被告賠償71日之看護費用14萬2,000元，核屬無據，不應准許。
⒋無法工作之薪資損失：
原告主張：其為位在臺北市○○區○○路○○○ 號士東市場一樓114 號攤位之臺灣士東好吃雞肉商行負責人，在該攤位自己每月佔薪2萬1,000元，因本件2 次住院及復原期間共計71日無法工作，受有無法工作之薪資損失4 萬9,700元（計算式：71×21,000/30 ＝49,700）乙節，業據原告提出台北市各業工人聯合會收據為憑（見士調卷第47頁）。惟查：原告於97年3 月31日至同年4 月15日暨97年10月
21 日 至同年月27日在振興醫院住院接受治療部分，均不能認定與本件被告過失不法侵害行為間有因果關係，均如前所述；再佐諸振興醫院102 年11月27日102 振醫字第2077號函所載：出院後是否在家休養亦視病患之身心狀態而定，休養期限由病患自行決定等語（見本院卷第316 頁），是原告出院後客觀上並無不能從事原來工作之情事，是原告因本件被告過失不法侵害行為致不能工作之期間，應以自97年3 月9 日至同年月31日共計23日為適當。是原告請求被告賠償上開23日期間預期可得之薪資，尚屬有據理。依此計算，原告得請求之不能工作之薪資損失為1 萬6,
100 元（計算式：23×21,000/30 ＝16,100），逾此部分之請求不應准許。
⒌慰撫金：
查原告因被告上開行為，遭受罹患蜂窩性組織炎之傷害，並在振興醫院住院23日及接受台北榮民總醫院移除系爭植體之手術，其間身心確受有痛苦，精神上受有創傷無疑。次查，原告係00年0 月00日出生，國中畢業，領有中餐烹調技術士證書，現為臺灣士東好吃雞肉商行之負責人，有營利事業登記證及技術士證書可稽（見本院卷第154 至15
5 頁）；又被告為00年00月00日出生，為開業牙醫，有被告提出之牙醫師證書及醫療機構開業執照可佐（見本院卷第18 4-185頁），再原告97年度國內所得為7 萬2,922 元、名下財產總額共5 萬7,810 元，被告97年度國內所得為51萬8,561 元、名下財產總額為0 之事實，有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第119 至120 頁、130 頁）可憑，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。本院斟酌上開兩造身分、資力，本件過失情節，原告所受精神痛苦之程度等一切情形，認原告請求賠償非財產上損害即精神慰撫金73萬3,363 元，尚嫌過高，應以20萬元為適當，超過上開數額部分，則無依據，應予駁回。
⒍承上，原告因本件被告過失不法侵害行為得請求被告賠償
之金額29萬6,611元（計算式：80,511+16,100+200,000=296,411 ）。加計原告得請求被告返還所受領之報酬60,
000 元，以上共計35萬6,611 元（計算式：296,611+60,
000 ＝356,611 ）。㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，復為同法第203 條所明定。原告就本件無確定期限、無從另為約定利率之損害賠償債務，訴請另計自起訴狀繕本送達翌日即98年11月7 日（見士調卷第51頁送達回證）起至清償日止，按週年利率百分之4 計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第227 條、同法第256 條解除契約回復原狀，及依侵權行為之法律關係，於請求被告給付356,611 元，及自98年11月7 日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟核其勝訴部分，係所命被告給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並對於被告免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、被告雖以100 年6 月17日振興醫院才提出全部之病歷資料（共計281 頁），原告於前案刑事案件之告訴代理人100 年8月2 日才提出天母耳鼻喉科診所（共計1 頁）、宏誠牙醫診所（共計2 頁）之相關病歷為由，聲請就植體移除前，植體周圍支持骨之狀況，及植體與支台體之狀況，囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。但查：被告以：因原告齒槽骨無缺損，可證原告之蜂窩性組織炎非因植牙造成等語資為辯解，不足為取，且原告因系爭植牙手術所引起久經醫療仍不能治癒之疼痛，須移除系爭植體方能解消乙節，均業已認定如前（見第四、（一）、4 點及第四、（三）、1 、（11）點），是系爭植體周圍支持骨和植體與支台體之狀況實情如何，並不影響本案之判斷，核無重複囑託鑑定之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 陳弘祥附表┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐│編│就醫日期│就醫地點 │就醫項目 │就醫費用 │卷證出處（│准許數額││號│ │ │ │（新臺幣）│士調卷） │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│1 │97.01.03│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│2 │97.01.07│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│3 │97.01.18│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│4 │97.01.24│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│5 │97.02.18│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│6 │97.02.20│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第20頁 │200 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│7 │97.02.29│台北榮民總│非碘對比劑│1,500 │第22頁 │1,500 ││ │ │醫院- 放射│檢測 │ │ │ ││ │ │線部 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│8 │97.03.08│台北榮民總│急診 │690 │第23頁 │690 ││ │ │醫院 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│9 │97.03.14│財團法人振│注射含碘對│1,500 │第24頁 │0 ││ │ │興復健醫學│比劑 │ │ │ ││ │ │中心 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│10│97.03.19│財團法人振│住院 │89,931 │第25頁 │64,431 ││ │～ │興復健醫學│ │ │ │ ││ │97.03.31│中心 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│11│97.04.22│財團法人振│第二次急診│490 │第29頁 │0 ││ │ │興復健醫學│掛號費、基│ │ │ ││ │ │中心 │本部分負擔│ │ │ ││ │ │ │、藥品部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│12│97.04.24│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第30頁 │150 ││ │ │醫院 │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│13│97.05.01│天母耳鼻喉│掛號費、醫│200 │第30頁 │0 ││ │ │科診所 │療費 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│14│97.05.08│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第31頁 │150 ││ │ │醫院 │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│15│97.05.09│台北榮民總│掛號費、治│9,740 │第32頁 │9,740 ││ │ │醫院 │療費、藥品│ │ │ ││ │ │ │費部分負擔│ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│16│97.05.29│台北榮民總│掛號費、治│1,650 │第32頁 │1,650 ││ │ │醫院 │療費、醫學│ │ │ ││ │ │ │中心部分負│ │ │ ││ │ │ │擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│17│97.06.02│財團法人振│急診 │110 │第33頁 │110 ││ │ │興復健醫學│ │ │ │ ││ │ │中心 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│18│97.08.07│台北榮民總│證書費 │200 │第34頁 │200 ││ │ │醫院 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│19│97.08.08│財團法人振│掛號費、基│690 │第35頁 │690 ││ │ │興復健醫學│本部分負擔│ │ │ ││ │ │中心 │、診斷書 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│20│97.09.25│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第37頁 │0 ││ │ │醫院 │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│21│97.10.01│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第37頁 │0 ││ │ │醫院 │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│22│97.10.02│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第38頁 │0 ││ │ │醫院 │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│23│97.10.03│台北榮民總│掛號費、手│61,445元 │第38頁 │0 ││ │ │醫院 │術費、無折│ │ │ ││ │ │ │牙材費、醫│ │ │ ││ │ │ │學中心部分│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│24│97.10.06│台北榮民總│證書費 │30 │第39頁 │0 ││ │ │醫院 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│25│97.10.03│台北榮民總│住院 │23,723 │第40頁 │0 ││ │～ │醫院 │ │ │ │ ││ │97.10.06│ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│26│97.10.09│台北榮民總│掛號費、醫│150 │第41頁 │0 ││ │ │醫院 │學中心部份│ │ │ ││ │ │ │負擔 │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│27│97.10.09│台北榮民總│證書費 │300 │第41頁 │0 ││ │ │醫院 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│28│97.10.20│財團法人振│掛號費、基│390 │第42頁 │0 ││ │ │興復健醫學│本部分負擔│ │ │ ││ │ │中心 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│29│97.10.20│財團法人振│住院 │18,724 │第43頁 │0 ││ │～ │興復健醫學│ │ │ │ ││ │97.10.27│中心 │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│30│97.11.03│財團法人振│掛號費、基│394 │第44頁 │0 ││ │ │興復健醫學│本部分負擔│ │ │ ││ │ │中心 │、藥品部分│ │ │ ││ │ │ │負擔、藥品│ │ │ │├─┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┤│總計：80,511元 ││（計算式 ││200+200+200+200+200+200+1,500+690+64,431+150+150+9,740+1,650+110+200+6││90＝80,511） │└───────────────────────────────────┘