臺灣士林地方法院民事判決 99年度勞訴字第46號原 告 王耀慶訴訟代理人 寧李如芬律師被 告 雅克環保有限公司法定代理人 張緹雅訴訟代理人 劉韋廷律師複代理人 江皇樺律師
林財生律師趙乃怡上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟伍佰捌拾元及自民國九十八年十二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣叁萬元及自民國一百年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份得假執行；但被告如以新臺幣肆萬貳仟伍佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加新訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款、第262 條第1 項、第4 項分別定有明文。原告原起訴主張：㈠確認原告與被告雅克環保有限公司間之僱傭關係存在。㈡被告公司應給付原告新臺幣（下同）
2 萬4,678 元及自民國98年9 月1 日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息；並自98年9 月1 日起至本件事實審言詞辯論終結時止，按月於每月5 日給付3 萬元。㈢被告應給付原告88萬4 ,096元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被告與張緹雅應連帶給付原告12
0 萬6,096 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈤臺北市立聯合醫院（總區）與臺北市立聯合醫院（忠孝院區）應與張聖原、黃碧桃連帶給付原告170 萬6, 096元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥訴訟費用由被告負擔。㈦願以現金或財團法人法律扶助基金會板橋分會所出具之保證書供擔保請准宣告假執行。嗣於99年6 月14日以與臺北市立聯合醫院（總區）、臺北市立聯合醫院（忠孝院區）、張聖原、黃碧桃等人和解，撤回對上開被告之起訴。嗣於99年9 月27日縮減聲明第2 項為被告公司應給付原告1 萬8,386 元及自98年9 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自98年9 月1 日起至本件事實審言詞辯論終結時止，按月於每月5 日給付3 萬元。嗣於99年11月15日以書狀撤回訴之聲明第3 項、第4 項聲明，亦即撤回對被告張緹雅之請求。復於99年11月25日變更聲明為「原告與被告間僱傭關係存在；被告應給付原告1 萬8,386 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；被告自98年9 月1 日起至事實審言詞辯論終結日止按月於次月10日給付原告3 萬元及自本書狀繕本送達翌日起各自次月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣於變更聲明如下。原告撤回對被告臺北市立聯合醫院（總區）、臺北市立聯合醫院（忠孝院區）、張聖原、黃碧桃、張緹雅之起訴，被告均未提出異議，視為同意撤回。又核其原告數次變更聲明，顯係基於同一基礎事實、擴張及縮減訴之聲明，依法自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告自民國98年5 月18日起受僱於被告，擔任司機一職，每月薪資為新臺幣（下同）3 萬元，工作內容為開車至各簽約醫院，運送垃圾至回收廠，未出車時在公司位於新北市○○區○○路工業區場所，擔任塑膠袋分類工作，於98年7 月1日於工作中受傷，依醫囑應休養3 週，是應可休公傷假至98年7 月22日止，但應被告要求7 月7 日至同月9 日、同月20日至22日至被告公司工作，依勞動基準法第39條規定，工資應加倍發放5,806 元；98年7 月1 日至6 日病假，僅發給半薪，短少2,903 元；7 月10日至19日原告因公傷受傷在家期間，薪資應照給，金額為9,677 元。故7 月份短發18,386元。98年8 月30日被告要求原告簽署自願不加保證明，原告不同意，同年月31日被告公司之王坤強交付原告1 萬1,623 元支票，告知原告不用再來上班，預示拒絕原告提出勞務給付。原告於調解時方知被告擬降薪7,000 元，縱然有此事，被告片面變更勞動條件，欠缺合理性、正當性，不能拘束原告，原告因公受傷休養期間，縱然被告需僱請他人代替工作，但此費用本應由被告自行吸收，又原告工作認真，缺勤均有正當事由，被告因此降薪或終止勞動契約均於法無據。
㈡、聲明：
1.確認原告與被告雅克公司間之僱傭關係存在。
2.被告雅克公司應給付原告1 萬8,386 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
3.被告雅克公司應自98年9 月1 日起至本件第一審事實審言詞辯論終結時止，按月於次月10日給付原告3 萬元，及自100年8 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.願以現金或財團法人法律扶助基金會板橋分會所出具之保證書供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、被告並未短少發給98年度7月份薪資：原告提出之醫囑宜休養3 週，並非應3 週後才能工作，被告認定原告工作內容單純，受傷僅有左肘及腰部面積不大，於98年7 月3 日通知於7 月7 日到公司上班，已給予6 日病假，並給付薪資，7 月7 日至9 日正常上班給予全薪，7 月10日至19日，因為原告未依規定請假，從寬認定6 日給予半薪2,903 元，是7 月份原告上班14日，發給薪資2 萬2,741 元，並無違誤。
㈡、兩造僱傭關係於98年9 月1 日起已不存在，被告並未違法解雇原告；
1.原告於98年5 月19日任職起，試用期間為3 個月，原告於98年7 月10日至19日未到勤，未依勞工請假規則事先告知，亦未提出任何證明，被告從寬認定核發6 日病假薪資，原告所稱外祖母喪假，亦未提出任何證明，原告於同年7 月20日回復上班，旋即於同年7 月27日請假半日，又依被告公司工作規則，載運資源回收物必須戴手套、穿安全鞋工作，但原告屢勸不聽，嚴重影響被告業務執行，且原告上班時間不正常，必須額外請7 位女士每天加班半小時完成工作，每月7,00
0 元之代價幫原告完成工作，是被告於原告試用期滿日向原告表示其工作態度不佳，無法配合公司作業及工作規定，如仍繼續工作，於同年9 月1 日起調降薪資為2 萬3,000 元，被告基於照顧員工與原告合意延長試用期間至同年8 月31日，試用期間屆滿，於同年9 月1 日原告如欲正式僱用，則調降薪資為2 萬3,000 元，原告於同年8 月19日繼續工作，於同年8 月31日並領取薪資支票，98年9 月1 日即未到職，是兩造僱傭關係於同年9 月1 日即消滅。
2.原告於98年9 月1 日後從未表示要繼續工作，原告於勞資協調會中只請求職災補償及資遣費，未主張僱傭關係存在，且原告於面試時隱瞞伊領有殘障手冊，而獲得工作機會，其於刑事案件中表示係忍痛工作，原告實無法負荷本件廢棄物清運工作，實有離職之意，98年9 月1 日後原告未提供勞務，係不願意接受新工作條件及考量自身條件，原告自願離職而終止勞動契約。
3.原告自98年9 月1 日後離職，未提供勞務，依民法第487 條規定不得向被告請求報酬，原告並於98年10月29日起任職於德春營造股份有限公司（下稱德春公司），於他處受領報酬亦應扣除。
4.被告係依據行政院勞工委員會頒佈之「立即上工補助要點」僱佣原告並申請薪資補助，而依據該要點必須附上員工投保員工保險之證明資料，被告不可能不為原告投保，原告至被告公司工作時，尚未從浩林企業公司退保，被告公司告知原告退保時再告知被告公司，被告公司即為原告投保。且被告公司為5 人以下公司，依勞工保險條例第6 條、第8 條規定參加勞工保險為權利而非義務。
㈢、原告對張緹雅提出過失傷害刑事告訴案件，已於刑事附帶民事訴訟事件達成和解，張緹雅同意賠償18萬元，原告業已拋棄其餘請求權，張緹雅已匯款完畢，原告對被告已無任何請求權存在，是縱認原告有薪資債權，於和解成立前皆已拋棄。
㈣、聲明：
1.駁回原告之訴及假執行之聲請。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.如受不利益判決願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告自98年5 月18日起任職被告公司，擔任司機兼清運人員，每月薪資3 萬元，於98年7 月1 日至臺北市聯合醫院忠孝院區回收瓶罐資源垃圾時，遭三氯乙酸化學藥品灼傷身體，醫囑宜休養三週。
㈡、原告於98年7 月7 日、8 日、9 日至被告公司工作；7 月10日至19日未至被告公司工作；同年7 月20日再至被告公司工作，7 月27日請假半日。
㈢、原告未為原告投保勞工保險，遲至98年7月6日為原告投保。
㈣、原告98年7月份領取薪資2萬2,741元。
㈤、被告於98年8 月31日交付原告發票日為98年8 月31日，金額為1萬1,623元之支票1張。
四、爭執事項：
㈠、被告公司98年7 年份是否短少發給原告薪資？如有，短少薪資為若干？
㈡、兩造間僱傭契約是否已終止？如業已終止，何時終止？原告得否請求自98年9 月1 日起之薪資？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告對張緹雅提出刑事告訴，經臺灣士林地方地方法院檢察署提起公訴，於本院99年度易字第268 號業務過失傷害案件中，原告對張緹雅提出刑事附帶民事訴訟，並達成和解即本院99年度附民字224 號，內容為張緹雅給付原告18萬元，原告其餘請求拋棄，原告收受上開金額後，業已撤回業務過失傷害告訴，此經本院調取99年度易字第268 號、99年度附民字第224 號卷宗確認無誤，上開刑事附帶民事訴訟和解當事人為原告、張緹雅，並未包括被告公司，且刑事附帶民事訴訟係針對業務過失傷害案件，並未包括與被告間之僱傭關係，是被告一再辯稱原告業已拋棄有關本件僱傭關係之相關權利，並無可信，本件自得就僱傭關係是否存在及是否積欠薪資為實體審理，先予敘明。
㈡、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。最高法院52年台上字第1922號判例參照。原告主張與被告間僱傭關係仍存在，為被告所否認，是原告私法上地位受有侵害之危險，提起本件確認之訴有訴之利益。
㈢、原告得否請求積欠之工資？
1.按勞工請假規則第3 條規定「二、祖父母、子女、配偶之父母、配偶之養父母或繼父母喪亡者，給予喪假6 日，工資照給。」第6 條規定「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」第10條規定「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」按勞動基準法第39條規定「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」雇主依勞動基準法第39條規定，經徵得勞工同意於休假日工作者，工作時間應依同法第30條、第32條規定辦理，工資應依本部73.10.18台內勞字第256453號函釋辦理。即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1 日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理，行政院勞工委員會（75）台內勞字第434652號函參照。
2.經查，原告自98年5 月18日起任職被告公司，於同年7 月1日因於臺北市立聯合醫院從事清理廢棄物時，遭不明液體灼傷受有前開傷勢，有原告提出之診斷證明書及起訴書、不起訴處分書在卷可稽（調解卷第65頁、本院卷一第69頁、第77頁）。原告確實因職業災害而受有傷害，由於原告所受傷勢為外皮灼傷，於炎炎夏日工作，流汗容易導致傷口感染，是原告於傷口恢復到一定程度前暫停工作，乃屬合理，依據醫囑宜休養3 週，是原告應可於治療休養期間請公傷病假至同年月22日，然於被告要求下，於98年7 月7 日至9 日、20日至22日均有上班工作。
3.原告提出被告製發之薪資單：7 月1 日至6 日半薪2,903 元，喪假6 日5,806 元、7 月7 日至9 日2,903 元、7 月20日至31日1 萬1,129 元、7 月27日請假半天，合計2 萬2,741元（參見調解卷第110 頁），被告另提出薪資單（被證7 ，本院卷一第76頁），內容則為：7 月1 日至7 月6 日未到職全薪5, 806元、7 月7 日至9 日2,903 元、7 月10、13、14、15、16、17日未到職半薪2,903 元，7 月20日至31日1 萬1,129 元，合計2 萬2,741 元。原、被告提出之薪資單內容顯有不符。惟查，被告提出7 月薪資單，其中7 月1 日至6日及7 月10、13、14、15、16、17日均未到職，7 月1 日至
6 日原告未到職有全薪，而10日、13、14、15、16、17日未到職有半薪，而11、12、18、19日未到職但無薪資，被證7之標準前後矛盾，又被告辯稱因原告未提出喪假證明，故從寬認定6 日半薪，惟倘若原告未辦理請假，即屬無故曠職連續3 日以上，則被告依法可終止勞動契約，又倘若原告有祖父母喪假事由，依請假規則應發給全薪，而非半薪，被告提出之被證7 前後矛盾，顯然臨訟製作，並非真實，應認原告提出薪資單為正確。
4.被告98年7 月份短發之薪資為1萬2,580元：98年7 月1 日至6 日為公傷病假，應該給全薪，被告只發半薪，短少2,903 元；又7 月7 日至9 日，依勞動基準法第39條之規定，勞工於休假日、例假日、特別休假日工作，工資應加倍發給，是上開3 日為公傷病假，原告仍依被告公司指示工作，同理，工資亦應加倍發放，被告僅支付2,903 元，應再給付2,903 元；7 月10日至19日為公傷病假、喪假，薪資應照給，為9,677 元，7 月20日至22日為公傷病假而繼續工作，應加倍發放，是被告應再支付2,903 元；但原告之外祖母於98年7 月8 日去世，且由薪資單可知被告當初僅同意原告6 日病假，未給予公傷病假，而原告公傷病假與喪假重疊，被告已有給付喪假6 日工資5,806 元，亦即7 月10日至20日間有6 日有給付喪假工資，總計被告7 月份短少工資為
1 萬2,580 元（計算式：2, 903＋2,903 ＋9,677 ＋2,903－5,806 ＝12,580）
㈣、兩造間僱傭關係是否迄今仍存在？如業已終止，何時終止？原告得否請求自98年9 月1 日起之薪資？
1.被告辯稱有兩造間有試用期間約定，而試用期間於8 月31日屆滿，因原告上班時間不正常導致被告必須額外支出，故於同年8 月18日向原告表示如原告擬繼續工作，薪資將調整為
2 萬3,000 元，因原告不接受該條件，兩造勞動契約已於8月31日試用期間屆滿而消滅，此原告所否認。經查，被告辯稱兩造間有試用期間之約定，係援用被告公司員工巫國祥之證詞，然巫國祥證稱伊進來公司時，老闆娘有說有試用期間，但是伊不知道原告與被告公司間有無試用期間等語，是從巫國祥證詞無從認定被告公司與原告間是否有試用期間之約定，又勞動基準法並未規定僱傭關係需先有試用期間以及試用期間長短，是試用期間並非常態事實，自應由被告負舉證責任，被告所提出證據無法證明兩造間確有試用期間，且試用期間於98年8 月31日屆滿之約定，是被告以試用期間屆滿勞動契約逕自消滅之言並無可信。
2.勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。被告主張因原告上班不正常，必須另行僱工完成本應屬於原告工作內容，故原告如欲繼續上班需自98年9 月份起調降薪資7,
000 元云云。然查，原告5 月、6 月出勤均正常，有原告提出之薪資單可證（調解卷第108 頁、第109 頁），7 月份係因職業災害而請公傷病假、以及外祖母過世請喪假，8 月份則請假2 個半天、1 個全天，係為看病以及外祖母往生之祭祀，是並無被告所謂出缺勤不正常之情形。又原告受傷係因職業災害所致，請假休養實屬正當理由，縱算被告因此另行僱工，所花費人事成本屬雇主營業必須之成本，被告以出缺勤不正常為由調降原告薪資，顯然欠缺正當性、合理性。被告稱僱用遠東世紀ABC 大樓清潔員7 名支援資源回收工作，但原告請假均有正當理由，不論是否僱用上開人士支援資源回收工作，均不能藉此調降原告之薪資。工資依勞動基準法第21條規定，應由雙方議定，是被告片面調降薪資顯然無理由，不能拘束原告。
3.按勞工遭雇主違法終止勞動契約時，勞工固非不得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，不經預告逕行終止勞動契約，並依同條第4 項及第17條規定，向雇主請求資遣費，但其此一權利之行使，依同法第14條第2 項之規定，應自知悉其情形之日起，30日內為之。且勞工主張遭雇主違法解僱，應僅得就主張解僱不合法，請求繼續雙方之僱傭關係，或以雇主有勞動基準法第14條規定事由而請求資遣費，二者擇一行使，殊無就同一事由，主張二不能併存之權利之理，臺灣高等法院85年勞上字第6 號判決要旨參照。
4.原告於98年9 月23日提出勞資爭議協調，而臺北縣勞工局於同年10月1 日召開勞資爭議協調會，原告於協調爭議協調申請書請求協調勞資爭議事項：勾選「資遣費」、「職業災害」、「非自願離職證明」，並未勾選「回復工作權」（調解卷第116 頁），而原告於協調會議上主張內容略以：原告任職期間因在忠孝醫院回收玻璃瓶，遭化學藥劑灼傷，因資方未替勞方投保勞保，無法請領職災給付，請求工資差額；被告於98年8 月18日告知勞方因工作能力及態度問題擬對勞方減薪，並於98年8 月30日因勞方未同意資方要求簽署自願不加保證明而遭資方辭退，因此請求資遣費，並發給自願離職證明、賠償因未投保勞健保之損害等，有原告簽名於臺北縣勞資協調會處理勞資爭議協調會會議記錄附卷可按（調解卷第118 頁）。被告公司主張因勞方工作態度不佳，98年8 月
18 日 試用期滿告知勞方如繼續工作，自98年9 月起薪資調降7,000 元，勞方於98年8 月31日下午之後即未上班等語。
然查，被告公司於98年8 月31日交付支票1 張給原告，金額
1 萬1,623 元，核與原告8 月份薪資單相符（調解卷第111頁、113 頁），而月底並非被告公司之發薪日，原告於8 月份有請假及預支薪資，竟然於98年8 月31日提前結算薪資交付支票，顯然原告所陳被告於8 月31日交付薪資給原告時告知不用來上班等情為實在。原告於被告未給付職災補償、片面調降薪資及要求簽署不加保證明並違法終止勞動契約，原告即得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，依同條第4 項規定請求資遣費，是原告於勞資協議會議上主張被告應給付資遣費、發給離職證明等，均未主張恢復工作權，已表明無意願繼續至被告公司工作，即屬終止勞動契約之意思表示，是兩造勞動契約已於同年10月1 日意思表示到達被告時而終止。揆諸前開說明，勞工主張遭雇主違法解僱，應僅得就主張解僱不合法，請求繼續雙方之僱傭關係，或以雇主有勞動基準法第14條規定事由而請求資遣費，二者擇一行使，二者為互相排斥之關係，原告既然已行使終止權請求資遣費，勞動契約業已終止，原告嗣後更易主張改起訴主張確認僱傭關係存在，請求自98年10月起之薪資，自屬無據。復參酌原告自98年10月22日即至德春公司應徵，98年10月29日起即任職該公司，此有德春公司回函附卷可按（本院卷二第152 頁至第154 頁），但原告自98年12月15日始提出本件訴訟主張兩造間僱傭關係仍存在，更足證明原告實無至被告公司工作意願，其於協資協調會議之真意為終止兩造間勞動契約關係。
5.按民法第487條規定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」是兩造間勞動契約於98年10月1 日終止，原告得請求98年9 月1 日起至98年9 月30日止之薪資3 萬元，又原告係於98年10月29日始至德春公司上班，是該時間並無於他處服務而扣除報酬之情形。
六、綜上，原告請求被告給付98年7 月份短少工資1 萬2,580 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月24日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；及98年9 月份薪資3 萬元及自100 年8月11日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求確認與被告間僱傭關係存在，及自98年10月起至第一審言詞辯論終結為止每月3 萬元之薪資，並無理由，應予駁回。
七、本判決所命給付金額，未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1 項第5 款宣告假執行，被告願供擔保請求准為免為假執行之宣告，本院酌定相當金額後宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，不再贅詞論列。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 林玫熹