臺灣士林地方法院民事判決 99年度勞簡上字第21號上 訴 人 杜皇霜訴訟代理人 陳憶娟律師被上訴人 文匯工業有限公司法定代理人 楊文訴訟代理人 張宸浩律師
許文哲律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年
7 月21日本院內湖簡易庭99年度湖勞簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸萬壹仟捌佰陸拾柒元及自民國九十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人自民國94年6 月起受僱於被上訴人公司，擔任作業員，由於上訴人曾於97年4 月間懷孕12週併胎兒水腫而引產，97年10月懷孕時，考量上訴人工作環境為高溫、有惡臭刺激性溶劑與黏著劑之密閉空間，為避免悲劇重演，擬於預產期前1 個月即98年6 月15日，休法定產假及特別休假10日，並於98年4 月15日委由其配偶向被上訴人公司主管呂碧蓮報告。98年4 月27日，呂碧蓮告知上訴人之配偶，被上訴人公司同意上訴人提前請假，惟僅能請特別休假5 日。嗣上訴人於98年5 月6 日呈送請假單（請休特別休假5 日及產假56日）時，被上訴人公司竟發給上訴人「資遣勞工預告通知單」，以上訴人無法聽從組長指揮調度為由，依據勞動基準法第11條第5 款之規定，自98年5 月6 日起終止與上訴人間之勞動契約。上訴人並無對於所擔任之工作不能勝任情事，僅於98年4 月16日有產品包裝錯誤情形，惟其他員工亦偶而會犯相同錯誤，是以上訴人縱違反工作規則亦非情節重大，且上訴人於被上訴人公司檢驗部進行品質檢討會議時，或許因語言不通，及因被組長在同事面前指正錯誤，而與組長有誤解爭執，但上訴人並未對組長有實施暴行或重大侮辱行為。上訴人因懷孕而請產假及特別休假，被上訴人公司於此際向上訴人表示資遣，顯有懷孕歧視，其行為已違反勞動基準法第13條及性別工作平等法第11條第2 項、第3 項之規定，並經臺北縣就業歧視評議委員會於99年3 月19日議決懷孕歧視成立，是被上訴人公司所為之解僱並不合法；又被上訴人公司復拒絕上訴人繼續提供勞務，是98年6 月5 日勞資爭議協調會議時表示被上訴人非法解雇，請求給付資遣費，性質上已屬依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約。
㈡、上訴人得請求之金額如下：
1.資遣費新臺幣（下同）9 萬6,304 元：上訴人自94年6 月起受僱於被上訴人公司，計算至98年6 月5 日止，年資共計4年。上訴人每月之工資除薪資外，尚應包含每月外加工工資，上訴人離職前6 個月即97年11月至98年4 月已領取如附表所示之薪資及代工工資，上訴人之平均工資應為2 萬4,076元【計算式：（21,020＋18,980＋23,0 00 ＋18,900＋31,152＋31,403）÷6 ＝24,076，元以下四捨五入，98年1 月份薪資及外加工工資部分合計金額，原審誤繕為23,790元】。
又上訴人為外籍勞工，應不適用勞退新制。是依據勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定，被上訴人應給付上訴人資遣費9 萬6,304 元（計算式：平均工資24 ,076 ×4 個基數＝96,304）。
2.預告期間工資2 萬4,076 元：預告期間之設置乃係賦予勞工提早因應並安排日後經濟來源之機會，基於類似情形應為相同處理之法理，自得類推適用勞動基準法第16條之規定，於上訴人依據勞動基準法第14條規定終止兩造間勞動契約時，請求預告期間之工資，上訴人已繼續工作3 年以上，其自得請求30日之預告工資2 萬4,07
6 元。
3.產假工資6 萬7,032 元：97年間上訴人妊娠3 個月以上流產，應享有4 週之產假；98年7 月17日上訴人分娩，亦應享有8 週產假，合計共12週即84日，依據勞動基準法第50條及性別平等工作法第26條之規定，被上訴人公司應給付上訴人84日之產假工資6 萬7,032元（計算式：離職前6 個月平均日工資798 元×84日＝67,032）。
4.特別休假工資1 萬7,556 元：98年度之特別休假均尚未給付，依據勞動基準法第38條、第39條規定，被上訴人尚應給付上訴人特別休假工資7,980 元（計算式：離職前6 個月平均日工資798 ×10日＝7,980 ）。
5.勞保生育給付差額7,920 元：被上訴人公司僅為上訴人投保1 萬7,280 元，然上訴人平均薪資為2 萬4,076 元，是上訴人實際應投保薪資級距為25,200元，依據勞工保險條例第6 條第1 項第2 款、第31條第1項第1 款、第32條第1 項第1 、2 款、第72條第1 項及性別平等工作法第26條之規定，上訴人得請求差額損害即1 個月之投保薪資7,920 元（計算式：25,200元－17,280元＝7,92
0 ）。
6.上訴人雖收受被上訴人公司所給付之5 萬8,487 元，然並不清楚性質與計算方式，且非表示同意被上訴人所為之資遣。
㈢、原起訴請求被上訴人給付上訴人資遣費、預告期間工資、產假工資、應休未休之特別休假工資及勞保生育給付差額共計15萬4,401 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，原審判決命被上訴人給付7, 890元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人14萬6,531 元，及自98年11月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣後減縮上訴聲明第2 項為被上訴人應再給付上訴人13萬7,063 及本息（特別休假未休之工資部分減縮為10日共7,980 元）。
二、被上訴人答辯：
㈠、上訴人確實不能勝任所擔任之工作，被上訴人依法終止勞動契約：
上訴人自94年到職後，先前甚至曾毆打同為越南籍之同事，於任職A/D 部門，不服主管調派，與主管衝突甚至揚言要控告主管；之後被轉調至P/D 部門，但表示懷孕無法適應味道，而調離該部門；再轉至Q/D 部門，於98年4 月16 日 上訴人又因未聽從主管指導及未遵守公司之標準檢驗流程，致產品包裝有誤，幸於出貨前發覺，98年4 月20日被上訴人公司於公司內部員工教育訓練檢討會議時，提出前述情事供全體員工警惕，詎上訴人不僅未就自己之疏失予以反省，反而向被上訴人公司主管咆哮言語侮辱主管，98年4 月21日主管會議均表示無工作可安排，等負責人回國後裁決，並先暫時安排至A/D 部門，但是上訴人不願意學習新機台。上訴人對其他同事及主管有實施暴行及言語侮辱情事，違反工作規則情節重大，被上訴人公司開會決議資遣上訴人，並於98年5 月
6 日通知上訴人終止勞動契約。被上訴人公司本得依據勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款之規定終止兩造間勞動契約，惟考量上訴人已任職三年多並有孕在身，被上訴人公司願意依恩惠性方式同法第11條第5 款之規定給付資遣費，惟實無支付資遣費之必要。綜合上訴人工作表現，被上訴人公司亦無其他職務可安排，依係勞動基準法第11條第5 款勞工不能勝任工作終止勞動契約，亦合乎解雇符合最後手段性，且被上訴人公司業已支付資遣費及預告期間工資。
㈡、被上訴人公司對上訴人並無懷孕歧視，並非因上訴人懷孕而予以資遣：
上訴人公司成立20多年以來一直以照顧員工福利為優先，公司員工潘美如於92年懷孕生產，被上訴人公司亦比照勞基法規定給予所有應有之生產假期，不會為規避給付上訴人生產給付而予以資遣。且臺北縣政府98年8 月13日北府勞資字第0980666531號函，認定上訴人遭被上訴人公司資遣原因為「對所屬主管之不當言行及無法配合公司要求，且公司亦無適當職務可再安置」，議決被上訴人公司性別歧視不成立，是被上訴人公司對上訴人並無懷孕歧視。且觀諸上訴人所提出之員工請假單，僅有上訴人及非上訴人公司單位主管林明通之簽署，其餘應簽核之廠長及總經理均未簽署，上訴人亦未告知相關職權簽核主管申請請假情事，並未依被上訴人之工作規則辦理，故上訴人並未合法完成請假手續。
㈢、上訴人請求之金額部分，抗辯如下：
1.資遣費部分，上訴人自94年6 月起，於被上訴人公司擔任按件計酬之員工，94年10月起始為正式勞工，故上訴人之工作年資應自94年10月開始起算。又上訴人每月領取之「代工費」，並非兩造間勞動契約之內容，亦非經常性給與，應無從納入平均工資計算。上訴人97年11月至98年4 月間之薪資如附表所示，總計12萬220 元，上訴人平均工資為每月2 萬37元，年資自94年10月1 日起至98年5 月6 日止，共3 年8 月，是以資遣費為7 萬3,465 元（言詞辯論意旨狀，本院卷第60頁）。
2.預告期間工資部分，被上訴人公司係於98年5 月6 日資遣上訴人，並加計30日預告期間，為1 萬9,920 元（言詞辯論意旨狀，本院卷第61頁）。
3.上訴人已收受被上訴人公司資遣費及預告期間工資5 萬8,48
7 元給付而無異議，是上訴人應不得就資遣費及預告期間工資再為請求。
4.產假工資：97年間上訴人主張妊娠3 個月以上流產，但上訴人並未提出產假之申請，其請求工資自屬無據。又98年上訴人並未合法完成請假手續，且於98年7 月分娩時，勞動契約不論依上訴人或被上訴人主張之終止日，均在上訴人分娩前，是上訴人並無產假工資請求權。且被上訴人並無懷孕歧視，故上訴人不得依性別工作平等法第26條請求賠償。
5.特別休假期間工資：特別休假如係勞工應休能休而未休，而不可歸責於雇主者，雇主可不發給特別休假日之工資，本件雇主依法終止勞動契約，即非可歸責於雇主之事由，故上訴人98年度之特別休假未休部分無需給付工資。
6.生育補助差額：上訴人分娩日為98年7 月間，不論依上訴人或被上訴人主張之勞動契約終止日，均在上訴人分娩前，並無法依勞工保險條例請求生育補助，自無所謂勞保差額之損害。且被上訴人並無違反性別平等法第26條之規定，自無需負賠償責任。
㈣、聲明：駁回上訴；訴訟費用由上訴人負擔（原審判決被上訴人給付上訴人7,870 元本息部分，未經被上訴人提出上訴，而告確定）。
三、不爭執事項（見100 年1 月14日言詞辯論筆錄）：
㈠、上訴人自94年6 月起受僱於被上訴人，被上訴人自94年10月
3 日為上訴人投保勞工保險。
㈡、被上訴人於98年5 月6 日以勞動基準法第11條第5 款規定表示終止兩造間勞動契約（原審卷第52頁）；被上訴人則於98年6 月5 日勞資爭議協調會之際，主張被上訴人非法解雇，請求資遣費，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約（原審卷第23頁）。
㈢、被上訴人於98年5 月7 日匯款5 萬8,487 元給上訴人（原審卷第54頁）。
㈣、上訴人95、96、97年特別休假未休之工資已領，98年有10日特別休假未休，但工資未領。
㈤、上訴人為不適用勞退新制之勞工。
㈥、上訴人97年11月起至98年4 月止領取之薪資如附表所示。
㈦、被上訴人為上訴人投保的薪資為17,280元。
㈧、有關平均工資的計算，如果本院認為代工費（加工工資）屬於經常性給與之工資，則平均工資以每月2 萬4,076 元、日薪以798 元計算；如果代工費不認為係經常性給與，平均工資每月以2 萬36元、日薪以664 元計算。
四、爭執事項（見100年1 月14日言詞辯論筆錄）：
㈠、被上訴人是否得依勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約？如認被上訴人違法終止勞動契約，上訴人是否得請求資遣費、預告期間工資？得請求之金額為多少？上訴人何時成為被上訴人公司正式員工？上訴人之平均工資是否應包括「代工費」？上訴人投保薪資等級究竟為何等級？
㈡、上訴人是否可請求98年特別休假未休之工資？上訴人是否得請求產假工資？勞保生育給付差額？
㈢、被上訴人是否違反性別工作平等法第26條？
五、本院得心證之理由：上訴人主張其自94年6 月起即任職於被上訴人公司，嗣被上訴人公司於98年5 月6 日依據勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，然違反勞動基準法及性別工作平等法之規定，且未合乎重大性原則，是其終止應不合法，兩造間勞動契約既未合法終止，被上訴人復拒絕上訴人給付勞務，上訴人自得依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，並請求給付資遣費、預告期間工資、產假工資、特別休假未休之工資、生育給付差額等語，則被上訴人為所否認，並以前揭情詞置辯，則上訴人之請求是否有據，茲分述如下：
㈠、被上訴人依法終止勞動契約：按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。而前揭規定之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。但僱主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。本件上訴人主張被上訴人公司解僱不合法云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
1.98年5 月6 日被上訴人公司資遣勞工預告通知單內容所示，其上記載：『依據上述種種緣由，公司決定依據勞基法第11條第5 款之規定，「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」予以資遣，並依勞基法第16條之規定給予30天之預告期間』等語，此有前揭資遣勞工預告通知單1 紙在卷可憑（見原審卷第52頁），是98年5 月6 日被上訴人公司終止兩造間勞動契約之依據應為勞動基準法第11條第5 款。
2.再查，證人即被上訴人公司AD部門組長彭玉蘭於原審審理中證稱：上訴人在我的部門待的時間應該沒有超過1 年，上訴人工作時比較會有情緒化的情形產生。有時候會有（錯誤），但其他員工也會有這種情形，（情緒化是指）態度上比較不友善、不高興。另外如果單價比較低的外加工，上訴人就比較不願意配合。之前上訴人帶外加工東西回家作，做完帶回來後發現數量有短少的情形，依公司規定即便是不良品也應該帶回公司，再換成良品。當時上訴人表示沒有不良品，但帶回來的數量確實有短少，因此跟公司的助理有點爭執。當時我有向上訴人說一定要把不良品帶回來，但上訴人表示就是沒有，然後對我就不理會了，後因公司趕貨，上訴人表示不願意並說不要就是不要沒有為什麼，我就很生氣跟上訴人說你要做的時候就拜託我，不要的時候就說不要，這樣會影響公司的進度。我認為上訴人這樣是在刁難我，後來兩個人就吵起來，我只記得吵得很厲害，我就向上級報告，因為上訴人跟我在很多人面前吵架，還說要告我，我才向上級反應我管不動她，詳細時間我不記得了，這已經是很多年了。外加工原則上是給外面的家庭主婦，量大時會徵求廠內員工幫忙，每個月都會有外加工，以前通常徵求員工幫忙的情形比較多，現在訂單比較少。如果廠內員工比較須要錢且要求公司給他們做，如果員工要求就會給他做。之前有位負責品管的張小姐有跟我說，請上訴人改進作業上的問題，也與上訴人發生好幾次爭執，另外有一次上訴人在我部門做釘線，上訴人未將它放好，後一位做的員工就表示這樣很難做也跟上訴人溝通，請上訴人放好一點，上訴人表示她都已經來不及了，沒有辦法把東西放好。還有一次我發現上訴人在別的部門聊天，上訴人表示又沒有事，還誤會是其他員工告密，因此發生爭執。... 有請上訴人操作新機台，但是上訴人堅持要操作舊機台，舊機台要花比較力氣大的力氣，其他員工都選擇新機台，但是上訴人說她會害怕等語（原審卷第148頁至第150 頁）。證人即被上訴人公司品檢部門組長許甘芳於原審調解程序中證稱：（我們組的標準作業流程）就是要仔細核對標籤及品名，並檢查產品外觀。產品會有批號及品名，98年4 月16日上訴人將批號及品名弄錯，包錯包裝，事後我發覺不對，才發現上訴人確實包錯，後來其他同事幫忙全部拆除，重新檢驗，才找出錯的包裝。我們在同年4 月20日有做教育訓練，當天我有將上訴人的錯提出，作為其他同事日後工作時的參考，上訴人聽到後就大聲咆哮，並指責我，是其他同事有拉住她，我認為如果上訴人不改正，我就沒有辦法繼續用她。上訴人當天弄錯批號是嚴重的問題，我是用平常的語氣陳述這件事，上訴人大聲咆哮的內容是說我沒有作錯，是你作錯，因為上訴人是越南人會夾雜越南語，我不是很聽的懂。我後來還有特別跟上訴人說我之前是否有交代你須特別核對產品批號，我就跟上訴人說我沒有辦法再帶了，請你回原來的單位去，上訴人就生氣了等語（原審卷93頁、第94頁及其背面）。再依被上訴人公司98年4 月20日開會記錄「4 月16日上訴人包裝電刀版實無仔細核對管制單上批號是否與鋁袋上批號相同，包錯造成重工，此時上訴人不服組長指正，當場咆哮組長，不承認錯誤，毫無反省之意... ，無法再讓上訴人擔任檢查包裝之工作」（原審卷第120頁）。98年5 月4 日被上訴人公司會議記錄（討論上訴人工作安排）：許甘芳：不服本人指導，無法配合本組品質檢驗工作，請求調離本單位。林明通：因他曾反應我的部門有異味不舒服不願意在P/D 工作。彭玉蘭：顧及安全安排他在新機台工作，但該員不願意配合，堅持使用舊機台，我擔心舊機台會傷及他的肚子，但他難溝通又不願配合調度工作，請求他不要到我部門。副總經理：看還很難安排他的工作，建議是否資遣？總經理：可能除了資遣她，已沒有選擇。（原審卷第122 頁）。是由前揭證人所述及會議記錄，堪認上訴人於工作中因包裝錯誤，幸好即時為主管發現而重新包裝，被上訴人公司必須耗費時間、其他人力重新包裝，方未導致被上訴人公司嚴重損失，然被上訴人公司主管於教育訓練時，以此為例提醒同仁注意，上訴人竟對主管咆哮，不服主管糾正，該部門主管要求調至其他部門，但是上訴人曾與其他員工發生糾紛，又於任職期間先後與被上訴人公司A/D 部門及Q/D 部門主管發生職務上爭執，又不願意學習新機台，又反應P/D 部門有異味，被上訴人公司已無任何部門可以安排，上訴人主觀上之工作態度及意願，顯與僱傭契約之從屬性有違，雖上訴人所從事之工作內容並非特重勞工提供勞務之主觀態度或勞雇間之信賴關係，然基於僱傭契約之從屬性，堪認被上訴人已無法透過兩造間勞動契約達成其客觀合理之經濟目的，被上訴人公司復曾將上訴人輪調不同部門而未改善，基於企業經營之自由，此時已無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，自應允許雇主終止勞動契約。揆諸上開說明，被上訴人於98年5月6 日以上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間勞動契約，自屬可取。
3.上訴人雖主張其縱有前揭證人所述之情節，然被上訴人執前揭事由於98年5 月6 日始終止兩造間勞動契約，顯已罹於勞動基準法第12條第2 項所定之除斥期間云云。然查，被上訴人公司乃綜觀上訴人之總體表現認定上訴人不能勝任其現在工作，而以上訴人對於所擔任工作不能勝任為由終止系爭勞動契約，業如前述，並非以上訴人單一違反工作規則對上訴人為懲戒解僱，自無勞動基準法第12條第2 項規定30日除斥期間之限制，是上訴人此部分主張，即屬無據。
㈡、被上訴人依法應給付資遣費、預告期間工資：
1.依據勞動基準法第16條規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」第17條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，被上訴人依勞動基準法第11條第
5 款終止勞動契約，依上開規定應給付上訴人資遣費、預告期間工資。
2.工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款及第4 款規定甚明。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。依前開規定，可知工資並不以基本工資為限，二者規定之範疇、目的各別（最高法院92年度台上字第473 號判決意旨參照）；工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。是否屬於經常性給與，應從制度面上雇主之需求營運、作業及規範等予以考量，而非以勞工個人有無支領加班費為準。
3.被上訴人就上訴人於97年11月至98年4 月間領取如附表所示之薪資及外加工資、且上訴人98年5 月份薪資為2,956 元等節並未加以爭執，然辯稱外加工工資並非經常性給與云云。經查，證人彭玉蘭於本院審理中證稱：外加工每個月都會有，原則上是給外面的家庭主婦，量大時會徵求廠內員工幫忙，如果員工比較需要錢且要求公司的話，就會給他做等語（見原審卷第149 頁），是所謂外加工，雖係由被上訴人公司員工額外領取之工作，且工作地點並非在被上訴人公司廠區，然仍係勞務給付之對價，且員工一旦完成外加工，即可領取額外之外加工工資，顯然係因應雇主營業上需求及作業之制度，揆諸前揭規定，上訴人主張其所領取之外加工工資亦應納入平均工資計算，應屬有據，是依據兩造於訴訟上協商應以每月2 萬4,076 元為平均工資。
4.準此，被上訴人應給付預告期間工資30日為2 萬3,940 元（
798 ×30＝23,940）。又上訴人自94年6 月起任職於被上訴人公司，起初擔任按件計酬工作，同年7 月之後為試用期，94年10月始轉為正式勞工，此參見被上訴人提出之薪資表（原審卷第123 頁）甚明，其勞動契約條件雖有變更，但經適用合格後，即應合併計算工作年資，性質上屬於為同一雇主繼續工作，是計算資遣費，應自94年6 月起至98年5 月6日止，共計3 年11個月又6 日，依上開規定應給付4 個月平均工資之資遣費96,304元（24,076×4 ＝96,304）。故被上訴人先前僅給付之資遣費、預告期間5 萬8,487 元，尚須補足
6 萬1,757 元（96,304＋23,940－58,487＝61,757）。
㈢、上訴人得請求特別休假未休之工資：
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38條、第39條分別定有明文。依前所述，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資（此發給工資係指加倍發給部分），勞基法施行細則第24條第3 款固定有明文；惟此規定既係就母法即勞基法第38條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞工特別休假之立法本旨為解釋；而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，茍勞工可以休假，卻為能獲取不休假之工資，而雇主又無從要求勞工休假，則無異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工作，反失特別休假之立法本旨。又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年8 月7 日勞動2 字第17873 號、87年9 月23日台勞動2 字第041683號、89年9 月14日台勞動2 字第002878
7 號等函釋參照）。
2.經查，本件被上訴人於98年5 月6 日終止兩造間勞動契約，其原因係被上訴人認上訴人有不能勝任工作之情形，是則被上訴人基於企業經營之考量，不願上訴人繼續任職，上訴人無從事先預知，根本無機會表示欲休特別休假，是上訴人就其98年度得休未休之特別休假10日，應得請求被上訴人發給工資予以補償，是以，上訴人依勞基法第39條之規定，請求被上訴人給付其自應休未休之特別休假10日之工資計7,980元（798×10＝7,980），核屬有據。
㈣、上訴人不得請求產假工資：
1.按女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給，未滿六個月者減半發給。勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項定有明文。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條亦有明文。
2.本件上訴人主張其於97年7 月間懷孕3 個月以上流產，依法應得休4 星期之產假，是被上訴人應給付上訴人產假期間之薪資云云。然查，上訴人就此雖其提出診斷證明書（見原審卷第17頁、第18頁）為據，然其就已依此原因向被上訴人公司請產假及被上訴人公司未給付此部分工資等事實，並未舉證以實其說，自難僅憑上訴人所提之上開診斷證明書，即認其主張為可採，是上訴人此部分之請求，尚屬無據。
3.上訴人另主張其於98年7 月間分娩，依法被上訴人公司應給予產假8 星期，是依據前揭勞動基準法之規定，被上訴人應給付98年7 月上訴人得停止工作期間之薪資云云，然查，兩造間勞動契約既已於98年5 月6 日即已終止，上訴人即無從請求雇主於分娩期間予以停止工作，是上訴人主張被上訴人應給付停止工作8 週期間之薪資，亦屬無據。
4.上訴人主張因上訴人已懷孕，故被上訴人將之資遣，是被上訴人所為已違反性別工作平等法，且業經主管機關裁罰，有臺北縣政府99年3 月31日北府勞資字第09900443991 號函云云。然上訴人因工作疏失不服主管指正，並與Q/D 部門主管發生衝突後，亦曾經安排至A/D 部門工作，但是上訴人不願意學習新機台，不願意配合調度，亦不願至P/D 部門，確實無法安排其工作，被上訴人始終止勞動契約，業如前述，上訴人就被上訴人終止兩造間勞動契約與其懷孕有所不當連結乙節並未舉證以實其說，是上訴人主張違反性別平等工作法第26條之規定請求賠償，亦不足採。
5.是上訴人請求被上訴人給付產假工資6 萬7,032 元，應屬無據。
㈤、上訴人不得請求勞工保險生育給付之差額7,920 元：按年滿15歲以上、60歲以下，受僱於僱用5 人以上公司行號之員工，應以其雇主為投保單位，參加勞工保險為被保險人；被保險人參加保險滿280 日後分娩者，得請領生育給付；次按被保險人分娩者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，另按其平均月投保薪資一次給與生育補助費30日；投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6 條第l 項第2 款、第3l條第l 項第l 款、第32條第l 項第l 、2 款、第72條第1 項分別定有明文。
經查，本件上訴人主張因被上訴人短報上訴人之投保薪資，致上訴人於98年7 月分娩後得請領勞工保險生育給付因而短少，上訴人應得請求差額之損害云云。然查，上訴人係於兩造間勞動契約終止後之00年0 月生產，業據上訴人自承在卷，是其自無法依勞工保險條例之前開規定領取分娩費及生育補助。從而，上訴人依勞工保險條例第72條之規定，請求被上訴人給付生育補助之差額7,920 元，應屬無據。又被上訴人並非因懷孕歧視而終止勞動契約，業如前述，並無違反性別工作平等法之相關規定，上訴人自不得請求被上訴人給付生育給付差額。
㈥、上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資6 萬1,757元，及特別休假未休工資7,980 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此之請求為無理由。原審駁回上訴人請求被上訴人應給付6 萬1,867 元（61,757＋7,980 －7,870 ＝61,867）及自起訴狀繕本送達之翌日起即98年11月3 日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，尚有未洽，上訴人求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開無理由部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 王怡雯法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 林玫熹附表：
單位：新臺幣/元┌─────┬────┬─────┬────┐│年度/ 月份│薪資 │外加工工資│合計 │├─────┼────┼─────┼────┤│97年11月 │21,020 │0 │21,020 │├─────┼────┼─────┼────┤│97年12月 │18,980 │0 │18,980 │├─────┼────┼─────┼────┤│98年1 月 │20,640 │2,360 │23,000 │├─────┼────┼─────┼────┤│98年2 月 │16,600 │2,300 │18,900 │├─────┼────┼─────┼────┤│98年3月 │21,490 │9,662 │31,152 │├─────┼────┼─────┼────┤│98年4月 │21,490 │9,913 │31,403 │└─────┴────┴─────┴────┘