臺灣士林地方法院民事判決原 告 張杜麗玉訴訟代理人 姚昭秀律師被 告 張益源訴訟代理人 江倍銓律師上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國100 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因事實所生損害之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，民事訴訟法第572 條第1 項、第3 項分別定有明文。本件原告提起離婚之訴後，嗣於民國99年3 月2 日以書狀追加夫妻剩餘財產分配及離婚損害賠償共計新臺幣（下同）1,115 萬元，核與前揭夫妻財產之分配及由訴之原因事實所生損害等規定相符，則原告追加非婚姻事件之訴即無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：㈠兩造於63年1 月14日結婚，婚後育有1 女2 子（均已成年
），被告於81年8 月間遊說全家移民加拿大，子女可在加拿大受教育，希望原告留在加拿大溫哥華照顧子女，被告則稱需返臺拓展事業，夫妻因此臺灣、加拿大相隔兩地，期間長達8 、9 年之久。90年7 月兩造子女在加拿大學業完成，原告乃與子女一同返臺定居及就業，詎被告竟要求原告獨自繼續留在加拿大不要返臺，並稱「如果原告要回臺灣，就不要管伊與誰交朋友，伊亦不管原告交男朋友」，原告堅持返台後，竟是惡夢的開始，先是被告舉止怪異，經常徹夜不歸、不知去向，並自92年起僅偶於深夜返家，亦不願與原告在4 樓同床，寧願獨睡於樓上5 樓房間，且長達7 、8 年不曾回家吃飯，被告行逕非人夫應有之態度，經查證後驚覺被告竟發生婚外情，原告卻一直被矇在鼓裡。原告自23歲嫁予被告，婚後即每日操持家務，並幫忙先生打理家庭事業，忙裡忙外，甚是辛苦，因念在婚姻本來就應該為家庭共同付出，原告從不埋怨辛苦，惟被告不知從何時開始發生婚外情，起先很少回家，後來變本加厲離家出走與外遇對象同居，完全不回家探視，亦不接原告電話，蓄意逃避原告，已構成惡意遺棄，原告隱忍多年，已不堪折磨，接連受被告侮辱、漠視，承受丈夫外遇之難堪，身心俱疲以致氣喘毛病經常發作。又兩造移民加拿力期間，原告鮮少返回台灣，被告更是很少赴加拿大一家團圓，遑論會帶原告四處出國遊玩，僅因為被告為申請加拿大公民權時遭加拿大法院調查時，兩人方有一起前往加拿大的出境記錄。被告與原告移民加拿大迄今17、18年雙方長期疏離，被告更未曾陪同原告探視岳母，竟大言不慚，辯稱為原告付出很多，帶原告遊山玩水令人稱羨云云，其所言洵屬不實。反觀原告從婚後，即任勞任怨伺候公婆無微不至，打理家務外更盡心盡力協助被告經營生意，珠寶生意經營的有聲有色，儘管如此辛苦，也絕未向被告要求每月給與3 萬6 千元生活費。兩造婚後原告即與公婆相處融洽，在原告悉心照料下，公婆都非常疼愛原告，家人每天吃的早餐都是原告親自下廚料理，從未到外面買。而公公罹患躁鬱症，原告更是要特別留意公公是否按時服藥，以免躁鬱症發作，於98年間公公過逝後，逢99年公公的忌日，原告雖然已對被告提出離婚訴訟，仍然盡張家媳婦之責任準備飯菜祭拜公公，然卻不見被告回家祭拜，被告非但長期與原告分居，甚至連自己父親的忌日也不聞不問毫不關心，移民期間被告一年才到溫哥華3 次，每次停留
2 週即回台，因為停留時間不符合規定，為了達到加拿大移民取得公民條件，偽填居留時間，拿不出護照證明，遭加拿大法院調查涉嫌偽造文書，可見移民期間長達8 、9年被告根本很少到加拿大與家人團聚，反觀原告因長期居留加拿大所以很快即取得加拿大公民權。
㈡94年7 月19日被告暴力毆打原告，抓原告頭髮、踢原告肚
子，並恐嚇、偷竊以及以三字經辱罵原告，惟此後被告即完全不回家同住，公然與外遇對象出雙入對同居於台北市○○路○○○ 巷○○號2 樓，並於同址1 樓經營美商賀寶芙健康俱樂部，每當原告前往找被告，被告隨即報警要驅離原告，或一見到原告就逃跑，或直接以暴力相向，推拉原告將原告趕離該店，以致原告當場氣喘發作緊急送醫急救。又94年8 月間，被告凌晨2 時回家找原告談判離婚，竟將熟睡之原告手指頭舉起要原告離婚，造成原告扭傷；95年
9 月24日被告在家中翻箱倒櫃，將原告的物品翻動地凌亂不堪，並辱罵原告三字經。更於97年5 月29日在中山區調解委員會調解時，公然指著自己的頭部，以手指頭劃圈圈，搖頭嘲笑稱「原告頭腦有問題，神經病」，以種種言語及身體暴力對原告造成傷害。98年7 月27日原告因腎結石血尿住院開刀，病情嚴重，兩造之子通知被告前去探視關心，被告竟稱沒空而不聞不問，又於98年9 、10月間對原告施暴，是被告確對原告有不堪同居之虐待。且被告亦經常造謠、挑撥原告與家族親友，造成原告與親人間之隔膜，使原告遭親友誤解。兩造長期未同居、聯絡，已無夫妻之實，亦無夫妻之情，被告又多次言語侮辱原告，並對原告施暴，已造成原告身心靈之傷害，構成身體、精神上不可忍受之痛苦，致不堪同居；且被告多年來對原告未曾聞問，離家出走，已構成惡意遺棄；又被告與婚外情對象同居多年，與原告間亦長達8 年未履行同居，顯已無意維繫兩造婚姻，婚姻已生難以回復之破綻，原告自得依民法第
10 52 條第1 項第3 款、第5 款及第2 項規定請求離婚。㈢兩造結婚迄今已逾36年，被告長期忽略原告，並與訴外女
子有婚外情，致伊長期情緒低落，心力交瘁，原罹患之氣喘病情日益加重。伊長期遭受被告無情對待，所累積之身心壓力，因而致使病情加重，被告對原告為不堪被告同居虐待，惡意遺棄原告，長期漠視家庭，疏於關懷原告及子女，兩造生活疏離，無親密關係存在，欠缺互信互助基礎，縱有見面，亦如陌生人或對原告暴力相向，長期如此，致令原告身心俱疲，經常氣喘病發需接受治療，受有相當之非財產上損害，自有因果關係，爰依民法第1056條第2項規定請求被告賠償非財產上損害60萬元。
㈣又兩造如判准離婚後，依法原告得行使剩餘財產差額分配
請求，而兩造結婚至今35年來家庭事業之財務多由被告一手掌握，財產均登記在被告名下，由被告單獨支配，被告因發生婚外情，為圖自己享受，暗地裡將不動產向銀行辦理抵押設定，且被告擁有車號000-000 及AV-91 2 部BMW重型機車；座落於○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地，及其上門牌台北市○○○街○ 段○○巷○ 弄○○號4 樓及頂樓加蓋房屋；座落於台北市○○區○○段3 小段682 地號土地，及其上門牌為台北市○○○路○ 段○○巷○○號3 樓房屋；又被告投資合盈珠寶有限公司之投資額100 萬元。是被告於婚姻存續中取得而現存之原有財產於扣除已知負債情況下，則原告可得請求分配1055.7萬元，原告僅暫請求1055萬元。又關於被告名下不動產，絕非其父張順治所贈與，而係兩造婚後一起經營珠寶業，家族經營獲利後，以經營所得購買系爭不動產，並不是公公所有，且登記謄本上顯示取得原因為買賣而非贈與，且被告名下的2 部重型機車第一部是在被告30多歲時自己出資購買的，第2 部重機是被告在幾年前買給自己使用的都屬被告婚後財產無疑。另被告購買之TOYOTA 3000 CC進口轎車，價值約有140 萬元，被告購買該車之時機竟是在子女、配偶都移民加拿大之際，違反常理，可見被告別有意圖，應係購買供外遇女子使用等語，並聲明：⑴被告應與原告離婚。⑵被告應給付原告新臺幣1,055 萬元整，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付原告新臺幣60萬元整，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於94年7 月19日並未毆打原告，亦未離家出走、避不
見面，原告所指均與事實不符。兩造婚後原本從事珠寶生意，收入尚可，故每月均給予沒有工作之原告數萬元生活費，82年兩造一家5 口移民至加拿大溫哥華，至89年全家自加拿大返台定居，被告並結束珠寶事業，此時原告向被告要求每月應給付原告3 萬6 千元之生活費，但因被告收入已不如以往，故與原告溝通：「現在景氣不好，做生意獲利不如以往，而且女兒也在賺錢，是否可以讓女兒每月給原告7,500 元、被告每月給原告1 萬元，且水費、電費、瓦斯費及管理費由被告負擔」等語，卻遭原告拒絕。以後原告每天對被告擺臉色，並辱罵被告之父、母及三位妹妹，罵被告之大妹每天只知賺錢，不怕先生有外遇；罵二妹是「回頭烏」（因二妹離婚後回來家中）；罵三妹是「童養媳」（因三妹是叔叔所生、父母領養）；罵被告母親「矮人最惡毒、吃齋的人最奸」（因為被告母親個子不高又長期茹素）。而被告父親患有嚴重的心血管疾病，服藥多年後脾氣變得較不穩定容易暴躁，有一次被告之大妹在電梯遇到原告向原告說：爸爸吃藥精神不太好，請原告忍耐，豈料原告竟回答如果精神不正常，就給他灌屎看他知不知道！因原告脾氣不好，兩造間三名子女長期得不到原告之母愛，尤其是長子更是從小學五年級起就與被告之父母親居住，而未與兩造居住，因此原告對長子懷恨在心，89年間被告之二妹把一部舊機車給長子騎乘，原告對此非常不滿，在89年11月間原告在佛堂附設的餐廳遇到被告之二妹，竟將二妹打得鼻青臉腫（二妹當時有去驗傷但未提告），原告回到家中更向被告稱是看在兩位老人家的面子才手下留情。更有甚者，94年7 月19日被告接到原告來電，原告問：為什麼翻她的櫃子，她的護照不見了；被告回答沒有，但原告不相信，仍不斷地打電話給被告，為此被告晚上特地提早回家，回到家原告一見面仍問被告為什麼翻她的櫃子，但被告並未翻原告櫃子亦未拿走原告之護照，於是被告仍舊回答沒有，結果二人發生爭吵，原告更以「下流」、「雙性戀」等語辱罵被告，過程中雙方互相拉扯致被告胸部受傷，爭吵中原告突然衝進廚房拿一把菜刀出來並作勢要砍被告，被告見狀立即打電話報警，警察來了之後兩人就一起到派出所作筆錄，當時臺北市警察局士林分局亦以被告為被害人之家庭暴力事件處理，可知當日係雙方互有拉扯，且係原告持菜刀欲加害被告，故原告主張當日被告對其毆打與事實不符。以後被告為避免再遭原告加害，即睡在住處頂樓加蓋的鐵皮屋至今，故原告指被告離家不知去向、避不見面等語均與事實不符。不料，原告竟以94年7 月19日晚間所發生之事為由聲請94年度家護字第360 號通常保護令，然同年8 月25日開庭時法官當面告訴原告：你是加害人怎麼還申請保護令而駁回其聲請。又為兩造為協商婚姻問題，曾於97年1 月至7 月間共4 次至台北市中山區調解委員會調解（其中一次原告未到）。但調解過程中原告仍不斷以「同性戀」、「雙性戀」、「不負家庭責任」、「花天酒地」等不實且有損人格之言詞辱罵被告，完全沒有要協商解決問題的誠意，只是藉機羞辱被告。原告之脾氣暴躁以及對被告之誣蔑不僅如此，原告於98年9 月5 日至被告工作之營養俱樂部，用同樣齷齪不堪入耳之言語大聲咆哮辱罵被告，為了避免不必要之爭吵影響生意，被告當即離開現場，本想原告不久後也應該會離開，沒想到被告離開後，原告竟開始辱罵被告之合夥人，並誣指被告之合夥人與被告有染。同年月14日原告又到被告工作之營養俱樂部辱罵被告，被告請原告不要在工作地點影響生意，到旁邊公園去談，原告不肯，被告想要用手拉原告時，原告竟用雨傘打被告的手，造成被告手部受傷。此外，自94年7 月19日被告遭原告持刀恐嚇至今約四年多期間，大約有十餘次在被告從頂樓下樓經過四樓時，原告特地開門辱罵被告是同性戀、雙性戀等不堪入耳之言語，甚至在被告已到樓下時，原告還跑到陽台來罵被告；甚至在97年10月間，原告兩次從樓下電源總開關切斷頂樓電源。原告多年來以種種惡劣言語及肢體之暴力行為對被告及被告家人施以精神上及肉體上之虐待，但被告為維持家庭和諧圓滿，對原告種種暴行均隱忍下來，不願輕易對原告訴請離婚，不料原告竟變本加厲，竟以誣指被告毆打原告、離家出走不知去向等等不實之事為手段訴請離婚，對此被告實無法接受。
㈡又原告指稱被告遊說全家移民加拿大，自己卻留在臺灣，
夫妻因此台灣、加拿大相隔兩地長達8 、9 年之久，亦與事實不符，被告從未說過要原告留在加拿大、自己欲返台拓展事業等語，且當時被告時常往返加拿大、台灣兩地，在子女寒假、暑假、春假等假日期間亦均會待在加拿大陪伴家人，只要調查被告之出入境紀錄即可得知，並無原告所稱相隔兩地長達8 、9 年之情事，原告所述與事實完全不符。而被告亦從未要求原告獨自繼續留在加拿大不要回台灣，也從未說過如果原告要回台灣就不要管伊跟誰交朋友，伊亦不管原告交男朋友等語，此均係原告所杜撰。而被告時常往返加拿大、台灣兩地，在子女寒假、暑假、春假等假日期間亦會待在加拿大陪伴家人，有時被告回加拿大之前，原告也會先回台灣，然後與被告一起前往加拿大，更從未因偽填居留時間遭法院調查等情事，全係原告所捏造。且自加拿大回台後，被告亦未有原告所稱經常徹夜不歸、不知去向、偶而深夜返家亦不願與原告同床、長達
7 、8 年沒有回家吃飯等情，更未有任何婚外情以及與外遇對象同居等情，原告所指全與事實不符，對被告極盡污蔑之能事。94年7 月19日發生之緣由，係起因於原告誣指被告拿走伊之護照，並以言語辱罵被告，雙方因而起爭執，原告更持菜刀作勢欲砍殺被告，詳情被告已於99年3 月
3 日答辯狀中詳述，由此可知當日係雙方互有拉扯，且係原告持菜刀欲加害被告，故原告聲請通常保護令遭鈞院駁回。以後被告為避免再遭原告加害，即睡在住處頂樓加蓋的鐵皮屋至今，然原告竟誣指被告與外遇對象同居，全非屬實，不能採信。而原告不只一次到被告經營之店面辱罵被告，原告於98年9 月5 日至被告工作之營養俱樂部，用齷齪不堪入耳之言語大聲咆哮辱罵被告，為了避免不必要之爭吵影響生意，被告當即離開現場，本想原告不久後也應該會離開，沒想到被告離開後，原告竟開始辱罵被告之合夥人，並誣指被告之合夥人與被告有染。同年月14日原告又到被告工作之營養俱樂部辱罵被告，被告請原告不要在工作地點影響生意，到旁邊公園去談，原告不肯，被告想要用手拉原告時，原告竟用雨傘打被告的手，造成被告手部受傷，因為原告不只一次來店裡鬧事，故被告只好請原告離開，但並未有任何原告氣喘當場發作緊急送醫等情事。
㈢原告另稱94年8 月間被告將熟睡的原告手指頭舉起要原告
與伊離婚造成伊扭傷等情，亦非實在，絕無此事。又原告稱95年9 月24日被告在家中翻箱倒櫃乙事，係當日被告回家找東西，原告看見後竟誣指辱罵被告是小偷，被告氣不過才翻動家中東西，並非如原告所述，且被告並未辱罵三字經，原告所述不實。原告因腎結石住院開刀乙事，被告事後才得知，原告開刀之事兩造之子並未告知被告，亦無原告所稱被告說沒空而不聞不問情事。且被告得知原告住院係因曾經照顧生病住院祖母之兩造女兒，在照顧原告期間遭原告多所刁難，女兒向被告之妹抱怨後，經被告之妹轉告才知原告住院，可見原告個性乖僻，連家人亦覺不易與之相處。且被告未曾造謠挑撥原告與親友間之關係，原告所指均係不實誣攀，不足採信。原告時常脾氣不好、無理取鬧，但被告亦均忍耐容讓原告，更多次帶原告出國或出遠門遊玩，在94年7 月19日發生原告持刀恐嚇家暴事件之前，兩造曾多次共同出國旅遊，包括日本、東南亞、香港、西班牙、美國紐約、印尼峇里島等地92年被告回加拿大申請公民，也與原告一同前往，順道探望住在加拿大東部的小兒子，在加拿大住了一兩個月，甚至多次陪原告至南部探視岳母，被告對原告之付出，連外人都稱羨，只是原告感受不到罷了，原告不但不用上班，如上所述被告亦時常帶原告出遊，移民加拿大期間原告每天均開車到伊莉莎白女王公園運動，然後和朋友去飲茶。不但如此，移民加拿大以後，在加拿大蒙特婁銀行58街分行有兩造及女兒
3 人聯名帳戶，兩造及女兒均可隨時提款，帳戶內金額未曾空過，可證明全家生活無虞，另兩造移民加拿大期間，家庭生活平均每月花費約1,700 元加幣（約新臺幣5萬 餘元），然被告匯款至加拿大總額前後共計約100 萬元加幣，足供全家近50年的生活費。且每次被告前往加拿大必帶台灣的衣服及台灣特有的食材給原告及家人，例如台灣特有的土魠魚、紅目鰱、鹽水吳郭魚、烏魚子、已煮過的筍
子、燒仙草、泡麵、麵筋罐頭以及素食食材，在加拿大家中的一只冰箱二只冰櫃都塞滿滿。有時上回帶到加拿大的東西還未吃完，有的已經過期，衣服更是多不勝數，回台灣時，還有兩大箱的衣服未穿過，以上食物、衣服等均是二妹協助被告準備的，每次大約花費2 萬元。原告稱移民加拿大期間被告1 年僅給三次生活費，每次不到5 千元加幣，原告及3 名子女生活甚為拮据等語，均是謊言，全為原告虛構，不足採信。原告更誣指被告自加拿大回台後未曾與原告及子女一同吃過任何一餐飯，此均為原告杜撰，自加拿大回台後兩造共同多次國內外旅遊，已如前述，自加拿大回台後兩造與女兒共同居住於士林通河東街房屋，每天早上原告去運動，買早點回來，星期天被告也會帶原告到陽明山、馬槽一帶洗溫泉，吃完午餐才回家，原告所言均不實在。
㈣原告指稱被告自89年返台後即不願與其同居，經常深夜回
家後獨自到五樓睡覺，但通河東街住處頂樓加蓋係92年12月底始完工，原告所述並非事實。且被告更從未說過原告陰道裡有長牙齒、會咬人等言語，94年7 月14日事情發生緣由及經過並非如其所述，係被告為兼顧婚姻和諧及自身安全，選擇自行於頂樓居住，且每月仍給原告1 萬元生活費。原告復誣指被告自94年7 月19日發生之事訴訟開庭後就完全沒回家，並拒接原告電話惡意遺棄原告，及不只一次在凌晨5 點打給被告由自稱小紅外遇對象接電話，以及94年7 月後原告發現被告偷拉電話線至5 樓偷錄音等語，均屬不實。又小紅是被告工作夥伴，不是外遇對象，且被告每天從通河東街住處至中正路早餐店開店，何來與小紅同居於早餐店二樓之情事，全係原告含血噴人，不足採信。原告復稱其提出性生活要求時遭被告屢次拒絕，甚至完全不碰原告等情，均非屬實，反而是88年至90年間無論在加拿大或台灣，被告要求行房原告卻一再拒絕，原告均推說更年期陰道乾澀，不讓被告碰，92年至94年間更變本加厲，晚上睡覺就用毯子把全身捲起來。且原告先稱被告屢次拒絕其性生活要求，甚至完全不碰原告，卻又稱被告喜歡用手指戳原告下體，前後矛盾不一難以採信。原告未有任何證據，空言主張被告對其有虐待及惡意遺棄之情事，並無理由，應予駁回。
㈤又被告63年4 月退伍、與原告64年1 月結婚，以被告當時
年紀及資力根本不可能購置不動產，故被告所有台北市○○區○○段4 小段552 、552 之1 地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○○街○ 段○○巷○ 弄○○號4 樓之建物，以及臺北市○○區○○段3 小段682 地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○巷○○號3 樓之建物，分別係65、66年間由被告之父出資購買登記在被告名下之財產。又車號000-000 重機車亦係被告之父所留遺產，而被告名下台灣中小企業銀行帳戶於82年被告移民加拿大後即由張正容使用至今，帳戶內存款並非被告所有等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張兩造於63年1 月14日結婚，現婚姻關係存續中之事實，已據提出兩造戶籍謄本1 件為證，並為被告所不爭，堪認為真正。又原告主張其受被告惡意遺棄、不堪同居之虐待及兩造有難以繼續維持婚姻之重大事由，請求判准離婚，但為被告所否認，並以前詞置辯，則本件應審究原告以上開事由請求判准兩造離婚有無理由﹖經查：
㈠原告主張被告於81年間遊說全家移民加拿大後，卻讓原告
留在加國照顧子女，自己返回台灣生活，致兩造分隔兩地達8 、9 年之久，且子女完成學業後返台時，竟又要求原告留在加國不要返台，但為被告所否認，並辯稱：並未要求原告獨留加拿大。查原告就被告要求其獨留加國不要返台乙節，並未舉證以實其說，則其此部分主張已難憑信。且國人移民前往加拿大或澳洲等熱門國家，因謀職就業不易，多數均為母親陪同子女在該國就學、生活，父親則留在台灣繼續掙錢以供應移民生活所需金錢，則被告要求原告在加國照顧子女，其獨自返台繼續事業情形，實為國人移民之常態，要難認係惡棄遺棄行為。況本院調取被告入出國紀錄結果，被告在全家移民期間確實入出境數十次，有入出國資訊連結作業1 件可憑，實難認被告有將誘使原告與子女移民加國後即未予關心探望情事。
㈡原告另主張被告自92年起經常徹夜不歸、不知去向，僅偶
於深夜返家，亦不願與原告在4 樓臥室同床，而獨睡在5樓房間，且在台北市○○路所經營之店內與其他女子同居，更長達7 、8 年不曾回家吃飯等情，但同為被告所否認，並辯稱：94年7 月19日因原告持刀欲加害被告，事後才睡在頂樓加蓋房間，每日早晨亦自該處前往中正路店內作生意，並據被告提出台北市政府警察局士林分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表1 件為證。惟查：原告就被告在外與訴外人張映玉同居，並自92年間起長達7 、8年未與原告同居生活之事實，惟未據舉證以資證明被告有與訴外人張映玉外遇、同居行為，僅泛稱「鄰居說這整條
586 巷的人大家都知道啊」（見起訴狀所附自訴狀）、「鄰居指證被告與張映玉住在一起」（見民事補充理由㈤暨聲請調查證據狀），但均未陳明究係何位鄰居可資證明，已難認為真正。而原告雖另以被告名片上地址即為張映玉住所，及張映玉曾在於兩造保護令事件出庭作證，認被告確與張映玉外遇、同居云云，並據提出名片及本院98年度家護字第391 號非訟事件筆錄等件為證，但依原告所提被告名片所示，所列地址係其經營「營養俱樂部」之處所，而張映玉於上開通常保護令事件到庭作證，係因兩造衝突發生在其任股東之早餐店內，要難以被告與張映玉合夥經營事業，並就其目睹之經過到庭作證，即認被告有與張映玉同居情事，原告此部分主張實不足採。又兩造確於94年
7 月19日晚間，因原告指責被告翻動其東西而發生爭吵，進而相互扭打等情，已據兩造於本院94年度家護字第360號原告聲請通常保護令事件中分別供述：「我女兒在房間，可是她出來的時候，我們已經打成一團了」、「後來聲請人就開始一直惡劣的罵我，兩人就發生扭打」（見94年度家護字第360 號案卷第12頁94年8 月25日非訟事件筆錄），有本院調取上開案卷可按，則被告辯稱因該次衝突而改睡頂樓房間，實難認其係惡意遺棄原告，是原告以被告對其惡棄遺棄在繼續狀態中請求判決離婚，即無理由。
㈢又原告主張被告於94年7 月19日毆打原告；94年8 月間凌
晨2 時找原告談判離婚，並扭傷原告；95年9 月24日在家中以三字經辱罵原告；98年9 月及10月間對原告施暴等情，固據原告提出台北市政府警察局士林分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表、本院94年度家護字第360 號民事裁定、國術館證明單、新光醫院驗傷診斷書等件為證，但為被告所否認。經查：如前所述，原告於上揭保護令事件調查時陳明94年7 月19日兩造係互相扭打，法院亦據此認定無核發保護令必要而駁回其保護令聲請，則原告據此主張遭被告虐待致不堪共同生活，已難憑信。而原告另主張在家中遭被告辱罵、扭傷等情，雖提出95年9 月24日台北市政府警察局士林分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表及國術館證明單，但上開調查紀錄表係警局依原告單方陳述而為記載，但無其他佐證，自難據此即認被告有對原告辱罵三字經，而國術館證明單亦僅得證明原告曾因傷就醫，亦無從認定係被告施暴所致，且上開證明書雖係94年8 月10日開立，但內容卻載明原告係94年4 月14日、15日前往就診，與其主張於94年8 月間因談判離婚遭被告扭傷之事實不符。況前開94年度家護字第360 號通常保護令事件，係原告於94年8 月1 日填具聲請狀遞狀聲請，本院則在同年月25日開庭調查，惟原告於聲請狀內或開庭調查時均未主張曾在94年4 月或8 月間，另因談判離婚遭被告扭傷而至國術館就醫，是原告此部分主張同不足採。至於其另主張於98年9 月及10月間另遭被告施暴乙節，但兩造於98年9 月14日在被告店內之衝突，係兩造互指施暴而為警局通報均為被害人及加害人，事後被告並檢具受傷診斷書聲請保護令，但經本院以98年家護字第391 號通常保護令事件駁回聲請，惟原告於該案警局調查時坦承兩造有發生拉扯動作（見98年家護字第391 號通常保護令案卷第35頁台北市政府警察局士林分局偵查隊98年10月29日調查筆錄），已據本院調取該案卷核閱無誤，堪認兩造係相互拉扯、受傷，而原告所提98年10月16日新光醫院驗傷診斷書雖可證明其受傷之事實，但無法據此即認係被告施暴造成，況原告於上開98年家護字第391 號通常保護令事件中亦曾提出，但並未陳明係何時遭被告施暴所致，自難單憑受傷證明即認係被告施暴造成，則原告主張遭被告施暴受虐致不堪同居，即不足採。
㈣原告另主張被告於97年5 月29日，在台北市中山區調解委
員會調解時，嘲笑原告頭腦有問題、神經病，且在98年7月27日原告住院開刀時，經兩造之子通知被告後仍不予聞問等情，亦據其提出台北榮民總醫院診斷證明書為證，但為被告所否認，並辯稱：兩造在中山區調解委員會調解時，原告不斷以「同性戀」、「雙性戀」、「不負家庭責任」、「花天酒地」等語詞辱罵被告，且原告住院之事亦係事後得知，並無兩造之子告知後不予聞問之事。查原告就被告經兩造之子告知其開刀住院卻回絕探望乙事，已為被告所否認，而原告亦未舉證以資證明，自難認為真正。另其主張在區公所調解委員會調解時遭被告嘲笑辱罵，亦為被告所否認，雖原告主張被告行為有其當時委任之律師陳怡君聽聞後轉述告知，但依原告所陳其已先行離開調解現場，僅由律師與被告進行調解，則其主張受被告公然侮辱致不堪同居云云，已有誤會。且夫妻雙方於離婚調解、訴訟時互指不是，實屬常見，觀諸原告於本件審理期間在法庭內亦不斷斥罵被告，用詞亦多屬粗鄙低俗之流而為本院多次制止，是縱認被告於調解時以貶低人格之用詞反擊原告主張內容，亦難認被告所為已造成原告精神上不可忍受之痛苦，而達不堪繼續共同生活之程度。
㈤按民法第1052條第1 項第3 款所謂不堪同居之虐待，係指
予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年上字第3968號判例可資參照）。原告主張被告多次對其施暴、辱罵或嘲笑，或與其他女子有婚外情，因認其受被告精神虐待不堪繼續共同生活，惟如前所述，原告主張或無法舉證以資證明被告確有該行為，或認兩造係相互拉扯、施暴、辱罵，並非被告單方所為，客觀上尚無嚴重傷害原告人格尊嚴，致達一般人均無法再為共同生活之程度，實難據此即認原告係受被告不堪同居之虐待，則原告主張有不堪同居虐待事實請求判准兩造離婚，即無理由。
五、次按，民法第1052條第2 項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號判決意旨可資參考）。經查：
㈠原告主張被告於審理時曾當庭表明同意離婚，因認被告無
心經營婚姻，兩造已無法維持婚姻關係，但為被告所否認，且民事訴訟法第422 條明定調解程序中，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。其立法用意在於促使調解易於成立，而當事人於調解時所為之讓步，不免有委曲求全之情形，故一旦調解不成立，法院及當事人均不受其拘束。查被告固於99年11月4 日言詞辯論期日表示：「我願意過原告現在住的房子給原告，我們離婚」，但該項方案係本院為促成以調解或和解方式解決兩造婚姻、財產紛爭而提出，但兩造又因要求另行給付金錢或塗銷不動產抵押設定等事宜，意見不一致無法達成調解或和解共識，則原告以被告於調解、和解時所為讓步陳述，據為主張被告亦無維持婚姻關係之意願，尚不足採。
㈡原告另主張兩造自移民加拿大至今長期疏遠，且被告在外
與婚外情對象同居多年，與原告間未履行同居亦長達8 年，因認被告顯無維持婚姻之意願，兩造婚姻已有其他重大事由難以維持婚姻，但為被告所否認，且如前所述，移民外國時夫妻因需分別照顧小孩或工作，致夫妻分隔兩地實係常態，要難據此即認兩造已無法維持婚姻關係，且子女結束在加拿大學業後亦已舉家返台，雖原告另指稱被告與其他女子外遇同居，而未返家居住長達8 年，但亦無法舉證以資證明所主張為真正，自無從以被告與女子合夥經營事業或夜晚睡在頂樓房間，遽認係被告不願維持婚姻，使兩造婚姻關係產生破綻，是本件兩造倘能理性溝通，就生活方式、家庭費用等問題化解歧異，於客觀上實難認兩造婚姻關係已無法回復，而達任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，則原告主張兩造因其他重大事由致無法繼續維持婚姻關係，即不足採。
六、綜上，原告主張受被告惡意遺棄、不堪同居之虐待及兩造有難以繼續維持婚姻之重大事由請求判決離婚，或因無法舉證證明所主張之事實為真實，或難認被告所為係惡意遺棄、使原告受不堪同居之虐待，及兩造間有重大事由致無法維持婚姻關係，是原告依民法第1052條第1 項第3 款、第5 款及第
2 項規定請求判決離婚，即無理由，均應予駁回。
七、原告另依民法第1056條第1 、2 項及第1030條之1 規定，請求因判決離婚所生非財產上損害賠償60萬元，及夫妻剩餘財產差額1,055 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日或離婚判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息部分，因上開請求均係以准兩造離婚為前提，惟本件原告離婚之訴因無理由而予駁回，已如前述，則原告請求因離婚所受損害賠償60萬元及夫妻剩餘財產分配1,055 萬元部分，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結：依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
家事庭 法 官 詹朝傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 劉雅萍