臺灣士林地方法院民事判決 99年度建字第47號原 告 權盛時代科技大樓管理委員會法定代理人 陳美吟訴訟代理人 林明正律師複 代理人 蔡文魁律師被 告 維多利亞建設股份有限公司法定代理人 邱明宏訴訟代理人 林雯澤律師上列當事人間請求給付修繕費用事件，本院於中華民國100 年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明「被告應給付原告新臺幣（下同）417 萬8 千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，嗣於訴狀送達後，本院審理時減縮先位聲明為「被告應給付原告403 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，並追加備位聲明為「被告應依施作協議書之內容施作玻璃牆工程及設置廊道座椅」（見本院卷第76頁），並經被告當庭同意原告前開訴之追加（見本院卷第88頁），是原告前開訴之變更及追加，核屬減縮應受判決事項之聲明，並經被告同意，合於前開規定，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告前於民國97年間與原告簽訂協議書（下稱系爭協議書）
，約定被告應自行估算並承擔修繕費用，在權盛時代科技大樓（下稱系爭大樓）修繕系爭協議書如附件所示之9 項工程。被告雖已完成修繕大部分工程，惟系爭協議書中如附件所示項次一、⒈之「玻璃牆工程」及項次七、⒉之「廊道座椅」，被告迄未施作，經原告以書面限期催告被告進行修繕，被告仍置之不理，爰依系爭協議書及民法第493 條之規定，提起先位之訴，求為判決被告給付上開工程之修繕費用403萬元等語。
㈡倘先位之訴為無理由，則依系爭協議書之約定，提起備位之
訴，求為判決被告應依施作協議書之內容施作玻璃牆工程及設置廊道座椅等語。
㈢並聲明：⒈先位聲明：被告應給付原告403 萬元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉被告應依施作協議書之內容施作玻璃牆工程及設置廊道座椅；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠系爭大樓住戶於交屋時主張被告應回饋住戶於中庭施作「採
光罩」，惟該工程係屬違建，本不適宜施作，嗣原告堅持，被告施作中遭住戶檢舉，經主管機關函文停工，原告乃轉而要求被告施作系爭玻璃牆工程代替採光罩工程。
㈡被告同意施作系爭玻璃牆工程及廊道座椅，然系爭中庭玻璃
牆工程仍屬違建，即報即拆，且訴外人即系爭大樓合建地主住戶陳傳盛等人要求被告應施作採光罩，不可以系爭中庭玻璃牆工程代替，因此，被告未經系爭大樓全體住戶同意施作系爭玻璃牆工程時，勢必仍遭主管機關拆除，是原告主張被告不予施作，自有未洽。
㈢再者，被告同意回饋施作系爭玻璃牆工程等，係因系爭大樓
住戶主張颱風或超大雨時，可排除廊道積水之故，是兩造就系爭玻璃牆工程、設置廊道座椅，並非承攬契約關係，故原告依民法第493條之規定，請求被告給付金錢，亦有未洽。㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈原告主張兩造簽立系爭協議書，約定被告應在系爭大樓施
作系爭協議書如附件所載工程，並自行負擔施工費用，惟被告迄未施作系爭協議書如附件所示之玻璃牆工程及設置廊道座椅等情，業據其提出系爭協議書1 件為證（見本院卷第7-9 頁），並為被告在庭所不爭執，堪信屬實。⒉原告雖主張兩造就系爭協議書成立承攬契約，被告不依系
爭協議書施作玻璃牆工程及設置廊道座椅，即屬工程有瑕疵，爰依民法第493 條規定，請求被告給付修繕費用403萬元等語，惟被告否認兩造就系爭協議書係屬承攬契約，並以前詞置辯。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文；次按同法第505 條第1 項規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2 項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。查本件觀諸兩造簽立之協議書記載「茲雙方協議就臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號權盛時代大樓，為提升本大樓品質管委會要求增設公共設施（如附件），乙方（按即被告）秉持回饋本大樓其施工費用全數負擔，雙方達成共識，口恐無憑特立此書。」，此有系爭協議書在卷可稽（見本院卷第7-9 頁），足見被告雖承諾為原告施作如附件所示之工程及設置如附件所示之傢俱器材，惟上開工程及傢俱器材之材料及施工費用均由被告自行負擔，兩造就系爭協議書並無報酬之約定，此亦為兩造在庭所不爭執，是被告於如附件所示之工程完成或交付原告時，對原告並無報酬給付請求權，依前開規定，兩造就系爭協議書之約定自與承攬契約之構成要件未合，則原告主張兩造就系爭協議書為承攬契約，依民法第493 條之規定，請求被告給付修繕費用403 萬元等語，即非有據。
⒊另原告依系爭協議書約定請求被告給付修繕費用403 萬元
等語，然查，兩造簽訂系爭協議書之真意，均係約定被告應負施作及設置如附件所示工程及傢俱器材之義務，而非被告應負給付如附件所示工程及傢俱之款項之義務，此為兩造在庭供陳明確（見本院卷第125 頁正反面），本件兩造就系爭協議書既係約定被告應施作及設置如附件所示工程及傢俱器材，則原告依系爭協議書之約定，請求被告給付如附件所示工程及傢俱之費用，即無理由。
㈡備位之訴部分：
原告主張依系爭協議書之約定，請求被告應依協議書之內容施作玻璃牆工程及設置廊道座椅等語，被告雖同意施作玻璃牆工程及設置廊道座椅，惟抗辯玻璃牆工程係違建，勢必遭主管機關拆除等語，經查：
⒈按「以不能之給付為契約之標的者，其契約無效，但其不
能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」；又「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」；另「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部份之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第246 條、第111 條、第226 條分別定有明文。復按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1 項前段亦有明文。
⒉經查，上開玻璃牆工程按原來建築圖面並無該玻璃牆，因
此於施作後係屬違建，於施作過程中發現上開違建，臺北市政府建管處查報隊就會即報即拆之事實，業經本院偕同臺北市政府建管處查報隊、臺北市政府使用管理科及臺北市政府公寓課人員履勘現場查明屬實，此有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第115-116 頁），由此可知，上開玻璃牆工程係屬違章建築，違反建築法第25條第1 項前段之禁止規定，且一旦開始興建，臺北市政府建管處查報隊經人舉報隨即強制拆除，是被告客觀事實上根本無從施作系爭玻璃牆工程，揆諸前開規定，系爭協議書以違反建築法第25條第1 項前段禁止規定之如附件所示項次一、⒈玻璃牆工程作為契約標的，當屬自始客觀給付不能而無效。再者，被告身為專業之建築公司，當應知悉相關建築法令及系爭大樓未經發給建築執照之工程項目，係屬違章建築，不得施作，然被告罔顧建築法之強制及禁止規定，針對系爭大樓之瑕疵，為冀求與原告達成和解，而達成為原告施作系爭玻璃牆之違章建築之協議，是兩造就系爭協議書如附件所示項次一、⒈玻璃牆工程，自屬因可歸責於被告之事由致給付不能。又系爭協議書關於上開玻璃牆工程之約定既屬無效，則原告依系爭協議書之約定，請求被告施作上開玻璃牆工程，即無理由。
⒊又查，本件系爭協議書雖因上開玻璃牆工程自始客觀給付
不能而無效，惟就系爭協議書如附件所示項次七、⒉設置廊道座椅之約定，仍有給付之可能，此為兩造所不爭執，依民法第111 條之規定，系爭協議書就附件所示項次七、⒉設置廊道座椅部分，仍屬有效。然原告法定代理人於本院履勘現場時陳稱：「... 我們不是不願意安裝座椅，是因為玻璃牆工程未完成，安裝後椅子會被雨水噴濕，所以直到現在還未安裝。」等語（見本院卷第115 頁反面），且被告亦自承：「廊道座椅已經可以交付原告，但因為玻璃牆工程未施作，廊道座椅會遭雨淋，因此才未安裝。」等語（見本院卷第88頁），足見上開玻璃牆工程給付不能之結果，縱使被告就設置廊道座椅之協議為履行，於原告亦無利益，依民法第226 條之規定，原告自得拒絕該部分之給付即廊道座椅之設置。則原告依系爭協議書約定，請求被告設置廊道座椅，亦因原告依上開規定拒絕被告之給付，而不應准許。
⒋至於原告於本院審理時雖陳稱：「... 系爭玻璃牆工程可
以透過變更使用執照方式合法施作... 」等語及被告在庭陳稱：「（問：系爭工程違建情形除去後，被告是否同意施作？）同意... 。」等語（見本院卷第103 頁、第125頁反面），然查，本院偕同臺北市政府公寓課人員履勘現場時，臺北市政府公寓課人員蔡佳松在場即表示：「原告就玻璃牆工程要變更使用執照，因為系爭建物在內湖科學園區內，因此上開申請還需經過臺北市政府都市計畫審議委員會各委員通過，不是建管處准許即可。」等語明確（見本院卷第115 頁反面），是上開玻璃牆工程給付不能之情形能否除去，尚屬不明，且原告係於提起本件訴訟後，始詢問其他建築師事務所將上開玻璃牆工程變更為合法施作之方式，此據原告供述在卷（見本院卷第103 頁），是兩造於訂立系爭協議書時，並未預期以變更使用執照之方式將上開玻璃牆工程變更為合法，則本件亦未合於民法第
246 條但書「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之規定，是系爭協議書關於上開玻璃牆工程部分，仍因客觀給付不能而無效，堪以認定。
五、綜上所述，系爭協議書性質非承攬契約，又系爭協議書關於玻璃牆工程部分，因給付不能而無效，另系爭協議書關於設置廊道座椅部分，雖屬有效，然被告設置廊道座椅之給付，對原告無利益，原告自得拒絕被告該部分之給付，因而，亦無從於本案請求被告依協議書設置廊道座椅，從而，原告依系爭協議書及民法第493 條之規定，先位請求被告給付403萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許；另依系爭協議書之約定，備位請求被告依附件所示內容施作項次一、⒈玻璃牆工程及設置項次七、⒉廊道座椅，亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 謝達人