臺灣士林地方法院民事判決 99年度勞簡上字第7號上 訴 人 劉國柱訴訟代理人 張清浩律師
黃素屏被 上訴人 張茂鋒訴訟代理人 鐘炯鈁律師上列當事人間請求給付職業災害補償費等事件，上訴人對於中華民國99年1 月6 日本院內湖簡易庭98年度湖勞簡字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國97年9 月16日起受僱於被上訴人及原審被告松
佳交通有限公司（以下簡稱松佳公司），擔任原審被告松佳公司所有車牌號碼000-00曳引車之司機，上訴人駕駛該車輛，均依規定步驟及方法操作，從未發生任何疏失及操作不當之情事。上訴人於98年1 月10日受被上訴人及原審被告松佳公司指示，於海湖倉庫載運鈦礦，欲將覆蓋棚綁縛於曳引車之子車上時，遭遇強風而從高度約2 公尺之曳引車子車上摔下，致上訴人受有左腳跟骨嚴重骨折之職業災害，據醫師囑言記載，上訴人自骨折日起須休養3 個月，不宜劇烈勞動及行走，然被上訴人及原審被告松佳公司對上訴人所受職業災害非但不聞不問，甚至猶催促上訴人回公司上班，上訴人忍痛於98年4 月17日回公司上班約3 、4 日，終因該工作須重複上下貨車，上訴人受傷處因此腫脹，以致無法勝任原本之工作，遂於98年4 月22日離職。
㈡自本件職業災害發生之日98年1 月10日起至上訴人休養3 個
月結束時即98年4 月10日止，於此段期間內被上訴人及原審被告松佳公司並未為上訴人投保職業災害保險，故上訴人無法向勞工保險局請領職業災害給付，而上訴人係於受被上訴人及原審被告松佳公司等人指示載運鈦礦時，因被上訴人及原審被告松佳公司違反勞工安全衛生法第5 條雇主應提供安全衛生設備防止危害發生之措施，及勞工安全衛生設施規則第225 條雇主對於在高度2 公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應為防止勞工因墜落而遭致危險之措施等義務，而未提供勞工安全設備、安全帽、安全繩，亦未指派其他工作人員進行安全防護，導致上訴人由2 公尺高以上之曳引車子車上摔下，造成左腳跟骨嚴重骨折，此自屬上訴人因執行職務所發生之疾病、傷害、殘廢或死亡，為勞基法第59條規定之職業災害，雇主即應按勞工原領工資數額予以補償之。
㈢上訴人薪資之計算方式係依照各次運送路線計算單價後，以
總計數額乘上0.22，並加給伙食費、電話費等經常性給付，即為上訴人服勞務所得之工資，上訴人遭遇職業災害前最近
1 個月即97年12月之工資為新台幣（下同）37,481元，是上訴人自得請求在醫療中不能工作期間按原領工資數額之補償金112,410 元（37,481÷30×90），另自98年1 月4 日起至10日止，上訴人駕駛453-HX號曳引車載運貨物共12趟，其中自1 月4 日起至1 月8 日止「基隆- 海湖」共計9 趟載運噸數210.62噸，工資為28,434元（210.62×135 ）；1 月9 日「基隆- 後龍」之工資為4,637 元（23.540×197 ）；1 月
9 日「基隆- 龍潭」之工資為3,250 元（23.550×138 ）；
1 月10日「海湖- 觀音」之工資為1,380 元（23×60），以上共計37,701元，依被上訴人及原審被告松佳公司給付上訴人薪資比例0.22計算，被上訴人及原審被告松佳公司應給付上訴人之工資為8,294 元（37,701×0.22），為此爰依勞動基準法第59條第2 款之規定及兩造勞動契約，請求被上訴人及原審被告松佳公司連帶給付上訴人在醫療中不能工作期間按原領工資數額之補償金112,410 元，及未給付之工資8,29
4 元，共計120,704 元。㈣對被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈上訴人須依被上訴人之指示，駕駛曳引車至被上訴人指定
之地點運送貨物，具有人格從屬性；被上訴人係按月發給包含伙食費及電話費補貼等項目在內之報酬予上訴人，非如承攬契約係在工作完成後發給報酬；上訴人為被上訴人工作期間，只有為被上訴人一人工作，並未與他人成立數個承攬契約；上訴人駕駛453- HX 號曳引車為被上訴人運送陶土、鈦礦等、駕駛449 號曳引車為被上訴人運送皂土，該等生財工具皆價值2 、3 百萬元，係由被上訴人提供，具有經濟上從屬性；上訴人與其他曳引車司機駕駛被上訴人提供之曳引車，為被上訴人之營業從事載送貨物之工作，共同從屬於被上訴人之營業勞動，具有經濟上及組織上之從屬性；上訴人皆親自履行工作，未曾使用代理人。
⒉運費22％計酬，是被上訴人發給上訴人報酬之計算方式，應屬於依勞動基準法第22條第3款所規定之按件計酬。
⒊被上訴人沒有為上訴人投保勞健保，應解讀為被上訴人未
依勞工保險條例等規定為上訴人投保勞工保險，而非以此認定兩造未成立勞動契約。
⒋由上可知，兩造間確成立勞動契約，而非成立承攬契約，
原審認定上訴人與被上訴人間未成立勞動契約，實屬違誤，爰提起本件上訴。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人之勞、健保雇主及薪資扣繳單位均非被上訴人，兩造
間未存有僱傭關係，兩造間之工作模式實係由上訴人提供勞務，被上訴人則提供453-HX號曳引車供上訴人使用，而該車全天由上訴人管控及保管，並停放於上訴人汐止住處之停車場，上訴人無固定工作時間，由上訴人自行決定何時工作，無須天天上班，兩造約定依運費拆帳抽成，上訴人跑車趟數越多、工作時間越長，累積運費即越多；而勞動基準法所稱之勞動契約，應由勞雇關係之從屬性、勞健保之負擔方式及員工福利方式等三者合併觀之，上訴人雖提出薪資表及薪資袋等為證，然並無工作證、在職證明、離職證明，實難證明兩造確實存有勞動契約。
㈡被上訴人否認上訴人左側跟骨骨折之傷係工作中所造成之職
業災害，蓋上訴人原有多次骨折之宿疾，且於上訴人工作之海湖倉庫，每人均須穿皮鞋、反光背心、安全帽等安全配備，倉庫內並無強風，上訴人稱其因遭遇強風從車上摔下一事，顯與事實不符。
㈢計算職災補償應以勞工遭遇職災前1 日正常工作時所得之工
資為準，故上訴人應以98年1 月份之所得為標準，計算職業災害補償費之金額，然上訴人以97年12月份之所得為計算標準，乃有違誤，而依法無據。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人98年1 月份之酬勞8,294 元及自98年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人就其對被上訴人敗訴部分，聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分之裁判廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人112,410 元，及自98年10月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人於其敗訴部分未為上訴或附帶上訴而確定，其對上訴人上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。又上訴人對於原審被告松佳公司敗訴部分，未經提起上訴，亦告確定。
四、本院之判斷：本件兩造所爭執者，厥為：兩造間究否成立勞動契約？茲審酌於下：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482 條、第490 條分別定有明文。另勞動基準法第2 條第6 款規定：「本法用辭定義如左：
六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。顯然僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628 號判決、94年度台上字第573 號判決參照）。因此，承攬重在工作之完成，始得領取報酬，但僱傭只需單純地提供勞務，不問工作有無完成，雇主均需給付報酬。
㈡又一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴
人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之營業勞動；⑷組織上從屬性，即受雇人納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年度台上字第347 號判決意旨參照）。而在具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務之遂行有無接受指揮監督、②對於執行業務之指示有無拒絕之權、③工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供代替性之有無，則為補強之要素；⑵報酬勞務之對價性；⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論，因而某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，僅係表示該勞務供給契約具僱傭契約或勞動契約之特徵，此外尚須依法規、理論趣旨、目的等因素，以界定該契約關係之適用範圍，解釋上不宜過度倚賴「人格從屬性」、「經濟上從屬性」等概念定義，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
㈢經查：
⒈被上訴人並未按月給付固定報酬予上訴人，而係上訴人完
成約定工作內容（即運送貨物工作）後，按完成工作所收取之運費，抽成0.22作為上訴人之報酬等情，為兩造所不爭執，是上訴人獲取報酬之多寡，依憑其每次完成運送工作之運費計算，足徵被上訴人係依上訴人提出之勞務之「結果」給付報酬，非就上訴人提出勞務之本身為給付，堪認上訴人乃係為自己之利益而勞動，非為被上訴人之利益而勞動，且上開勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，是上訴人獲取之報酬與勞基法所定工資為勞務之對價，顯屬有間，自難認兩造間有何經濟上之從屬性。因此，兩造間之契約關係並非勞動契約，而屬承攬契約，自無勞基法規定之適用。
⒉再者，兩造間並無休假之約定，且被上訴人對上訴人並無
實施考核、懲戒或制裁之權利，亦無提供福利之義務乙節，為上訴人所不爭執，證人花瑞隆到院亦證稱：「（問：
有無休假、考核、懲戒？）被上訴人沒有給我們固定的休假，但我們請假要跟被上訴人說... 我們沒有管考，也沒有懲戒，我們沒有年終獎金，但過年的時候被上訴人會包紅包。…（問：有無領不休假獎金？）無…」等語明確（見本院卷第76至77頁），則由被上訴人未對上訴人進行人事或行政上之管考，僅就上訴人每次完成運送工作之運費，以為拆漲之依據，亦無懲戒處分權以觀，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性。又證人花瑞隆於本院審理時證稱：「... 我們請假要跟被上訴人說，我們是事先向被上訴人請假，被上訴人就不會幫我們安排那天的班（跑車）。」、「（問：可否拒絕載貨？）我沒有這樣過，所以我也不知道可不可以，因為平常沒有班的時候就是休息，已經沒有什麼錢可以賺，所以也不會拒絕。」等語（見本院卷第76頁反面），則由證人花瑞隆前開證述可知，司機向被上訴人事先請假，被上訴人即不會安排當天載貨之結果，實際上形同司機拒絕該次載貨，至於司機對於被上訴人安排之運送工作未予拒絕，實乃司機為求獲致完成工作之報酬所致，並非不能拒絕，是上訴人主張對被上訴人不能拒絕該趟載貨云云，洵非可採。由上可知，上訴人並無固定之工作時間，其可自行裁量決定其從事運送工作之時間，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄。
⒊又上訴人雖主張其須依被上訴人之指示，駕駛曳引車至被
上訴人指定之地點運送貨物，具有人格從屬性云云，惟查，上訴人依被上訴人之指示，駕駛曳引車至被上訴人指定之地點運送貨物，僅為雙方就運送地點、時間及方式等契約內容（即工作完成之內容）所為之約定，縱上訴人拒絕被上訴人運送之指示，亦僅生無法請求報酬之結果，而無須接受被上訴人懲戒或制裁，尚不得謂兩造間有從屬及指揮監督關係之人格從屬性。至上訴人另主張被上訴人係按月發給包含伙食費及電話費補貼等項目在內之報酬予上訴人，非如承攬契約係在每次工作完成後發給報酬云云，然查，被上訴人按月給付報酬予上訴人，係雙方就報酬之結算時期及給付時期等契約內容所為之約定，縱上訴人得按月請求被上訴人給付報酬，其報酬金額多寡，猶賴實際完成運送之內容核算以定，是被上訴人給付予上訴人之報酬實係完成運送工作之對價，而非提供勞務之對價。上訴人前開主張，亦非可採。
㈣綜上所述，兩造間之契約關係，核屬承攬之性質，復不具備
人格上或經濟上從屬性之特徵，揆諸首開說明，自非勞動契約甚明。上訴人主張兩造間之關係為勞動契約，有勞動基準法之適用，非屬可取。
五、從而，上訴人依勞動基準法第59條第2 款之規定，請求被上訴人給付上訴人在醫療中不能工作期間按原領工資數額之補償金112,410 元及法定遲延利息，即非有據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 林政佑法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 謝達人