臺灣士林地方法院民事判決 99年度建字第17號原 告即反訴被告 福林工程股份有限公司法定代理人 孫新惠訴訟代理人 楊申田律師複代理人 林倍君被 告即反訴原告 伸貿實業股份有限公司法定代理人 江俊明訴訟代理人 雷智菁上列當事人間返還溢領工程款等事件，本院於民國99年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告即反訴原告應給付原告即反訴被告新台幣壹佰陸拾捌萬玖仟捌佰零伍元，及自民國九十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告即反訴被告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔百分之九十，餘由原告即反訴被告負擔。
本判決第一項，於原告即反訴被告以新台幣伍拾陸萬伍仟元為被告即反訴原告供擔保後，得假執行。但如被告即反訴原告以新台幣壹佰陸拾捌萬玖仟捌佰零伍元為原告即反訴被告預供擔保，得免為假執行。
原告即反訴被告其餘假執行之聲請駁回。
被告即反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告即反訴被告（下稱原告）起訴原請求被告即反訴原告（下稱被告）給付新臺幣（以下除標明外國貨幣幣別者外均同）227 萬7,904 元及利息。
嗣於訴訟進行中，改聲明請求被告給付185 萬7,904 元及利息。核其所為，要屬減縮應受判決事項之聲明。揆之首揭民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應認於法尚無不合，為可准許。
二、原告起訴主張：原告前於民國96年間承攬業主中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司（下稱業主）大安機房暨大安線中續建水電設備工程，嗣於同年6 月28日將該工程中「耐火型及裝甲型銅匯流排設備、防火材料及施作工程」（下稱系爭工程）分包予被告施作，約定價金新臺幣（下同）2,37
0 萬元，並簽立工程合約書（下稱系爭合約）。嗣原告辦理第一次變更設計，即線中棟追加工程，兩造約定追加工程款為14萬7,000 元，另業主亦辦理第一次變更設計，將大安機房棟關於「耐火型銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）840 ℃30分鐘550V級以上3 ∮4W式須合約CNS14286標準」及「銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）840 ℃30分鐘550V級以上3 ∮4W式」（下稱IP55等級匯流排槽）部分刪除，另追加規格為IP65等級匯流排槽之設備，被告固於最初以IP66等級匯流排槽報價送審通過，惟兩造重新議價時，被告提出之IP66等級匯流排槽報價單，其單價、總價均明顯高於系爭合約價格，且被告不同意以原合約價格計算，就價格部分無法達成協議，原告不得已另與其他廠商議價施作，依系爭合約第2 條第5 項、第6 條、第17條第6 款約定，該部分追加工程即不在系爭合約範圍內。依據系爭合約第4 條第4 項約定，業主已將大安機房棟之IP55等級匯流排槽部分刪除，被告應返還原告訂金 216 萬 9,296 元。又系爭工程中關於「穿過防火區劃（含各系統管道間及穿牆）防火泥填充物，2 小時防火時效需符合UL-1479 （統包責任施工）」部分（下稱防火填充工程），兩造約定工程款為420 萬元，經業主於98年2 月16日初驗發現瑕疵，原告定相當期限請求被告修補瑕疵，惟被告均置之不理，嗣經業主於98年10月12日正驗仍有瑕疵，依據系爭合約第4 條第3 項及第23條第1 項約定，原告得保留其中10％即42萬元，原告遂自行修補，支付修補之代工費及材料費為34萬1,447 元、清安費用為16萬6,160 元，嗣防火填充工程嗣經業主驗收通過，就前開42萬元部分，原告以被告溢領款及防火填充材料瑕疵修補費用抵銷後，被告應如數返還餘額，原告並以起訴狀繕本之送達作為解除系爭合約之意思表示。為此，依據系爭合約約定及民法第179 條、第493 條第2 項規定訴請被告給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告
185 萬7,904 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：被告代理之BICC-MM 廠牌匯流排槽在饋線式只有IP66等級之配備，被告於系爭工程最初即已以IP66等級匯流排槽報價及送審通過，縱有原告所稱機房棟匯流排原設計為
IP 55 等級，嗣後變更為IP65等級，被告報價之IP66等級匯流排槽仍符合變更後之規格要求，原告指稱被告不願降價，顯非事實，被告依系爭合約第4 條約定受領30％訂金，被告無不當得利可言。被告重新報價係應原告要求供其向業主提高計價金額所為，非為從新議價。而大安機房棟匯流排槽部分，經被告現場查勘，原告已全部交由第三人交貨安裝完成，乃原告與第三人交易違約在先，卻以業主變更設計為由，藉此行減帳之實，規避違約、付款責任，依民法第249 條第
2 項規定，及系爭合約第19條約定，被告即得沒收訂金，系爭防火填充工程部分，被告需配合營造、水電及空調等工程進度施作，被告前於97年10月底即已施作完成，經原告大安工務所現場工程師查驗通過，嗣經業主初驗及複驗，被告僅有3 處缺失待改善。原告所列被告防火工程缺失點工明細表，計有42項缺失待改善，惟其中39項缺失顯係因他工種施工、修繕所破壞所致缺失，被告自無負責之理。況原告提出之清安費用分攤表，分攤費用期間係自95年7 月起至98年12月止，雙方於96年6 月28日始訂約，被告係於97年5 月進場施作，原告要求被告自95年7 月起即應分攤清安費用，顯失公平等語資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告提起反訴主張：系爭防火填充工程部分，被告業於97年10月底施作完成，業經業主驗收通過，經結算原告尚欠工程尾款81萬9,000 元未給付。而雙方就「耐火型及裝甲型銅匯流排設備」僅係機電材料之貨物買賣，被告只負責將該部分材料運至現場工地，貨車可達之地面，經雙方確認點交無誤為止，後續保管、施工按裝及現場清潔等責任與費用分攤並非合約責任範圍。為此，依據系爭合約約定請求原告給付等語，並聲明：㈠原告應給付被告81萬9,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡被告願供擔保，請准宣告假執行。原告就反訴則答辯稱：防火填充材料工程尾款業經原告於本訴中與被告溢領款項相互抵銷，被告請求顯無理由。匯流排槽為一種需按施工工程圖特別訂製之設備，必須先經業主審核通過，始能依照施工工程圖向廠商訂製購買。本件機房棟匯流排施工工程圖於業主審核前，即已辦理第一次變更設計，將IP55等級匯流排槽之規格、位置、數量予以刪除，變更為IP65等級匯流排槽，原告實無可能於業主審核通過前，即向其他廠商訂製設備，且被告對此部分亦無損害可言。另於業主辦理第一次變更設計後，雙方重新議價不成，被告又不願依原合約價格出貨，原告依約辦理減帳，自無違約情事，被告主張沒收訂金，顯無理由等語資為抗辯，而聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。至被告提起反訴另主張兩造間有高鐵桃園站匯流排槽設備、中華電信公司仁愛大樓無線電消防輔助設備工程等契約，原告尚有各4 萬8,500 元、3 萬2,300 元未付，而請求給付，惟該部分屬其他契約關係，所援引證據資料與本訴之攻擊防禦方法不相牽連，因認該部分之反訴為不合法，業經本院另以裁定駁回之，即不在本件審斷之列，應予敘明。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告向業主承攬大安機房暨大安線中續建水電設備工程，嗣
於同年6 月28日將該工程中「耐火型及裝甲型銅匯流排設備、防火材料及施作工程」分包予被告施作，約定價金2,370萬元，並簽立工程合約書。嗣經原告辦理第一次變更設計，即線中棟追加工程，兩造約定追加工程款為14萬7,000 元。
而中華電信公司亦辦理第一次變更設計，將大安機房棟關於「耐火型銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）840 ℃30分鐘550V級以上3 ∮4W式須合約CNS14286標準」及「銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）840 ℃30分鐘550V級以上3 ∮4W式」部分刪除，另追加規格為IP65等級之匯流排槽設備。
⒉原告為系爭工程包含中華電信公司大安機房棟及線中棟匯流
排槽及防火填充等工程在內，其中線中棟工程曾追加工程，追加部分工程款為14萬7,000 元。而原告為系爭工程及追加工程之定作，已經給付被告1,796 萬3,310 元，其中大安機房匯流排槽設備買賣之定金金額為216 萬9,296元。
⒊系爭工程包含線中棟防火材料及填充施作工程（下稱線中棟
工程）及銅匯流排設備買賣（下稱匯流排買賣），其中中線中棟部分，業經被告於97年10月間完工，匯流排買賣部分，則經原告另與第三人洽訂買賣契約後用以施作完畢，線中棟部分驗收款扣除原告已付378 萬元之價金後，尚餘工程款39萬9,000 元及42萬元驗收保留款，合計共81萬9,000 元未付。
⒋線中棟防火填充工程部分，依據系爭合約第4 條第1 至3 款
約定，定金為10％，按裝款為80％，至驗收款10％部分，則須經使用單位正式驗收合格後支付60日期票。
⒌系爭合約約定包含如下內容：
⑴第2 條第5 款約定：承包總價以原告與業主之發包圖為是否
辦理加減帳之依據，若業主追加則以該合約單價為追加之依據，新增項目則另議單價，追加貨物視為本案採購貨物，依該合約辦理。
⑵第4 條第6 款款約定：如因業主設計容量變更數量增加時，
原合約項目乙本合約單價，如何約數量超出及新增項目，則依雙方重新議價時LME 銅價，雙方協議合理價格，並將議定後之書面文件附入本合約做為附件，被告再行下訂單生產。⑶第5 條第4 款約定：銅匯流排設備部分被告應於合約完成日
（含送審圖面送審通過90日曆天內）原告書面傳真通知出貨次日起算90日曆天內交貨至工地卡車可達之地面上交貨，卸貨至原告指定地點。
⑷第6 條約定：原告對於本工程各項目有隨時變更計畫及增減
工程數量之權... 如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單價並於議定後書面附入該合約為附件。
⑸第7 條約定：被告所施作工程草率、材料惡劣不合規定時，
不論工程完工與否，得通知被告拆去重做，一切損失概由被告負擔，如被告不於原告所定日期內改善，原告得另行僱工修正，一切損失由被告未領工程款中逕行扣除，如有不足，應由被告保證人賠償補足。
⑹第17條第6 款約定：如因業主變更取消或增減本案設備器材
之採購時，原告有權解約，並得以任何方式將全部或一部工程改交他商承辦，或由原告收回自辦，被告不得異議及索償，但如原告已通知生產後或貨已交至工地，原告仍須依約給付被告貨款。
⒍系爭合約附件工程估價單上載匯流排之單價，係以「IP55以
上」為計價項目而計價，而原告向業主書面送審所提出之對照表，亦記載為「IP55以上」，另在設備材料送審規範比較表上，則關於標準型部分，記載業主規範要求為標準型保護等級須為「IP54」以上，插入型保護等級須為「IP55」以上，送審規格之標準型保護等級為「IP66」，插入型匯流排槽保護等級為「IP54」。
⒎系爭工程業經業主於99年3月19日驗收合格完工。
㈡上開事實，且有合約書（本院卷一第12頁以下）、工程估價
單（本院卷一第53頁）、送審規範比較表（本院卷一第35頁以下）、設備規範（本院卷一第44頁以下）、追加工程報價單（本院卷一第48頁）、採購價格分析表（本院卷一第49頁）、驗收紀錄（本院卷二第159 頁）等，附卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張依據系爭合約約定及民法第179 條、第493 條第
2 項規定，被告主張依據系爭合約約定，各請求他造給付，並分以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠本訴部分：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。又「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第492條、第493 條第1 、2 項定有明文。而承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。至承攬人之瑕疵擔保責任屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。
⒉查系爭工程中之大安機房匯流排槽部分，被告前雖向原告報
價並訂立系爭合約，有系爭合約及工程估價單，附卷可稽，但嗣後業經業主變更設計，亦有工程估價單（本院卷一第50頁以下）、變更前後設計圖（本院卷一第54頁以下）、開標紀錄（本院卷一第58頁）、變更標單資料（本院卷一第59頁以下）等，附卷可佐。參照上述變更設計前後設計圖及工程估價單顯示，除原有項目數量變更外，規格、路徑、尺寸亦有變更，變更後決標由原告得標之金額，甚至低於系爭合約兩造約定之價金，僅為2,300 萬元，足認經業主就大安機房棟匯流排槽工程部分，確有變更設計，非僅為追加或減少工程項目之單純數量增減情況，不屬上述系爭合約第2 條第5款約定之情形，且該變更非原告所為，亦不符同合約第6 條明文約定因原告變更計畫及增減工程數量應另行議價之要件，應認依據該合約第4 條第6 款或第17條第6 款約定，雙方得重新議價訂立書面附入契約，原告亦得解除全部或一部契約關係，被告不得異議或請求賠償。而參照被告雖曾向生產銅匯流排廠商下單訂購，有訂購單可考，但依據證人柯安桎到庭證述稱：沒有現場圖面無法加工製造，我們只先訂原物料，還沒有加工，國外尚未運貨回來，貨款只付了一部分，金額我不清楚等語（本院卷二第154 頁背面以下），可知被告僅係向原廠訂購生產銅匯流排之原物料，被告復主張原告未曾通知出貨，亦無證據顯示曾經原告通知被告進行生產，即為尚未投工生產，該買賣標的更無運交原告，即亦與同條款但書規定之規定未合，則原告依據上開約定於訴訟進行中，以訴狀之送達向被告為解除契約之意思表示，已合法解除系爭合約關於尚未履約之銅匯流排槽買賣契約關係，被告受領該部分買賣價金之法律上原因因此不存在，原告自得依據不當得利之法律關係，請求被告返還該部分所給付之定金21
6 萬9,296 元。⒊被告雖執上情抗辯，惟參核兩造原簽訂系爭合約時所附工程
估價單（本院卷一第27頁以下）、變更前後配置平面圖（本欲卷一第54頁以下）、業主第一次變更設計開標紀錄（本院卷一第58頁）、變更設計計價單（本院卷一第59頁以下）、被告報價單（本院卷一第65頁以下）等資料，顯示兩造簽約時間為96年6 月28日，變更設計後招標開標時間為同年12月21日，被告再行報價時間則為97年1 月24日，可知被告再行報價時間，已在業主變更設計決標之後，且被告應已明知變更之事實，原告亦已將配置平面圖交付被告，否則被告即無從另為報價。被告抗辯係為配合原告提高金額而報價云云，但又稱原報價規格可以符合，若此，則原告只需自己向業主報價提高即可，何需被告配合重新報價並將報價金提高，蓋兩造間契約與原告及業主間契約關係不同，被告報價若干，無礙於原告向業主報價，且觀之報價單上明確以手寫記載報價金額、計價、運費等計算方式，難認係出於虛偽所為，且其報價時間，已在原告向業主就變更設計後工程重新投標後，實無所謂藉以向業主提高報價可言。而業主變更設計前後，工程中匯流排槽設備仍有部分需求規格仍與原設計相同，但就需求種類、規格、數量則俱有變動，並有增加新增項目，此以系爭合約工程估價單與變更設計投標計價單互核可以確認，則雖被告原以IP66等級報價，而仍符於變更後之需求等級，但因種類、規格、數量均有變異，無從逕以系爭合約工程估價單計價履約，依據上述契約約定，兩造得重新議價訂立書面附入契約，原告亦得解除契約。細繹被告重新報價之價格，僅就其中3 ∮4W+1/2G Cu Bus Way 600A 直線槽體一項之報價為單價215 美元，依照當時匯率折合新臺幣已逾6,000 元以上加以核對，較之系爭合約工程估價單約定計價之單價2,857 元，價差超過一倍，而其他品項之報價與系爭合約約定單價，亦均有類此之高額差價，且與96年11月26日報價單（本院卷一第48頁以下）比較，價格亦大幅高於原報價，雙方因此未能重新合意議價完成，則原告依約自得解除契約。被告雖提出向原廠下單訂購之訂購單為證（本院卷一第105 頁以下、卷二第124 頁），但其上僅記載各規格之公尺數，並未詳細記載細部裁切尺寸及彎頭、T 型轉接頭等數量、規格，又復反覆抗辯或稱：不知變更，原告未交付平面配置圖，無從向原廠訂貨云云，或稱：已先向原廠訂製而受有損害云云，但證人即被告公司受僱人柯安桎到庭稱：僅預定材料云云，先後所陳未合，非屬無疑，而以被告主張向原廠訂購之訂購單記載，當以證人柯安桎證稱僅係預定材料一節為可取，則兩造間依據系爭合約成立之銅匯流排槽設備買賣契約，尚未經原告通知生產，並因業主變更設計，導致品項、規格、數量俱有變動，原告主張依據系爭合約第17條第
6 款約定，解除大安機房棟銅匯流排槽部分之買賣契約關係，即無不合，被告抗辯得依系爭合約原定價格供貨，無應重新議價之問題，原告不得解除契約云云，殊非可取。
⒋系爭合約關於大安機房棟銅匯流排槽買賣契約部分，業經原
告依約解除，則被告原因該部分契約關係受領原告所為給付，即失其法律上之原因，而原告就匯流排設備部分，包含已經交貨之線中棟部分，包括定金在內之含稅給付總額為1,45
8 萬5,310 元，而線中棟匯流排設備價金為1,168 萬4,775元及追加部分應計價金額為14萬元，合計含稅金額應為1,24
1 萬6,013.75元，則為兩造所不爭，且有付款申請單、統一發票等可考（本院卷一第175 頁以下），故被告應返還原告之已受領定金及價金金額應為216 萬9,296.25元（計算式均詳見後附計算書，下同）。
⒌原告主張被告施作防火填充工程部分有瑕疵，經通知修補後
逾期不補正，經原告另僱工施作，應由被告賠償原告34萬1,
447 元一節，業據原告提出備忘錄（本院卷一第67頁）、大安機房暨大安線中初驗缺失點工各廠商分擔表（本院卷一第69頁）、大安機房暨大安線中防火填塞缺失點工施作明細表（本院卷一第70頁以下）、業主初驗驗收紀錄（本院卷一第
115 頁以下）、業主正驗驗收紀錄（本院卷一第163 頁以下）、現場照片（本院卷二第59頁以下）、工資及購買材料統一發票（本院卷二第106 頁以下、第110 頁以下）等文書，並聲請詢問證人即承攬修補工程包商陳李秀紡為證。參照上述現場修補前後照片，顯示被告負責施作之防火填充工程，確實有雜亂、不規則、不平整、污損、殘留孔洞等缺失，經與其他共同施作廠商驗收缺失一併點工施作，應分擔之工資為15萬1,988 元，原告包括其他缺失之修補，均委由陳李秀紡擔任負責人之建瑄工程有限公司施作，並給付承攬報酬完畢，復為證人陳李秀紡到庭證述無誤（本院卷二第93頁背面以下），另修補材料部分，亦向泰博有限公司及財滿溢五金百貨行採購使用，而支出材料費18萬9,549 元，有上述統一發票可憑，核計原告因修補防火填充所支出之工資及材料費用為34萬1,447 元。而依據系爭合約第7 條上載約定，原告於通知被告修補後，如被告未按期修補，得自行僱工修補，並自被告未領款項中扣除。原告前於97年間即曾要求被告修補，而據被告覆以已修補完成等語，有被告公司函可稽。嗣原告復於98年4 月2 日以備忘錄通知被告於同年月8 日前改善，進而自行僱工修補，應認除施工明細表所列同年月18日地下1 至4 樓車道避難逃生指示燈調整等2 項，工資金額各
788 元、1,150 元部分，非屬被告應修補之防火填充工程缺失外，其餘修補工資、材料費共33萬9,509 元，原告悉得依上述系爭合約第7 條約定自未付工程款中扣除。被告雖稱依據業主初驗紀錄有關防火填充僅有3 項缺失，其他缺失均為其他廠商施工所造成，不應由被告負擔修補費用云云。但被告施作之防火填充，依據現場修補前後照片及證人陳李秀紡證述，確有多項缺失，依據缺失點工明細表之紀錄，該部分之缺失與防火填充有關，被告就所謂因其他廠商施工導致一節，亦未舉證以實其說，況依據系爭合約第12條約定，被告亦有配合其他廠商施工之義務，如未能配合而致產生缺失，被告仍負修補義務，是其抗辯不應令負修補義務，尚非可取。
⒍原告雖主張被告應依據民法第493 條第2 項規定償還原告所
支出之清安費用16萬6,160 元云云，且依據系爭合約第23條第15款約定，被告應於施工完成後3 日內完成施工位置之整理清潔，如未完成，原告可自行僱工清除，費用由被告負擔，原告亦得自被告其他餘款中扣除。然被告負責施作之項目僅有防火填充，合約價僅為400 萬元，至於匯流排槽部分，被告不負安裝施工義務，自無負擔工地清安費用之義務。再考之原告提出為依據之大安機房清安費用分擔表所列，計費期間係自95年7 月起至98年5 月，各廠商總分擔金額為187萬1,352 元，所列期間內清安費用之發生時間、明細項目、金額均不明，雖清安費用通常係依施作廠商承攬工程金額比例計算，為工程界慣例之計算方法，但亦應參照施工期、項目及必要性等項加以認定，被告主張係於97年5 月進場施作線中棟防火填充工程，並於97年12月間完工退場，此為原告所不爭，且匯流排槽施工部分與被告無關，不應將該部分承攬金額比例計為被告應負擔之範圍，原告復未舉證其已自行支付該筆款項，洵已不能認為原告對被告有此償還請求權存在。況清安費用之支付，縱認依工程慣例或上述系爭合約第23條第15款約定，應由被告負擔，亦非屬定作物瑕疵之修補費用，原告援引民法第493 條第2 項規定，請求被告償還，於法亦有未合。
⒎第按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當
事人之事由，致不能履行時，不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條第2 至4 款定有明文。被告雖抗辯因原告已另向他人購買匯流排槽並完工，其得依據上揭民法第249 條第2 款規定或系爭合約第19條約定，沒收原告已付之匯流排槽設備買賣定金216 萬9,296 元云云。但大安機房棟匯流排槽設備於雙方間為買賣關係，此為被告所主張，復為原告所不爭，而匯流排槽為種類之物，被告亦自陳不負施作義務，則無論原告原欲使用之處所為何、工程是否完工，均非不能履行，自無民法第249 條第2 款規定不能履行之可能，被告主張因可歸責於原告之事由致不能履行而得沒收定金，於法即有未合，而今該契約業經原告依約解除，已不存在，即再無履行與否之問題。再者，系爭合約第19條固約定：雙方若有一方違反合約時，經對方書面通知仍未履行時，應退還或沒收定金及賠償對方一切損失等語，惟此依約必以他方違反契約且經催告後仍不履行為要件。姑不論原告依據系爭合約約定與被告重新議價不成後另與第三人締約供貨並解除契約，尚難認有何違反契約約定之處，被告亦未具體主張原告係違反何一約定而違約，縱認原告有違約情事，被告僅舉該公司信函及聲請詢問證人柯安桎，證明曾向原告為沒收定金之表示，經本院闡明後，仍未能舉證證明對原告曾經催告履約而原告不依約履行，則不能認為被告因原告違約，而對原告有約定之沒收定金權利，其此主張得沒收定金而不負返還義務，洵非有據。
⒏次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文。又如當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。本件原告得請求被告返還之不當得利數額為216 萬9,29
6.25元，得請求被告償還之修補費用為33萬9,509 元，而依據系爭合約第7 條約定，關於應償還之修補費用部分，原告得自其他應付款中扣除，而原告就線中棟防火填充工程部分，尚有42萬元之驗收保留款，依據上開說明，此部分債權為附有解除條件，就其中33萬9,509 元部分，因解除條件成就而消滅，則原告尚應給付之之保留款為8 萬491 元。另原告就防火填充工程部分，仍有39萬9,000 元未付，而對被告負有債務，此與其對被告得請求返還之上開不當得利均已屆清償期，乃原告於訴訟進行主張主張抵銷並對被告為意思表示，應認於47萬9,491 元之範圍內，原告對被告之同額債權亦溯及歸於消滅，則經此抵銷後，原告得請求被告返還之金額為168 萬9,805 元，原告請求被告給付，應認於此範圍內，為於法有據，於此所為請求，則不能認為可取。
⒐末按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，
應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。」；「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第182 條第2 項前段、第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告得請求被告返還
168 萬9,805 元之不當得利，並經原告起訴請求而迄今未付，依據上揭規定，原告於此範圍內，併請求被告自起訴狀繕本送達翌日即99年2 月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為可採取，至逾此所為利息之請求，則同屬乏憑。㈡反訴部分：被告提起反訴，主張依據系爭合約約定，請求原
告給付未付工程款81萬9,000 元，因該部分之債權，於33萬9,509 元範圍內，因解除條件成就而消滅，其餘47萬9,491元部分，則因原告行使抵銷權而消滅，即已不復存在，被告仍執此請求給付，自為無據。
六、從而，原告主張依據系爭合約約定及民法第179 條、第493條第2 項規定，被告主張依據系爭合約約定，各請求他造給付，應認於原告請求被告給付168 萬9,805 元，及自99年2月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，兩造其餘請求，則均為無理由，應予駁回。
七、兩造就本訴及反訴均各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴之範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以准許。而原告其餘之訴及被告之反訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第39 0條第2 項、第
392 條第2 項判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 何婉菁計算書
一、系爭合約約定金額：⒈線中棟防火填充工程部分：400萬元，含稅金額420萬元。
⒉匯流排槽買賣部分：
⑴線中棟部分：1,168 萬4,775 元，含稅金額為1,226 萬9,01
3.75元。⑵機房棟部分：688 萬6,654 元
二、追加線中棟匯流排槽工程部分：14萬元，含稅金額14萬7,00
0 元。
三、合計線中棟合約及追加部分含稅總金額為1,241 萬6,013.75元。
四、原告已付金額：⒈線中棟防火填充工程部分為338 萬1,000元⒉系爭合約約定匯流排槽買賣及追加部分為1,458 萬5,310 元。
五、原告已付與應付之差額：⒈線中棟防火填充工程部分原告未付金額為81萬9,000 元：0000000-0000000 ＝819000。
⒉匯流排槽買賣及追加部分原告逾付金額為216 萬9,296.25元：00000000-00000000.75＝0000000.25。
六、被告對原告之工程保留款債權因解除條件成就後之餘額為8萬491 元：000000-000000 ＝80491 。
七、被告對原告之工程保留款及工程款債權餘額為47萬9,491 元：399000+80491＝479491。
八、原告主張以線中棟防火填充工程部分原告未付工程款債務與匯流排槽買賣及追加部分原告逾付金額不當得利債權抵銷後，得請求被告返還之金額為168 萬9,805 元（不滿1 元部分
4 捨5 入）：0000000.00-000000 ＝0000000.25。