臺灣士林地方法院民事判決 99年度建字第22號原 告 澤井秀樹有限公司法定代理人 陳郁菁訴訟代理人 黃英哲律師複 代理人 林育丞律師
俞亦軒律師被 告 滕春暄訴訟代理人 王國慶律師複 代理人 林仁熙律師上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國102 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾叁萬柒仟叁佰伍拾柒元，及自民國九十九年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之六十二由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣貳拾壹萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾叁萬柒仟叁佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
又前揭法條所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時，以民法第491 條、第505 條及第547 條規定為請求權基礎，訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）102 萬1,959 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，嗣於本院審理中，將前開聲明列為先位聲明，以民法第179 條規定為請求權基礎，追加備位聲明為「被告應給付原告102 萬1,959 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（本院卷三第216 至第217 頁、第225 頁）。核其所為屬訴之追加，雖被告不同意其追加，然兩造間就本件訴訟主要之爭點於變更前後均有其共同性，雙方於訴之變更前後所提出之證據與訴訟資料均可繼續加以援用，是其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及說明，原告就上開訴之聲明所為之變更，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠緣兩造基於多年之同校家長情誼及互信友好關係，口頭約定
以實作實報之方式計價，由原告承攬被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓及6 樓房屋（下稱系爭建物）之設計、裝修工程（下稱系爭工程契約），負責發包及監工施作，並約定按工程慣例以全部工程款總金額之5 ﹪作為工程監督管理費用。原告施作完成工程如下：
⒈原告於民國97年1 月10日開始工程施作，由原告請施工廠商
進場施作，原告到場監工，至97年5 月7 日完成如附表編號
1 所示之裝修工程（包含拆除－泥作工程、空調工程、水電工程、木作工程、鐵件工程、鋁件工程、玻璃工程、廚具工程、油漆工程、窗簾工程、系統櫃工程、木地板工程、樓梯踏板－扶手工程、磁磚材料工程、燈具材料工程、垃圾清運、清潔工程、壓克力工程、衛浴材料設備、雜項支出工程），其工程款、材料價額及一切所需費用支出，均由原告先墊付予施工廠商。原告於97年5 月12日將系爭建物交付予被告，並告知裝修工程款計為232 萬4,689元。
⒉前開裝修工程完工後，被告明知前開裝修工程款總額為200
多萬之情況下，仍向原告表示欲追加如附表編號2 所示之工程（包含木作工程、廚具工程、弱電工程、衛浴材料設備、雜項支出工程、油漆工程），以修改天花板、廚具、安裝五金配件、音響拉線及油漆六樓女兒牆。原告基於被告之要求，循前次裝修工程之計價方式完成追加工程，此部分之工程款項為2 萬8,587 元。
⒊原告進行工程期間，因系爭建物之前後陽台有外推之違規狀
態，經臺北市建築管理處違章查報隊勘查後要求改善，被告乃向原告表示欲另為如附表編號3 所示之違建改善工程（即鋁件工程），將陽台遮雨棚、廚房等違建項目加以改善，此部分工程款亦由原告先墊付1 萬6,590 元。
⒋嗣因系爭建物六樓女兒牆部分，有漏水情形，被告向原告表
示欲另為如附表編號4 所示之修繕工程（包含排溝防水修繕工程、磁磚修補工程），此部份之工程款亦由原告先墊付3萬2,000 元。
⒌前揭四項工程施作時，原告均派人到場監工，被告於定作發
包時即知，工程慣例均以總工程款一成為工程管理費用。本件總工程款為240 萬1,866 元，依兩造約定以總工程款之5﹪為工程監督管理費，故原告自得依兩造約定及民法第547條委任報酬請求權，請求被告給付12萬93元（2,401,866 元×5 ﹪＝120,093 元，小數點以下四捨五入）之工程監督管理費。又依臺北市室內設計裝修商業同業公會於101 年12月30日之鑑定報告書（下稱鑑定報告書）第3 頁所載，「有關工程管理費，依採購法之技術服務辦法規定非建築物之工程類，五百萬工程費以下之服務費百分比上限為10.5﹪，而原告主張以工程費之5 ﹪為管理費，應屬合理範圍」，是原告主張被告給付工程監督管理費120,093 元，於法並無違誤。
㈡系爭工程契約以實作實報方式計價，其工程項目及數量，與
系爭建物完工狀態及原告請款內容一致，而原告提供之估價單是否蓋有日期、店章，廠商是否有開發票，以及原告是否有確認報價，均不影響原告已按廠商請款之數額事先墊付工程款之事實。且原告提出之部分發票買受人記載台亞興有限公司，係因其公司負責人與原告公司負責人為婆媳關係，但送貨地點亦為裝修地址，足證其材料係使用於系爭建物之工程。再者，依鑑定報告書之鑑定結果，亦可證原告所主張各項工程施作，均確實存在，並無不實浮報。又鑑定報告書第
3 頁載明，「若以5 樓室內坪約25坪及6 樓室內坪約9 坪（不含戶外露臺及屋頂防水等），合計34坪，若以總價150 萬元承作，其施工單價約4.4 萬/ 坪，已低於市場行情」，亦認為原告所稱項目單價尚屬合理，況被告所稱之總價150 萬元實已低於一般市場行情，較諸鑑定報告書核算原告施作工程實付總價232 萬8,598 元，兩者實不相當而有明顯之差額，是應以原告主張實作實報之方式計價，較符合一般經驗法則及事理常情。
㈢至被告主張因原告施工所致，無法於限期內改善之工程瑕疵
，大多係指系爭建物之牆面、屋頂有水漬、滲水之現象，然就牆面漏水而言，原告施作系爭建物之防水工程係平面防水工程（屋頂層樓板、地面樓板），並非立面防水工程，且原告防水工程之施工區域及範圍乃五、六樓之屋頂層樓板、五樓客廳廁所及主臥室浴室、洗手台地板。原告自97年5 月12日即已施工完成交屋予被告，迄今已逾二年之久，系爭建物之牆面磚塊及屋頂表面，可能因被告家人入住使用而含有水氣，致其因室內溫差生水漬，況系爭建物為公寓之五、六樓屬公寓樓頂，其所接觸雨水之範圍為廣，更加劇水氣、濕氣之吸收。另被告主張工程設計瑕疵無法改善之部分，皆屬被告主觀上之個人感受，並非原告施作之瑕疵。於施工前兩造均已充分溝通，原告亦按被告同意之設計圖施工，且被告於施工期間多次前往施工現場察看，從未向原告提出任何異議。綜上所陳，被告主張之瑕疵均與原告之施作工程無關。
㈣鑑定報告書附件十二之鑑定建議修正預算書（下稱鑑定建議
修正預算書）第1 頁項目伍所臚列「其他（施工瑕疵建議扣減項目）」之工程瑕疵，計23萬9,596 元。惟查系爭建物裝修工程原告於97年5 月7 日已裝修完成，並於97年5 月12日將系爭建物交付予被告，已如前述。依民法第498 條瑕疵發現期間之規定，被告至遲應於98年5 月12日發現瑕疵，並於99年5 月12日前向原告行使瑕疵修補請求權，始為適法。然被告就鑑定建議修正預算書工程瑕疵第二項至第七項，遲至99年7 月16日始以民事陳報狀暨聲請證據調查狀主張工程具有瑕疵；至於上開工程瑕疵第一項，被告於99年9 月3 日始以律師函主張係原告浴室防水工程之瑕疵，致四樓鄰居天花板漏水，均已逾越民法第498 條一年之瑕疵發現期間及民法第514 條一年之瑕疵修補請求權行使期間，原告自得拒絕被告瑕疵修補之請求，而不得予以扣減工程款。且建議修正預算書項目伍第一項浴室滲漏修復工程（鄰損），並非原告施作浴室防水工程之瑕疵，尚不能責由原告負責。況被告就此漏水瑕疵，既已自行僱工修繕，依一般法則應可排除浴室漏水現象，然查目前浴室仍持續漏水，顯見該漏水瑕疵，應非原告施工不良所致。又系爭建物為二手中古屋，屋齡已有二十餘年，屋況老舊。由被告自行僱工修繕之估價單以觀，可知被告除了重新進行防水工程外，亦為水電工程之施作（如浴室冷水管配管、熱水管配管、排水管及浴室污水管），顯見系爭建物浴室確有管線毀損或老舊問題，否則何須重新配管。而其防水工程花費僅為1 萬5,000 元，與原告施作浴室防水工程1 萬2,000 元之數額相差不大，但被告所提之估價單卻高達16萬6,600 元，亦可反證浴室漏水瑕疵並非原告施作防水工程所致，應為系爭建物本體老舊或管線毀損所致。㈤承上所述，被告依約應給付原告工程款240 萬1,866 元及工
程監督管理費12萬93元，共計252 萬1,959 元，扣除被告於訴訟進行前已支付之150 萬元，尚應給付原告102 萬1,959元。退萬步言，縱以被告主張系爭工程契約係以150 萬元為上限，則超過150 萬元之部分，原告亦得以民法第179 條不當得利請求權，請求被告返還102 萬1,959 元。至鑑定報告書中針對原告施工如附表編號1 至編號4 所示之工程款價額建議修正為213 萬3,506 元，原告並無意見，願以其作為本件實付總額，惟此數額並未加計營業稅，故應加計5 ﹪之營業稅，即10萬6,675 元（2,133,506 元×5 ﹪＝106,675 元，小數點以下四捨五入），計224 萬181 元。工程監督管理費部分，其計算基準應不得扣減施工瑕疵之項目23萬9,596元，已如前述，是以213 萬3,506 元核算本件工程管理費用，應為10萬6,675 元（2,133,506 元×5 ﹪＝106,675 元，小數點以下四捨五入），復加計5 ﹪營業稅5,333 元（106,
675 ×5 ﹪＝5,333 元，小數點後捨去），計11萬2,008 元，始為公允。為此，爰依民法第491 條、第505 條及第547條規定為請求權基礎，主張先位聲明：㈠被告應給付原告10
2 萬1,959 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，聲請宣告假執行；復依民法第179 條規定為請求權基礎，主張備位聲明：被告應給付原告102 萬1,959 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：㈠兩造口頭約定委託原告進行裝潢工程時，即因被告甫購置新
屋貸款壓力大，特言明「所有支出以150 萬元為上限」，是系爭工程契約應為上限150 萬元之總價承攬契約，並非如原告所述以「實作實算」之方式計價，若有此約定，兩造往來之電子郵件中（原告97年4 月7 日、被告97年6 月17日之電子郵件，本院卷一第186 頁至第190 頁），不會多次提及「所設定之工程款項」，且系爭建物權狀約30坪，以市價每坪
5 萬元計算裝修工程款，亦屬合理。原告應就兩造有實作實付為計價方式，負舉證責任，不得僅以原證一至原證四之匯款單作為雙方約定之證明。況單憑鑑定程序亦無法發現兩造當初究係約定以總價承攬、或實作實付為計價方式。又原告於就工程款金額為一變再變，所舉工程細目與付款明細亦僅為其內部文件，均可隨意變更內容，且與原告實際施作之工程多所不符。而原告所提發票與匯款單據亦難以證明各該款項係用於系爭工程施作，是被告否認其形式及實質真正。
㈡被告就原告主張工程之抗辯如下：
⒈裝修工程部分（即附表編號1 所示工程）：原告未取得被告
同意，擅自變更設計或增加工程項目之部分，包括項目壹-D-2五樓天花板4 萬5,496 元、壹-D-6六樓天花板1 萬3,007元、壹-D-9主臥床頭壁板5, 240元、壹-D-18 臥室床頭、壁板8,294 元、壹-O-3 AR111雙燈燈具1 萬3,200 元、壹-R壓克力工程3,000 元、壹-L-1室內曬衣地坪2 萬6,600 元，應自鑑定修正預算書中予以扣除。再者，原告於101 年7 月17日鑑定時，已當場承認項目壹-A-13 洗衣槽確有瑕疵，並放棄請求工程款，此部分費用6,026 元亦應予扣除。又項目壹-I -1 四樓油漆工程1 萬4,000 元，係因原告施工瑕疵損鄰所致，應予扣除；項目壹-A-8六樓PU防水工程、壹-A-9六樓地磚工程，係因施工品質不良，於颱風過後發生五樓主臥屋頂滲漏之情事，經被告通知原告後，由原告所進行之修補工程，亦應予扣除。
⒉追加工程部分（即附表編號2 所示工程）：原告就工程項目
貳-F六樓戶外女兒牆油漆4,000 元部分，與項目壹I-2 五樓室內外牆木皮粉刷之施工範圍重複，應不予重複計價，此部分應自鑑定報告書之鑑定修正預算書中予以扣除。
⒊違建改善工程部分（即附表編號3 所示工程）：原告身為專
業室內設計公司，理應遵循建築法令，確保工作物符合法令規範，本件工程因拆除違建所衍生之費用，應全數由原告負擔，不得向被告請求。又鑑定報告書認定此部分應由兩造共同承擔費用，顯不可採，是此部分費用，即項目壹-F-13 採光罩4,555 元、壹-F-13 採光罩32,988元、壹-G-7雨遮三角架－人工草皮894 元、參-A-4拆除工資1,250 元，均應自鑑定報告書中扣除。
⒋修繕工程部分（即附表編號4 所示工程）：原告主張修繕工
程中之防水工程，其施工區域為五樓之屋頂層樓板、六樓之屋頂層、客廳廁所及主臥室之浴室、洗手台地板，目前主臥室屋頂、樓梯木板與四樓之漏水現象（損鄰部分），皆因原告施工所致，此項漏水瑕疵被告已於97年7 月通知原告進行修繕，原告才會進行排溝防水之修繕工程，惟此項漏水瑕疵，應由原告負責。是應將鑑定修正預算書中，項目肆-A-1六樓女兒牆下方，排溝防水修繕工程1 萬206元，予以扣除。
⒌工程監督管理費部分：兩造口頭約定委託工程時，原告即主
動表示不收取工程監督管理費，屬無償性質，原告於97 年4月7 日電子郵件所附之工程結算總表第z 項，亦載明監督工程管理費10﹪不予計價。又原告實際上未至現場監工，況本件施作自始未提供任何施工圖，如何能派人監工，故原告所言與事實相違，自不得請求工程監督管理費。
⒍營業稅部分：依加值型及非加值型營業法第2 條第1 款規定
，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，本件被告並非營業人，依法無繳納營業稅或給付營業稅額之義務。又同法第35條規定，營業人應定期申報營業，且申報營業稅時，應檢附統一發票，惟原告並未就被告給付之工程款開立發票，可見原告根本未申報本工程之營業稅。而原告既未支出營業稅，自不得向被告請求相關費用。
㈢原告施作之工程有多處無法限期改善之瑕疵，包括：主臥新
增牆面防水工程瑕疵，經多次修補仍有水漬；六樓陽台及增建牆面防水工程瑕疵；室內梯牆面因六樓排水管漏水致木板變黑；六樓增建屋頂防水工程瑕疵，致曬衣間屋頂漏水。設計無法改善之瑕疵部分，包括：系統櫃卡到插座電源無法拉出；浴室乾濕分離非被告要求；氣密窗為一般窗戶無氣密效果；客廳、主臥、女兒房之天花板及牆壁木板包住牆面；廚房門之位置與原告提供之施工圖不符；原告自行設計後陽台之凸窗設計，被檢舉違建；冰箱型號經施工前告知原告後，仍無法放置，致被告須修改廚具。另以101 年6 月1 日提出之民事聲請鑑定暨陳報狀附件肆（本院卷三第94頁至第99頁）追加之瑕疵，均應由原告負擔。原告於無施工圖情形下施工，品質當然會出現重大瑕疵，且其明知系爭建物屬公寓頂樓，接觸雨水面積最廣，竟未施作立面防水工程。蓋被告要求原告進行修繕工程，係因原告施作工程之瑕疵及施工錯誤所致，本應由原告負修繕義務，原告不應再要求被告給付修繕之費用。被告已於法定期間內發現瑕疵，並通知原告修補，並未罹於民法第514 條之消滅時效，原告自應負修繕之義務。退萬步言，縱被告之瑕疵修補請求權已罹於時效，依民法第334 條第1 項、第337 條之規定，被告仍得主張抵銷之瑕疵修補費用，即被告自行修補浴室滲漏瑕疵費用20萬1,90
0 元、安裝省電燈泡費用1 萬3,200 元。至原告已修復之瑕疵部分，即鑑定建議修正預算書項目伍- 五「施工瑕疵之壹、D-11樓梯壁板局部更新」、伍- 六「施工瑕疵之系統櫃5樓主臥五斗櫃」、伍- 六「未按圖施工之系統櫃6 樓書櫃」，共計1 萬7,500 元；項目肆-A-1六樓女兒牆下方，排溝防水修繕工程1 萬206 元，原告本有修補瑕疵之義務，自不得向被告請求上開瑕疵修補之費用。
㈣原告所提出之現況工程圖說係臨訟所製之偽證，被告從未見
過，亦未曾同意原告按照該工程圖說施工，此由被告未於工程圖上簽名確認可證。相較於被告所提出之真正工程圖，原告偽製之工程圖不但全無比例尺，方位亦上下顛倒，足證原告所提出之現況工程圖全係偽證，鑑定報告書以原告偽製之工程圖進行鑑定，其鑑定結果顯有瑕疵。
㈤被告取得工程之施工成果，係基於兩造總價150 萬元之系爭
承攬契約，至施工工程項目之實際價值，與系爭工程契約之給付目的無涉，縱施工成果之價值高於承攬價金，亦不會對系爭工程契約之契約目的造成影響，是應認於兩造約定工程施作範圍即系爭建物內之施工，均係原告依約所為之給付。被告依系爭工程契約，受領上開施工成果，並非無法律上原因而受有利益，自無不當得利之問題。而原告未經被告同意，擅自施作大量被告不需要之美化裝飾工程，如五樓天花板、六樓天花板、主臥床頭壁板、臥室床頭壁板、壓克力工程、室內曬衣地板，反而使被告使用空間減少，其中天花板工程更使室內高度嚴重壓縮，致居住者產生壓迫感，係強迫得利，且對被告而言並非利益；原告裝設之AR111 雙燈燈具，不但投射燈亮度不足，且客廳一開燈即耗電400W，致被告須自行僱工安裝省電燈泡，是此部分被告亦未受有利益等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告係承攬被告坐落於臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓及
6 樓房屋（即系爭建物）之裝修工程。㈡被告於起訴前，已支付原告150 萬元之裝修工程款。又本件
工程，原告自97年1 月10日開始施作，並至同年5 月7 日完工，且於同年5 月12日交付予被告。
㈢系爭建物樓下四樓之房屋有漏水之情形，已由被告自行僱工修繕。
五、本院之判斷：㈠原告得請求被告給付如附表編號1 所示之裝修工程款應為59萬8,400 元。
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153 條第
1 項、第490 條定有明文。本件原告主張兩造間以口頭約定由原告承攬系爭建物之裝修工程等情，為被告所不爭執（本院卷一第180 頁至第181 頁、本院卷三第230 頁），堪信原告此部份之主張為真。惟兩造就上開裝修工程之計價方式、及施作範圍均有所爭執，但兩造已約明由原告承攬系爭建物之裝修工程，並由被告給付報酬，依上開規定，應認兩造間成立承攬契約（下稱系爭工程契約）。
⒉按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」；「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」民法第490 條第1 項、第491 條第2 項定有明文。即承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上為完工後付，現行實務上則常採取工程估驗款、保留款等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。又所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。總價承攬契約尚可分為「設計後施工」及「統包」類型，前者係由業主或其委託之顧問、監造人設計並提出圖說與詳細價目表，承包商按圖施工，如圖說與詳細價目表不符，或原設計生窒礙難行等情事，即屬不可歸責於承包商；後者係承包商事前製作施工圖說與詳細價目表，由承包商承擔風險。是所謂統包，應認指依合約工程項目約定承攬報酬總價，不論承攬人耗費多少成本，均不得另行再請求總價以外之報酬之承攬契約，此與政府採購法所定之統包招標尚屬有間。至實作實算合約，則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。而依據上揭民法規定，承攬契約原則上應由當事人合意約定承攬報酬額，其未約定明確者，則依價目表之市價給付，即屬實作實算。
⒊原告主張兩造係採實作實算計算方式，為被告所否認，並辯
稱，兩造約定以150 萬元上限云云。自應由原告對兩造就系爭工程有實作實算之約定負舉證之責，原告雖提出工程明細表估價單及發票影本為證，為被告所否認，惟本件工程成立承攬契約時，兩造並未就工程項目、材料及相關人力成本支出為詳細估算計價及約定，而且於施工進行中原告始將相關工程項目及金額以第一封電子郵件方式讓被告知悉，且施工期間並非短暫（約達4 個月之期間），亦堪認兩造有依默示意思表示，已合意以實作實算之市價為承攬報酬給付之約定。縱認兩造無此默示意思表示合致而未經約定報酬，依前揭民法第491 條第2 項之補充規定，亦應同此判斷。至被告抗辯：於委託原告進行裝修工程時，已特別言明以150 萬元為上限，系爭工程契約應屬總價承攬契約云云，並提出原告先後於97年4 月7 日、同年6 月17日發送之電子郵件（本院卷一第186 頁至第190 頁）為證，原告雖不爭執該電子郵件為其所發，惟否認有約定以150 萬元為工程款總額。參以原告於97年4 月7 日所發送之電子郵件（下稱第一封電子郵件)，內容載明「嘉音爸爸（即被告）：附件所傳為工程管理表，該工程款計算有多計15﹪至20﹪，這禮拜結算出90﹪，屆時會有更精確的工程款。」，則依第一封電子郵件所附工程結算總表所載為計算預估總金額188 萬6,000 元（本院卷一第187 頁）核算，若扣除多計15﹪之工程款，則當時全部工程總金額預估約為182 萬2,222 元（計算式：1,886,000 元÷90﹪÷115 ﹪＝1,822,222 元，元以下四捨五入）；若扣除多計有20﹪之工程款，則當時全部工程總金額預估約為17
4 萬6,296 元（計算式：1,886,000 元÷90﹪÷120 ﹪＝1,746,296 元，元以下四捨五入），兩者均已逾被告所抗辯之
150 萬元之上限。又被告為具有一般通常智識之人，依上揭電子郵件內容，其即可推算得知原告陳報之施工項目金額早已超過150 萬元。再者原告於97年6 月17日發送之電子郵件（下稱第二封電子郵件）中，通知被告工程款總金額為227萬9,885 元，扣除被告已付工程款69萬9,500 元，尚餘158萬385 元之工程款未付，內容雖載明「當初所設定的工程款項，與現今工程款確有很大的落差」等語，但於該封郵件並未表明當初兩造約定之工程款金額為何或有以150 萬元為工程款上限之約定。況衡諸常情，本件原告為一營利事業，與被告間並非至親，僅係同校家長及朋友間之情誼，此為兩造所不爭執，則原告焉何可能以遠低於市價行情約50萬多元（經本院送鑑定此部分工程依市價行情總計約為200 多萬元（詳如後述），而為同意承攬此部分之裝修工程，如此不僅無利可圖，反恐造成公司營收虧損。故被告抗辯：兩造有約定本件承攬報酬以150 萬元為上限云云，尚不足採。
⒋原告主張於97年1 月10日開始工程施作後，至97年5 月7 日
始完成如附表編號1 所示之裝修工程，施作項目如原告提出之天母忠義街工程發包結算表、施工細目所列（本院卷一第11頁至第12頁、第18頁、第22頁、第26頁、第29頁、第36頁、第40頁、第44頁、第56頁、第60頁、第71頁、第77頁、第88頁、第95頁、第98頁、第101 頁、第104 頁、第118 頁、本院卷二第11頁至第13頁），原告就其工程款、材料價額及一切所需費用支出，已先墊付予施工廠商，爰依民法第491條、第505 條及第547 條之規定，請求被告給付工程款232萬4,689 元等語，並提出付款明細、發票、匯款單（本院卷一第11頁至第120 頁）等件影本為證，但被告就上開單據之形式及實質內容均加以否認。然被告既自陳於97年4 月17日、同年6 月7 日已分別收到原告以報價為由寄發之電子郵件（本院卷一第186 頁至第190 頁），則被告於97年4 月17日就知悉原告依上開電子郵件所附之工程結算總表施作工程項目，原告後續至系爭建物施作至完工止，被告並未曾阻止，且被告復未能舉證證明其確曾向原告表明異議、或拒絕原告再為施作等情，衡諸常情，堪認被告有默示同意原告就系爭建物為如附表編號1 所示之裝修工程（詳細項目詳如鑑定報告書）。
⒌按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。承攬報酬係以工作物完成為給付條件，就原告未實際施作部分，即無承攬報酬請求權。被告既否認原告所提出工程估價單、發票、匯款單與本件工程有關，則無法以原告所提之工程款金額，即認定為本件實作實價金額。故經本院將系爭工程契約裝修費用、施作項目，經兩造同意送臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，是應以鑑定報告書之鑑定結果，認定原告實際施作之範圍，以認定原告就如附表編號1 所示之裝修工程得請求之報酬。鑑定報告書除就原告提出之匯款紀錄、報價單手稿、出貨單、部分發票、施工細目、工程圖說、估價單等件影本逐項比對判讀，雖被告否認原告提出之工程圖說為本件工程約定之圖說，惟鑑定人員已於101 年4 月24日、同年7 月17日至現場鑑定會勘，以全面檢視、丈量原告實際施作之尺寸，以核算其施作項目之市價，可資認定原告就如附表編號
1 所示之裝修工程得請求之報酬如下：⑴項目A 「拆除－泥作工程」44萬8,382 元①被告對於原告有施作此部分工程並不爭執。原告主張此項工
程實付總價為52萬元云云，然鑑定報告結果，認原告確有施作此項工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目2 「砌磚打底粉光」，原告主張施作坪數為22坪，經實測施作坪數為17坪；項目3 「貼壁磚」，原告主張施作坪數為33坪，經實測施作坪數約23坪；項目8 「六樓PU防水」，原告主張施作坪數為27坪，經實測施作坪數約22.91 坪；項目9 「六樓地磚」，應屬六樓地磚貼工，原告主張施作坪數為16坪，經實測施作坪數約11.47 坪；又項目10「廚房抿石」、項目12「洗衣間地粉光」、項目13「洗衣槽」、項目15「大理石」中門嵌部分，原告主張之單價偏高，應一併依各項比例調整實付單價，並計算總價如鑑定建議修正預算書所示。至項目15「大理石」中之主臥原浴缸大理石封板，因防水或其他因素而造成損鄰，被告已自行雇工予以拆除，建議不予計價，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第5 頁至第7 頁、第53頁、鑑定建議修正預算書第3 頁）。故原告得請求被告給付拆除－泥作工程之報酬為44萬8,382 元。
②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。被告抗辯原告於101 年7 月17日鑑定時，已當場承認項目13「洗衣槽」確有瑕疵，並放棄請求工程款，而應予扣除等語，為原告所否認，且依上開規定應由被告負舉證責任，然被告並未舉證以實其說，鑑定報告書內亦未有原告放棄前項請求之記載，是被告所辯實屬無據。
③至被告抗辯項目8 「六樓PU防水工程」、項目9 「六樓地磚
工程」，係因施工品質不良，於颱風過後發生5 樓主臥屋頂滲漏，經被告通知原告後，由原告所進行之修補工程，應予扣除云云。原告雖不否認系爭建物有滲漏等情，惟原告陳稱：漏水並非原告施工所致，況於97年5 月12日交付系爭建物予被告，被告至遲應於98年5 月12日發現瑕疵，並於99 年5月12日前向原告行使瑕疵修補請求權，原告之請求權已因逾一年除斥期間等語。按民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第498 條第1 項、第514 條第1 項定有明文。經查，被告就原告主張系爭建物於97年5月12日交付等情不爭執，被告至99年6 月4 日始提出原告施作工程有其所述瑕疵之抗辯（本院卷二第16頁），揆諸上開規定，顯已逾瑕疵發現1 年之除斥期間，自不得再行主張減少報酬之請求，從而被告請求減少項目8 「六樓PU防水工程」、項目9 「六樓地磚工程」之價金，應不予准許。
④被告抗辯因浴室漏水其已僱工修繕支出費用201,900 元，並
提出被證12為證，為原告否認。惟經鑑定結果，被告有施作地磚、浴室防水工程，於保固期間發生漏水，被告已自行雇工修復或更新管線，建議此部分費用確由原告負擔，有上揭鑑定報告書可佐（外放鑑定報告書第42頁），則損鄰部分既是因原告施工造成，而被告已支付費用修繕，被告雖得主張減少價金，惟本件瑕疵係97年7 月以前即發生，有切結書影本1 份在卷可稽（本院卷第三第106 頁），被告最早係於
101 年6 月1 日民事聲請暨陳報狀始主張請求減少價金或請求損害賠償，均已逾1 年之除斥期間，固不得請求減少價金或請求損害賠償。雖被告抗辯依第337 條規定於債權請求權雖因時效而消滅，如在時效完成前，其債權已適於抵銷者，亦得抵銷等語，然查上揭因承攬工作物有瑕疵，定作人之減少價金請求權及請求損害賠償權利，及瑕疵發現告知期間所規定之1 年期間，均係除斥期間，而除斥期間經過期滿，該請求權即歸於消滅，與時效消滅不同，固並無民法第337 條規定之適用，被告對原告並無抵銷債權存在，則被告當不得主張抵銷。則被告所辯，亦不足採。
⑵項目D 「木作工程部分」21萬9,330 元：
①原告雖主張此項工程實付總價為22萬5,000 元，為被告所否
認。依鑑定報告書，認原告確有施作工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目2 「五樓天花板」，原告主張施作坪數為19.5坪，經實測施作坪數應為19.1坪；項目4 「主浴實心PVC天花板」應實測面積合計約6.01平方公尺（1.8 坪），故價格應予修正；至項目5 「四樓浴室PVC 天花板」，屬因漏水而損鄰部分，而修復更新工程，應可歸責於施工承包商（即原告），是此項應不予計價，有鑑定報告書可稽（詳外放鑑定報告書第12頁至第14頁、鑑定建議修正預算書第6 頁）。
②至被告抗辯原告未取得被告同意，擅自增加工程，施作項目
2 「五樓天花板」、項目6 「六樓天花板」、項目9 「主臥床頭壁板」、項目18「臥室床頭壁板」之工程，且原告之工程圖說未曾提出予被告云云，經鑑定結果，就項目2 、項目
6 部分「雖無法判別是否由原告『私自』增加。依97年1 月17日工程圖說之『天花板燈具平面配置圖』已標示新做天花板之高程，以利燈具配線及預留嵌燈之空間，故設計原意已有天花板之設置」；就項目9 、項目18部分「雖無法判別是否由原告『私自』增加。依97年1 月17日工程圖說之『平面配置圖』已標示床頭壁板（主臥及女兒房）及客廳沙發背牆壁板，故設計原意已有床頭壁板之設置」，有鑑定報告書足憑（詳外放鑑定報告第39頁至第40頁）。兩造施作工程時，既未約明施作工程細目，被告就原告施作上開工程期間，未曾拒絕原告為施作，亦未提出於施工時有向原告表明異議之證明，足認就上開工程細目兩造雖未口頭約明，但應認被告已有默示同意原告施作，是被告執上詞主張其為原告擅自追加之工程應不為採，依鑑定結果，原告得請求被告給付木作工程之報酬為21萬9,330 元。
⑶項目R 「壓克力工程」3,000 元：原告主張此項工程實付總
價為3,000 元，經鑑定報告結果認原告確有施作此項工程，且主張單價亦屬合理，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第27頁、鑑定建議修正預算書第16頁），是原告請求被告給付上開工程之報酬為3,000 元，應屬有據。至被告抗辯此工程係原告擅自追加，應予扣除云云，被告未舉證以實其說，況兩造施作工程時，既未約明施作工程細目，已如前述，被告就原告施作上開工程期間，均未曾表明拒絕原告為施作，亦未提出其曾向原告表明異議之證明，足認就上開工程細目兩造雖未口頭約明，但應為被告默示同意原告施作，是被告執上詞主張其為原告擅自追加之工程，尚非有據。
⑷項目I 「油漆工程」11萬元：依鑑定報告書，認原告確有施
作工程，其範圍經實測為五、六樓天花板批土粉刷28.97 坪，應以每坪900 元計；五、六樓室內牆批土粉刷44.55 坪，應以每坪800 元計；五、六樓外牆室外晴雨漆12.03 坪，應以每坪500 元計；五樓木作壁板噴漆184 才，應以每才80元計；木門噴漆4 樘，應以每樘2,000 元計；樓梯木門扶手噴漆19尺，應以每尺100 元計；玄關鞋櫃噴漆32才，應以每才80元計，客廳TV櫃噴漆32才，應以每式3000元計；廚房門框窗框枱板噴漆37尺，應以每尺100 元計；客廳展示櫃及側櫃噴漆，應以每式3,000 元計；樓梯踏板噴漆共15片約43.72才，應以每才80元計，估算應以11萬元計價，方屬合理，有鑑定報告書可資為憑（詳外放鑑定報告書第22頁、鑑定修正預算書第12頁）。至被告抗辯此工程項目1 「四樓油漆工程」係因原告施工損鄰所致，應予扣減云云，惟該項工程施作範圍並不包含四樓油漆工程，已如前述，被告執上詞置辯，應不予准許，故原告得請求被告給付油漆工程報酬為11萬元。
⑸項目L 「木地板工程」20萬2,850 元：
①經鑑定結果，原告確有施作此部分之工程，惟原告主張之單
價，依實際施作之範圍即南方松地坪3.8 坪、木地板地坪23.5坪，應分別以每坪7,000 元、7,500 元換算後，則此部分施作報酬為20萬2,850 元，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第25頁、鑑定修正預算書第13頁），故原告得請求被告給付此部分之報酬20萬2,580 元。
②至被告抗辯此部分之項目1 「室內曬衣地坪」乃原告未經被
告同意擅自追加，應予扣除云云，惟查兩造施作工程時，既未約明施作工程細目，已如前述，被告就原告施作上開工程期間，均未拒絕原告為施作，亦未提出向原告表明異議之證明，足認就上開工程細目兩造雖未口頭約明，亦應認被告有默示同意原告施作，是被告執上詞主張應予扣除，洵屬無據。
⑹被告對於原告有施作下列之情形並不爭執，又本件應依鑑定報告所鑑定之實際施作範圍估算報酬，已如前述。
①項目B 「空調工程」13萬元、項目G 「玻璃工程」5 萬元、
項目N 「磁磚材料工程」12萬8,000 元、項目P 「垃圾清運」6,700 元、項目Q 「清潔工程」1 萬元，共計32萬4,700元：原告依序主張各項工程實付總價空調工程13萬元、玻璃工程5 萬元、磁磚材料工程12萬8,000 元、垃圾清運6,700元、清潔工程1 萬元等語，經鑑定報告結果認原告確有施作上開工程，且主張單價亦屬合理，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第8 頁至第9 頁、第18頁、第55頁至第56頁、鑑定建議修正預算書第4 頁、第9 頁、第14頁、第16頁）。
至被告抗辯其中項目G 之玻璃工程中項目7 「雨遮三角架－人工草皮（六樓戶外採光罩）」之費用乃係原告未基於自身專業，違反建築法令，致生拆除違建之費用，應全數由原告負擔，不得向被告請求云云，並提出臺北市政府都市發展局
97 年5月2 日北市都建字第00000000000 號函、北都建字第00000000000 號函（本院卷三第107 頁至第110 頁）為證，原告就系爭建物有違建之情事並不爭執，惟原告於施作上開工程，非以短時間內即可完成，被告實不可能不知悉原告有實施該違章工程之施作，足認兩造於上開工程施作時，均已可得知有違建之事實，又建築法第96條之1 即明定建築物所有人應負擔違建拆除費，因原告亦未反對為上開違建工程，是應責由兩造共同負擔，較符合公平。故原告請求被告給付上開工程之報酬，即空調工程13萬元、玻璃工程5 萬元、磁磚材料工程12萬8,000 元、垃圾清運6,700 元、清潔工程1萬元，共計32萬4,700 元（130,000 元+50,000 元+128,000元+6,700元+10,000 元＝324,700 元），應屬有據。
②項目C 「水電工程」11萬7,833 元：經鑑定報告結果，認原
告確有施作此項工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目5 「電視管路打溝埋設拉線」之實付單價以一式計，其實際數量應為3 組，經核算後應以每組1,500 元調整實付單價，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第9 頁至第12頁、第54頁、鑑定建議修正預算書第5 頁），故原告自得請求被告給付水電工程報酬11萬7,833 元。
③項目E 「鐵件工程」11萬8,608 元：經鑑定結果，認原告確
有施作此項工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目3 「頂樓不銹鋼女兒牆護欄」，原告主張施作範圍為70尺，經實測施作範圍應為45尺，且該護欄原施工尺寸為高73公分，因違建因素已改為高37公分，其損失之護欄才數，應由兩造共同承擔其費用，方屬合理，經鑑定報告估算原告就此項工程應以11萬8,608 元較為可採，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第15頁、鑑定建議修正預算書第7 頁），故原告得請求被告給付鐵件工程之報酬，應為11萬8,608 元。
④項目F 「鋁件工程」12萬8,581 元：經鑑定結果，原告確有
施作此部分之工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目6 「新
818 型氣密. 花格凸窗－5mm 銀霞強化（人工草皮）」，原告主張預算3 萬4,600 元核屬偏高，其施作內容經實測為：
外層窗約44才、花格鋁約21才、底板約21才、雨庇約25.5才、人工草皮25.5才，鑑定報告建議酌予減帳；項目11「花格鋁凸窗」，經測其實際施作範圍為花格鋁約16.5才、鋁板雨庇約11才，以原告主張預算換算每才單價為240 元【6,600元÷（16.5才＋11才）＝240 元】，實屬偏高，應修正單價為每才200 元，方為合理，建議酌予減帳至5,500 元（27.5才×200 元＝5,500 元）；項目12「採光罩」、項目13採光罩，原已施工完畢，但因涉及違建而拆除，建議此部分之費用應由兩造各承擔二分之一，方屬合理，有鑑定報告書可資為憑（詳外放鑑定報告書第15頁至第17頁、鑑定修正預算書第8 頁）。至被告抗辯其中項目13「採光罩」之費用乃向原告未基於自身專業，違反建築法令，致生拆除違建之費用，應全數由原告負擔，不得向被告請求云云，業據提出臺北市政府都市發展局97年5 月2 日北市都建字第00000000000 號函、北都建字第00000000000 號函（本院卷三第107 頁至第
110 頁），原告就系爭建物有違建之情事並不爭執，惟原告於施作上開工程，非短時間內即可完成，被告不可能不知悉原告有實施違章工程之施作，且定作人及承攬人均有知法及守法義務，又建築法第96條之1 即明定建築物所有人應負擔違建拆除費，因原告亦未反對為上開違建工程，是鑑定報告書認應由兩造共同負擔，應為可採。故原告得請求被告給付鋁件工程報酬應為12萬8,581 元。
⑤項目H 「廚具工程」11萬7,348 元：依鑑定報告書，認原告
確有施作此部分之工程，原告主張單價亦屬合理，惟項目2「下櫥櫃、290cm 」、項目8 「檯面、韓國石294cm （含水槽下嵌工資）」經實測後施作範圍均應修正為285 公分；項目15「浴櫃、145cm 」、項目17「檯面、韓國石145 公分（含水槽下嵌工資」經實測後均應修正為116 公分，依比例換算後，應修正實付單價如鑑定建議修正預算書第10頁至第11頁所示，方屬合理，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第19至第22頁、鑑定修正預算書第10頁至第11頁），故原告得請求被告給付廚具工程報酬應為11萬7,348 元。⑥項目J 「窗簾工程」1 萬5,611 元：原告主張此項工程實付
總價為2 萬元云云，依鑑定報告書，認原告確有施作此部分工程，主張單價雖屬合理，惟項目3 「浴室捲簾」原告主張實際施作尺寸為32才，經實際測量應修正為22.5才，應依比例減帳；項目7 「4 樓壁紙」則屬因漏水損及樓下鄰居天花板而為之修復工程，應認可歸責於原告所致，而不予計價，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第23頁、鑑定修正預算書第12頁）。故原告得請求被告給付窗簾工程報酬應為1萬5,611 元。
⑦項目K 「系統櫃工程」14萬6,399 元：經鑑定結果，認原告
確有施作此工程，主張單價亦屬合理，惟項目4 「5 樓：女孩房五斗櫃」原告主張實際施作尺寸為275 公分，經實際測量為247 公分，應依比例減帳；至項目8 「追加把手」部分，依工程慣例，系統櫃五金把手等，若非特殊規格或高級進口品之需求，應含於櫃體整體預算內，原告就兩造間有無約明使用特殊規格或高級進口之把手，亦未舉證證明之，是此部分應不另予計價，亦有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第24頁至第25頁、鑑定修正預算書第13頁），故原告得請求被告給付系統櫃工程報酬應為14萬6,399 元。
⑧項目M 「樓梯踏板－扶手工程」2 萬9,740 元：經鑑定結果
，認原告確有施作此部分之工程，主張單價雖屬合理，惟項目1 「櫸木踏面（含2 平台）」，原告主張實際施作數量為19片，經實際測量為15片，應依比例減帳，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第25頁、鑑定修正預算書第13頁）。
故原告得請求被告給付系統櫃工程報酬應為2 萬9,740 元。
⑨項目O 「燈具材料設備工程」3 萬7,800 元：原告主張此項
工程實付總價為3 萬7,800 元，經鑑定報告結果認原告確有施作上開工程，且主張單價亦屬合理，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第26頁至第27頁、鑑定建議修正預算書第15頁），是原告請求被告給付上開工程之報酬為3萬7,800元，應屬有據。至被告抗辯項目3 「AR111 雙燈燈具」，因投射燈亮度不足且耗電，致被告需自行雇工安裝省電燈泡，爰依鑑定報告所載預算為據，應予以扣除1 萬3,200 元云云。
惟兩造就此部分應是未盡溝通之結果，應不屬施工瑕疵，並有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第50頁）。又兩造施作工程時既未約明施作工程細目及使用材料，被告復未舉證證明兩造有就燈具所使用之燈泡有約定種類，兩造既未有約定燈泡種類，則尚難謂原告施工有瑕疵。則被告所辯，洵屬無據，故此部分被告對原告當不得為請求減少價金或請求損害賠償之權利，被告對原告既無債權存在，被告自不得主張抵銷。
⑩項目S 「衛浴材料設備」6 萬7,745 元：經鑑定報告結果，
認原告確有施作此部分之工程，主張單價雖屬合理，惟項目
4 「5 樓主浴浴缸」，因防水不良造成鄰損，經現場勘查已予以拆除，自不得歸責於被告，應予以減帳，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第28頁至第30頁、鑑定修正預算書第17頁），故原告得請求被告給付系統櫃工程報酬應為6萬7,745 元。
⑪項目T 「雜項支出工程」1 萬473 元：被告對於原告有施作
之情形並不爭執。原告主張此項工程實付總價為1 萬473 元等語，且依鑑定報告結果，認原告確有施作此部分之工程，主張單價亦屬合理，然項目2 「6 樓戶外通水管」之施作，經現場勘查無法判斷是否為施工時造成堵塞，若屬施工所致，則建議予以減帳（6,000 元），有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第30頁、第50頁、鑑定修正預算書第18頁），依上開鑑定報告書可知，其無法判斷6 樓戶外水管之堵塞是否為原告施工所造成，又依民事訴訟法第277 條前段規定，被告應就6 樓戶外水管堵塞係因原告施工所致負舉證責任，然被告未提出證據證明該堵塞係因原告工施工而造成等情事，故有關6 樓戶外通水管之費用，本院認不應予扣除，故此部分原告得請求1 萬473 元。
⑺從而，原告依兩造之承攬契約就項目A 至項目T 所得請求之
報酬為2,098,400 元（計算式：448,382 元＋219,330 元＋3,000 元＋110,000 元＋202,850 元＋324,700 元＋117,83
3 元＋118,608 元＋128,581 元＋117,348 元＋15,611元＋146,399 元＋29,740元＋37,800元＋67,745元＋10,473元=2,098,400元）。又被告於起訴前，已支付原告150 萬元之裝修工程款，為兩造所不爭執，自應予扣除。從而，原告就如附表編號1 所示之裝修工程得請求之報酬為59萬8,400 元（計算式:2,098,400-150,000=598,400 ）。
㈡原告得請求被告給付如附表編號2 所示之追加工程款為1 萬6,351 元 。
⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又承攬契約並非要式契約，即不以訂立書面為必要，只須雙方意思表示一致，契約即為成立。本件原告主張被告向原告表示欲追加如附表編號2 所示之追加工程，以修改天花板、廚具、安裝五金配件、音響拉線及油漆六樓女兒牆，原告基於被告之要求，循前次裝修工程之計價方式完成追加工程，此部分之工程款項為2 萬8,587 元等語，為被告所否認，並抗辯系爭工程契約係以150 萬元為上限之總價承攬契約，拒付逾150 萬元部分之工程款云云。查如前所述，本件工程非係以被告所辯稱以150 萬元為總包工程，原告就此部分工程主張施作項目如原告提出之天母忠義街工程發包結算表、施工細目所列（本院卷一第121 頁至第122 頁、第125 頁、第131 頁、第135頁、第134 頁、第143 頁），並提出工程細目、付款明細、發票、匯款單等件影本為證（本院卷一第121 頁至第145 頁），且觀諸上揭第一封電子郵件（本院卷一第188 頁至第18
9 頁），內容已載明「上項工程款總金額不含追加工程（廚房及衛浴配件、鋁窗、鐵窗等）」、「工程款說明：⒋如工程細目有不解之處，另行解釋報告。⒌追加工程部分，如建管處有任何指示，敬請儘速來電告知」，足證被告已知原告就上開工程之施作，且非附表編號1 所示裝修工程之一部。
再者原告於第一封電子郵件中即表明該次報價不包含追加工程，且後附工程結算總表，亦不包含原告就附表編號2 所示之追加工程項目，況該次報價金額未含此部分之工程款早已逾被告所辯之150 萬元上限，是被告主張追加工程應包含在前開裝修工程而以150 萬元為上限計價云云，顯不足採。又被告復未舉證證明在上開工程施作期間，其有加以爭執或拒絕原告施作，參以追加工程亦非短時間內即可完成，被告不可能不知原告有施作此項工程之情事，足認其有默示同意原告進行追加工程之意。
⒉復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第491 條及第505 條第1項 分別定有明文。是承攬人對定作人之報酬請求權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期。查兩造就上開追加工程並未訂立書面契約，又被告所提之估價單為其所製作，被告否認真正，且無證據足以證明兩造有約定施工細目及報酬額，揆諸上揭規定，原告僅得就實際施工之部分為請求，而報酬之計付則應以價目表之市價為給付。
⒊被告就原告有施作追加工程之情事固不爭執，原告亦自陳就
鑑定報告書估算之價額並無意見，是經鑑定機關核算本件追加工程實際之施作項目、價值，可資認定原告就如附表編號
2 所示之追加工程得請求之報酬如下：⑴項目A 「木作工程」，0 元：原告原主張此部分之實付總價
為4,000 元云云，然鑑定結果，認其修改原因無法判別，原告於鑑定現場即表示同意予以減帳，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第31頁、鑑定建議修正預算書第20頁）。原告就此部分既不爭執，故此部分原告自不得再為請求。
⑵項目B 「廚具工程」3,750 元：原告主張此項工程實付總價
為7,750 元云云，經鑑定結果，原告主張施作之範圍經實測後雖確有施工，且單價尚屬合理，惟項目1 「冰箱購買過大，修改廚具檯面及桶身」部分，鑑定結果認係原告未與被告充分溝通，以致雙方認知差距大，其施作既不符使用者需求，則本項修改費用建議不予計價，有鑑定報告書足憑（詳外放鑑定報告書第31頁、鑑定建議修正預算書第20頁），原告既不爭執鑑定建議修正預算書扣減後之估算金額，則應認此部分之扣減為可採，故經扣減後，原告就廚具工程報酬得請求被告給付3,750 元。
⑶項目C 「弱電工程」2,500 元、項目D 「衛浴材料設備」5,
052 元：原告主張上開工程實付總價分別為為2,500 元、5,
052 元等語，依鑑定結果，認原告確有施作此等工程，且主張單價尚屬合理，有鑑定報告書足憑（詳外放鑑定報告書第31頁至第33頁、鑑定建議修正預算書第20頁至第21頁），故原告自得請求被告給付弱電工程報酬2,500 元、衛浴材料設備報酬5,052 元。
⑷項目E 「雜項支出工程」1,049 元：原告主張此項工程實付
總價為4,520 元等語，然依鑑定結果，認原告確有施作工程，主張單價亦屬合理，惟其中項目3 「通水管」因無法判別是否與原預算T-2 項「6 樓戶外通水管」為重複計價，位置是否同處，且水管堵塞之成因為何亦無以探究，建議不予計價；項目4 稀釋鹽酸.2" 水管. 彎頭. 塑膠油」、項目5 「護木漆. 毛刷. 砂紙」亦建議不予計價，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第33頁至第34頁、鑑定建議修正預算書第21頁）。又原告復未舉證證明上揭金額未有重複計價或為不同處之水管疏通之情事，且原告既不爭執鑑定結果建議修正預算書扣減後之估算金額，則應認此部分之扣減為可採，故經扣減後，原告就雜項支出工程報酬得請求被告給付1,04
9 元。⑸項目F 「油漆工程」4,000 元：原告主張此項工程實付總價
為4,000 元等語，經鑑定報告結果，認原告確有施作此工程，主張單價亦屬合理，有鑑定報告書可佐（詳外放鑑定報告書第34頁、鑑定建議修正預算書第21頁），故原告自得請求被告給付油漆工程報酬4,000 元。至被告抗辯原告就工程項目此部分與附表編號1 所示裝修工程中油漆工程項目2 「五樓室內外牆木皮粉刷」施工範圍重複，應不予重複計價云云，然此項油漆工程，即為六樓女兒牆戶外油漆，並未含有所述「五樓室內外牆木皮粉刷」之部分，並無重複計價，此有鑑定報告書可參，則被告之抗辯顯不足採。
⒋從而，原告就如附表編號2 所示之追加工程得請求之報酬為
1 萬6,351 元（計算式：3,750 元＋2,500 元＋5,052 元＋1,049 元＋4,000 元＝16,351元）。
㈢原告得請求被告給付如附表編號3 所示之違建改善工程款為7,900元：
⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又承攬契約並非要式契約，即不以訂立書面為必要，只須雙方意思表示一致，契約即為成立。本件原告主張進行工程期間，因系爭建物之前後陽台有外推之違規狀態，經臺北市建築管理處違章查報隊勘查後要求改善，被告乃向原告表示欲另為如附表編號
3 所示之違建改善工程（即鋁件工程），將陽台遮雨棚、廚房等違建項目加以改善，此部分工程款亦由原告先墊付1 萬6,590 元，原告就此部分主張施作項目如原告提出之天母忠義街工程發包結算表、施工細目所列如附表編號3 所示之違建改善工程，施作項目如原告提出之天母忠義街工程發包結算表、施工細目所列（本院卷一第146 頁至第147 頁），並提出工程細目、付款明細、發票、匯款單等件影本為證（本院卷一第146 頁至第150 頁），為被告所否認，並抗辯原告身為專業室內設計公司，理應遵循建築法令，確保工作物符合法令規範，本件工程因拆除違建所衍生之費用，應全數由原告負擔，不得向被告請求，是鑑定報告書認定此部分應由兩造共同承擔費用顯不可採，此部分費用（即項目4 拆除工資1,250 元，均應自鑑定報告書中扣除云云，並提出臺北市政府都市發展局97年5 月2 日北市都建字第00000000000 號函、北都建字第00000000000 號函（本院卷三第107 頁至第
110 頁）為證。兩造就系爭建物有違建之情事並不爭執，惟查，原告於施作上開工程並非短時間內即可完成，被告實不可能不知原告有實施違章工程之施作，被告復未舉證證明其有為阻止或拒絕，況兩造均有知法守法之義務，且依臺北市政府都市發展局所發函文之受文者為被告，應足以推認原告係接獲被告之告知而進行違建改善工程，堪認原告已默示同意原告施作違建改善工程。
⒉按依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由
建築物所有人負擔。前項建築物內存放物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理，建築法第96條之1 定有明文。原告主張施作附表編號3所示之違建改善工程之實付總價為1萬5,800 元，然經本院囑託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定附表編號3 所示之違建改善工程施作項目與市價，鑑定結果認：項目1 「新818 行氣密窗（牙白. 霧玻璃）」、項目2 「穿梭管防盜窗」、項目3 「花格鋁防盜窗」、項目4「拆除工資」，經實測均有實際施作工程，且其單價尚屬合理，其實付總價為1 萬5,800 元。然兩造於違建之工程施作時，均已明知有違反建築法令之情事已如前述，是因違建工程所衍生之違建改善工程，應責由兩造共同負擔違建改善工程之費用，較符合公平，故原告就如附表編號3 之違建改善工程，僅得請求被告給付報酬7,900 元。
㈣原告得請求被告給付如附表編號4 所示之修繕工程款為1 萬4,706 元：
⒈原告主張系爭建物六樓女兒牆部分有漏水情形，被告向原告
表示欲另為如附表編號4 所示之修繕工程，此部份之工程款亦由原告先墊付3 萬2,000 元等語，被告則抗辯上開工程之施作，係因原告施工所致，被告已於97年7 月通知原告進行修繕，此項漏水瑕疵所致工程，應由原告負責云云。是爭點應為：兩造約定由原告進行修繕工程究係兩造另就系爭建物本身之瑕疵約定為修繕工程，抑或因原告施工所致瑕疵之修復。
⒉按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條、第494 條等規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段明文定之。被告抗辯上開修繕工程，係因原告施作裝修工程有瑕疵而生漏水情形所致，為原告所否認，並稱係因系爭建物管線老舊所致等語，故揆諸上開規定，自應由被告就六樓女兒牆漏水瑕疵係原告施工不當所致乙節負舉證責任，復經本院囑託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定修繕工程之施作項目、市價，鑑定結果提及「項目B 磁磚工程（即6 樓女兒牆下方，排溝防水修繕工程，磁磚修補工程）⒉若因第一次施工洩水坡度不良或其他不明因素而調整修繕，則建議不予計價」等語明確（詳外放鑑定報告書第36頁），則並不能證明六樓女兒牆漏水瑕疵係可歸責於原告所致，此外，被告復未提出其他證據足以證明係因原告施工有瑕疵所導致，故被告所辯，尚難採信。
⒊次按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。再者，承攬契約並非要式契約，即不以訂立書面為必要，只須雙方意思表示一致，契約即為成立。原告固提出工程細目、付款明細、發票、匯款單等件影本為證（本院卷一第151 頁至第157 頁），兩造就系爭建物六樓女兒牆漏水情形由原告為修繕工程固不爭執，於施工進行中被告既未提出異議，被告亦未就其行使瑕疵修補請求權舉證以實其說，已如上述，足認兩造間係新訂立一修繕工程承攬契約。經查，兩造就上開修繕工程並未訂立書面契約，而原告所提出之估價單為其製作，被告既否認真正，且無證據顯示兩造有約定施工細目及報酬額，揆諸前揭規定，原告僅得就實際施工之部分為請求，而報酬之計付則應以價目表之市價為給付。被告就原告有施作此部分之修繕工程乙節固不爭執，原告亦自陳就鑑定報告書估算之價額並無意見，是經鑑定機關核算此部分之修繕工程實際施作項目、市價，可資認定原告就如附表編號4 所示之修繕工程得請求之報酬，經鑑定機關現場實測，認：項目A 「防水工程」（即6 樓女兒牆下方，排溝防水修繕工程）確有實際施工約5.67坪，惟原告主張實付總價為2 萬7,500 元預算偏高，應改採裝修工程中拆除－泥作工程項目8 「PU防水工程」之單價每坪1, 800元計價，故此部分原告應給付被告之報酬為1 萬206 元。至項目B 「磁磚工程」（即6 樓女兒牆下方，排溝防水修繕工程，磁磚修補工程33*33 ）於如附表編號1 所示裝修工程之項目A 「拆除－泥作工程」中項目9「6 樓地磚工程」、項目N 「磁磚材料工程」項目8 「33*33 」、項目10「33 *33」中已計價施工，「若因第一次預算施工洩水坡度不良或其他不明因素而調整修繕，則建議不予計價」，有鑑定報告書可參（詳外放鑑定報告書第26頁、第36頁、鑑定建議修正預算書第14頁、第21頁）。如前所述，因被告無法證明係因第一次預算施工洩水坡度不良或其他不明因素而調整修繕之情事，則就該部分之金額仍予計價。故原告施作如附表編號4 所示修繕工程報酬應為1 萬4,70
6 元。㈤原告不得請求被告給付以總工程款5 ﹪計價之工程監督管理費用：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求( 最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照) 。
⒉原告主張兩造就系爭建物約定裝修工程之際，即約明按工程
慣例以全部工程款總金額之5 ﹪作為工程監督管理費用云云，為被告所否認，並辯稱兩造口頭約定委託工程時，原告即主動表示不收取工程監督管理費，而屬無償性質，應不予計價等語。則應由原告就有約明工程監督費用之事實負舉證責任，惟原告並未舉證以實其說。鑑定報告雖就原告上開主張，說明「有關工程管理費，依採購法之技術服務辦法規定非建築物工程類，五百萬工程費以下之服務費百分比上限為10.5﹪，而原告主張以工程費之5 ﹪為管理費，應屬合理之範圍」。然參以被告提出由原告所寄發予被告第一封電子郵件所附之工程結算總表，於工程說明中項目z ，即已載明「設定監管工程10% ，不予計價」等語（本院卷一第187 頁），且縱兩造於訂立承攬契約時未明確約定不收取監工管理費，惟依上揭第一封電子郵件內容，亦足以讓被告產生信賴原告已明示不收取監工管理費乙情（本院卷一第188 頁），是被告抗辯就工程管理監督費用應不予計價等語，較為可採。故原告請求被告給付以總工程款5 ﹪計價之工程監督管理費用，洵屬無據。
㈥原告不得向被告請求給付以工程總價5 ﹪之營業稅：
⒈本件原告主張就鑑定報告書中估算之工程款價額並無意見，
惟應就估算工程款總額、工程監督管理費用分別加計5 ﹪之營業稅，始為公允等語，為被告所否認，並以被告非營業人，依加值型營業法第2 條第1 款、第35條規定，無繳納營業稅或給付營業稅額之義務，且原告並未就被告給付之工程款開立發票，其既未支出營業稅，自不得向被告請求相關費用等詞置辯。
⒉按加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定「營業稅之
納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，同法第15條第1項規定「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」，可見依加值型及非加值型營業稅法規定，營業人係營業稅之繳納義務人，至於該稅額依同法第14條第2 項規定應由營業人向買受人收取，則屬營業人與買受人間之內部關係，有最高法院89年度台上字第1340號裁判意旨可資參照。即知營業人於銷售行為時，或將稅額計入銷售額內，或另向進貨人收取，端視營業人與買受人間合意定之，而承攬契約除契約另有訂定外，定作人只負給付報酬之義務，不負繳納營業稅或給付營業稅額之義務，此觀民法第490 條及第491 條第2 項規定自明。
⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。兩造間就系爭工程契約有無約定由被告負擔或給付營業稅，依上開規定應由原告負舉證責任，然原告僅提出工程施作細目、發票、匯款單等件影本為證，泛言應加計5 ﹪之營業稅，然並未舉證以實其說，足認兩造就營業稅之負擔或給付未為約定，揆諸上揭規定及說明，原告請求被告就應給付之工程款加計5 ﹪之營業稅，難謂有據。
六、至被告抗辯原告未考量插座位置，導致系統櫃拉出時會卡到插座等語，此部分雖係原告施工瑕疵所致，惟已逾交付後1年，被告始主張有瑕疵，已逾除斥期間，當不得主張扣除該項費用或減少報酬。另被告於本院送鑑定前曾主張如鑑定報告第44頁起至52頁所示，除違建拆除及上揭已於各施工項目論述之瑕疵以外之瑕疵，係屬必然現象，非施工瑕疵所致（詳如鑑定報告書第44頁至第52頁），故被告並不得請求減少報酬或損害賠償。附此敘明。
七、從而，原告依兩造間承攬契約等之法律關係，請求被告給付63萬7,357 元（598,400 元＋16,351元＋7,900 元＋14,706元＝637,357 元），及自起訴狀繕本送達之翌日即99年2 月12日（本院卷一第163 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應不予准許，應予駁回。至原告先位聲明之請求既屬有據，本院即無庸再為審酌其備位聲明事項，附此敘明。
八、又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 卓怡芳附表：原告主張請求之工程款┌──┬────────┬───────┬─────────┐│編號│ 工程款項名稱 │ 工程款金額 │ 備註 ││ │ │ （新臺幣） │ │├──┼────────┼───────┼─────────┤│1 │裝修工程款 │ 2,324,689元 │被告已付1,500,000 ││ │ │ │元，尚欠824,689 元││ │ │ │。 │├──┼────────┼───────┼─────────┤│2 │追加工程款 │ 28,587元 │ │├──┼────────┼───────┼─────────┤│3 │違建改善工程款 │ 16,590元 │ │├──┼────────┼───────┼─────────┤│4 │修繕工程款 │ 32,000元 │ │├──┼────────┼───────┼─────────┤│5 │工程監督管理費 │ 120,093元 │ │├──┼────────┼───────┼─────────┤│ │ 合計│ 2,521,959元 │尚欠1,021,959 元 │└──┴────────┴───────┴─────────┘