臺灣士林地方法院民事判決 99年度建字第64號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 洪龍華訴訟代理人 張克源律師
馬惠美律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師複代理人 張倍齊律師
鄭翊蓁律師訴訟代理人 徐東隆
參 加 人 喻台生即喻台生建築師事務所訴訟代理人 劉蔡勝士
陳約成邱忠治上列當事人間履約爭議事件，原告向台灣台北地方法院台北簡易庭聲請調解，經調解不成立後，原告聲請進入訴訟程序而由台灣台北地方法院裁定移轉管轄而繫屬本院，本院於民國102 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟肆佰伍拾壹萬伍仟零壹拾陸元及自民國99年7 月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分依兩造契約第21條㈢約定：「契約以中華民國法律為準據法，
並以甲方（被告）所在地之地方法院為第一審管轄法院」，查本件被告機關設於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，為本院之轄區，是兩造既依據上開契約條款，合意約定本院為管轄法院，故依據民事訴訟法第24條第1 項規定，本院對於本件訴訟自有管轄權。
原告之法定代理人於本案起訴時為曾竹生，有行政院國軍退除
役官兵輔導委員會98年1 月19日輔人字第0000000000號派代令函可稽，嗣於訴訟進行中再更換法定代理人洪龍華，原告已於
102 年7 月26日依法聲明承受訴訟，並追認各訴訟代理人所為之訴訟行為。是本件原告所為之承受訴訟，與法並無不合。
貳、實體部分原告起訴主張
㈠原告與被告於94年8 月8 日約定，由原告承攬「國立陸軍高
級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程」（下簡稱「系爭工程」），並簽定工程契約在案（下稱系爭工程契約）。依據系爭工程契約第7 條㈠「履約期限」之約定：「乙方（即原告）應於（決標日後十日內）開工，並於開工之日起『游泳館工程應於500 日曆天完工，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、重機械實習場工程及彈藥庫工程應於400 日曆天完工，另下列工項a.林木遷移工程b.拆除工程c.整地工程d.道路工程e.排水工程f.油庫及垃圾場工程應於240 日曆天』內全部完工」（本件有爭訟部分為400日曆天工程及240 日曆天工程，以下均冠以「系爭」簡稱為系爭400 日曆天工程、系爭240 日曆天工程，或合稱系爭工程）。
㈡系爭工程於94年7 月21日開工，依據系爭工程契約第7 條㈠
亦約定因豪大雨無法履約之期間、因天災或事變等不可抗力之事由、特定之國定假日及民俗節日及全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者之日數不計工期。系爭工程開工後施工期間因被告另發包之93年度整建工程施工遲延，導致原告無法接續施工，及其他不可歸責於原告之事由，致工程之進行遭受諸多阻礙，被告亦因此多次核定原告報請停工在案，惟被告並未依實核定工期，而於98年10月15日依參加人之計算，來函通知原告系爭工程逾期違約金為5,698 萬8,007元，應自原告所應領得之工程款中扣除。
㈢依據系爭工程契約之約定，系爭工程分別有400 日曆天工程
及240 日曆天之工程，兩造應依此核算工程之工期。然參加人核算工期及逾期違約金係以「契約工項」為計算單位，並針對單一工項，依曾核定之停、復工紀錄，計算各該單一工項之預定完工日，並將預定完工日與實際完工日間之期間計為逾期天數，再以該單一工項金額之千分之一作為每日逾期違約金之計算基礎，就該單一工項計算逾期違約金。故參加人核算工期及逾期違約金數額，違反系爭工程契約之約定，故參加人所核定之違約金數額並非正確。
㈣另參加人對於核定竣工日係以其現地查證之日其為竣工日，
但系爭工程契約第15條㈡1 之約定：「乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期以書面通知監造單位及甲方。甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約」，是以被告於原告檢送竣工報告後，應即會同確認所報竣工事項是否屬實，並認定是否竣工。但被告所委請之參加人並未於原告陳報竣工後立即進行現地查證，故監造單位遲延開始進行施工查證之時間不應由原告負責，竣工日之認定應以原告之發函日為認定基準，始為合理。故系爭400 日曆天工程之最晚完成之工項為「重機械實習場」部分，參加人原認定為98年1 月8日竣工，實際上應為97年12月25日；系爭240 日曆天工程之最晚完工日，參加人認定係97年11月4 日，但實際上為97年10月28日。上開系爭400 日曆天工作之最後完成日期為97年12月25日部分，業經被告於訴訟程序中表示不爭執，自應認定為97年12月25日。
㈤雖契約第7 條㈠1 之約定，因豪大雨致無法履約之期間，得
不計入工期。但系爭工程工區為紅土地質，每遇下雨工地即泥濘無法施工，即使雨停後亦須經相當時間後始能恢復施工。但被告認為系爭工程契約「豪大雨」文字應採氣象局之大雨標準，惟就本工程之土質而言，上開標準仍屬過苛，故因豪大雨及連續雨天、工地泥濘等天數部分，仍應不計工期，始為合理。
㈥系爭400 日曆天工程部分最晚完成工項為「重機械實習場工
程」，完成日為97年12月25日，停工後施工期間為97年3 月29日至97年12月25日計272 日曆天，另不計工期天數為10天，應計工期天數262 天。「網球場工程」（45天）於97年3月29日復工後，依網圖排程後續尚有「彈藥庫工程」（108天）需施作，故合理施作工期為：「網球場工程」工期45天+ 「彈藥庫工程」工期108 天=153天，原告使用工期262 天，逾期天數=262-153=109天，每日應計違約金為7 萬9,923元，應計逾期違約金為871 萬1,579 元，被告應給付溢扣之工程款671 萬5,754 元。
㈦系爭240 日曆天工期部分實際最晚完成工項為「林木遷移工
程」、「道路工程」、「排水工程」，完成日均為97年10月28日。停工後施工期間97年3 月29日至97年10月28日計214日曆天，不計工期天數為10天，應計工期天數204 天。「林木遷移場工程」（60天）於97年3 月29日復工後，依網圖排程後續尚有「排水工程」（76天）及「油庫建築工程」（75天）需施作，故合理施作工期為：「林木遷移工程」工期60天+ 「排水工程」工期76天+ 「油庫建築工程」工期75天=
211 天，原告使用工期204 天，逾期天數=204-211=-7 天，故原告無逾期，無逾期違約金之扣款項目，故被告應退還溢扣之工程款910 萬923 元。
㈧從而，被告自原告之工程款債權中，以逾期違約金之名義溢
扣工程款1,581 萬6,677 元（=6,715,754+9,100,923），被告自應給付原告該溢扣之工程款。
㈨原告得以被告應在另項工程（內木山工程）應給付之物價調
整款債權491 萬8,157 元與原告對被告所負之違約金債務抵銷。
⒈原告另承攬被告「陸軍急要生活設施改善工程─內木山營
區工程」（下稱內木山工程），雙方並於94年7 月11日簽訂工程採購承攬契約，該工程經原告於95年12月29日依約如期完工，被告亦已於96年2 月12日完成驗收。依據內木山工程契約第5 條第㈥項第1 款之約定，原告得請求被告給付物價調整款491 萬8,157 元，但被告拒絕給付。原告雖就該物價調整款向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請，惟仲裁庭以98年仲聲孝字第34號仲裁判斷認定原告請求權時效應自工程驗收完成日（96年2 月12日）起算2 年，原告提起仲裁時點98年3 月18日已罹於時效，故被告得拒絕給付。
⒉雖依上開仲裁判斷原告請求被告給付內木山工程之物價調
整款之債權已罹於時效，被告得拒絕給付，惟原告依民法
334 條、337 條之規定，仍得以該物價調整款債權與被告於「國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程」對原告之逾期違約金債權為抵銷，爰於本件訴訟中主張抵銷。故原告應給付被告之違約金數額，於上開之物價調整款491 萬8157元之範圍內。原告於起訴時行使抵銷權抵銷之。故原告對於被告之違約金債務，在上開抵銷範圍內已經消滅，被告應再返還上開數額之工程款。
㈩綜上所陳，本件被告就系爭工程之工程款尚應給付原告2,48
1 萬894 元（00000000+0000000=00000000 ）。聲明：被告應給付原告2,481 萬894 元，暨自調解聲請狀繕
本送達翌日即99年7 月30日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
被告之抗辯
㈠系爭工程之各工項並無前後關係，性質上可同時施作，不互
相干擾，故工期應依工項個別認定、管理，方為合理。系爭契約第七條第1 項條款中之400 天及240 天之工作項目，就契約文義觀之，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、林木遷移工程、拆除工程、整地工程…等，本即不具關聯性與前後關係，而得各自單獨存在與個別施工之工作項目。兩造於契約中亦未約定工項施工之先後順序。故原告凡於契約約定期限內完成所有工作項目者，即屬符合契約之約定。原告實際施工亦係就各工項單獨施工，無前後之別。依據「全案工期檢討暨逾期違約金檢討表」（北院簡易庭卷第79頁以下）所示，各工項之開工日期均為94年7 月21日，顯見各工項並無先後關係。原告主張系爭工程應以有前後關係之單一工期、接續計算之計算方式以核算工期者，與實際施工情形不符。又依原告所提之歷次停工申請報告（本院卷一第21頁以下），其亦就個別工項各自提出，更益證明原告就各單一工項還另承諾完工期限，已就系爭契約第七條第
1 項有關工期之約定，同意依各工項而分別計算工期；且以此方式計算工期者，對原告而言甚為有利。
㈡兩造間就工期之規劃與管理，自始即以各工項不同而分別計
算之方式履（執）行，原告於履約過程中，以及所提之停工報告（申請），或被告准予停工等，亦均以相同方式辦理，原告從未有不同意見，現因可歸責於原告之事由致履約遲延而遭被告依約處違約金之情況下，始主張契約執行過程從未有之「單一工期、接續計算」之見解，顯係為圖脫免違約處罰而置辯之詞，實不可採。
㈢就施工進度之排序，完全由原告依其需求自為安排，被告僅
要求應於契約約定工期內完成即可，其他均不加以干涉而尊重原告之安排；但實際上原告施工並未依其自行排定之原工序進行，公共工程委員會之鑑定意見亦同此見解。顯見原網圖所排定之工序，確非工程性質上有邏輯先後關係，而係原告自行考量其施工之效率與資源分配之結果，被告基於同一立場自亦尊重原告之變更：原告既已自行變更施工順序，則原網圖上有關要徑之安排，亦因原告實際施工而不存在，原網圖之要徑既不存在，自不應再以原網圖作為核算工期之依據。
㈣系爭契約第七條第㈠項第1 款，有關因豪大雨而不計入工期
之約定，依被告之解釋，已採較為寬鬆之見解，對原告已屬有利，蓋所謂「豪大雨」，契約內並無明確之定義，而依中央氣象局所公布之內容，亦僅有就「大雨」及「豪雨」定義，並無豪大雨，因此，被告採標準較低之大雨，作為認定不計工期之標準，對原告已屬有利，且被告於招標之初，即已公開各項與契約執行有關之資訊，以供投標廠商評估，並給予投標廠商提出疑義之機會，但原告從未提出此部分之疑義，顯然原告於投標時並不認施工現場可能因雨泥濘而無法施工。再者，工地現場管理本為原告之責，原告亦為一專業廠商，遇有任何可能影響施工之因素發生，或有發生之虞時，本即應有防範措施，以避免發生或減少損害，但據被告所知，就原告所主張之工地因雨即泥濘無法施工乙事，被告從未見原告有任何防範措施，以避免無法施工或減少損害，是原告契約義務未盡，不能再向被告主張不計工期。至原告提及豪大雨之停工日期不僅包含豪大雨「當天」，尚須包含雨後因工地泥濘無法施工云云，不僅與契約第七條約定不符，更無舉出令人信服之實際憑證。又原告應於開工前，擬定施工計畫送甲方核定，而原告於擬定施工計畫時，必係已評估整體施工之工序以及可能遭遇之風險等，則在原告已充分評估之前提下，竟仍發生因雨即泥濘而無法施工之情事，更甚者，亦未檢具事證向被告申請核准，是此部分原告既疏未注意，具可歸責於己之事由，豈能再將該風險轉嫁被告，是原告因雨即無法施工之主張，並無理由。
㈤竣工日（完成履約日）應由契約雙方共同確認，並非以被告
單方認定為準。依據系爭契約第十五條第㈡項第1 款約定：「乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期以書面通知監造單位及甲方。甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」是以，原告於施作完成後，應將完成之事實通知被告及被告所委任之監造單位，以進行確認，然誠如原告於調解聲請書所載，原告於97年9 月9 日始發文通知已於97年9月1 日完工，是其自行延誤之9 天，應係可歸責於原告，但原告卻仍將其計入所請求之工期內，而認被告遲誤20天，顯不合理。又經監造單位現場查證，原告並未於97年9 月1 日完工，原告並無異議；而竣工( 完成履約) 日已另由雙方共同確認無誤：被告之監造單位於接獲原告完工通知後，隨即進行施工現場查核與確認，但施工現場卻未如原告所稱已完工，仍有部分工項未施作，被告之監造單位遂於97年9 月19日發文予原告，要求原告詳查確認後再報（被證2 ），是原告單方所稱於97年9 月1 日已完工之事實，並不存在。經監造單位至施工現場查證後，再通知原告於97年9 月22日實施完工現場查證（同被證2 ），俟就原告所完成之部分工項，逐項進行查核、確認，總計查核3 次，同意部分完工之時點計有97年9 月22日、97年11月4 日及98年1 月8 日全部完工（各工項完工之時點詳參原告繪製之附表3 ），而各次完工查證紀錄均經原告簽認，且無任何異議或保留意見，顯見原告對完工時點並無不同意見，卻於事後見逾期罰款已達上限，始提出不同之工期計算方式與完工時點之認定，顯不可採。
㈥兩造間所同意之各工項完工日期，再次證明系爭工期係以「
單一工期、個別計算」之方式辦理：由原告所同意簽認之各次完工查核紀錄可證，原、被告間就工期之管制與計算，係就各工項分別計算，意即「單一工期、分別計算」，各工項間並無前後、接續關係，否則，如其中一工項未完成者，必將拖延影響後續工項之施作，例如，依聲證17所載，田徑場工程完工後，始能進行網球場工程，但查核結果，田徑場工程於97年11月4 日完工，網球場工程卻於97年9 月22日已先完工；再者，田徑場工程完工後，須先完成網球場工程，始能進行彈藥庫工程，然經完工查證結果，田徑場工程與彈藥庫工程，卻係同時完工，顯見原告主張之「單一工期、接續計算」，與實際施工情形不符，並無理由。如前所述，系爭工期被告係以單一工期、分別計算方式管制，故原則上，依契約約定工項之不同，總計分成400 天及240 天兩大類核算工期，然其中有部分工項，原告已申報停工，並於復工時自行承諾施工所需工期（參被證1 ），因此，就該等原告自行承諾之部分，即依原告所承諾之工期，進行管制。
㈦本件原告在內木山工程案件中並無可請求之物價調整款。原
告請求為抵銷其應負擔之逾期違約金為無理由。另被告通知原告逾期違約金5,698 萬8,007 元之書面，原告係於98年10月16日收訖，被告即於原告之工程款中將此部分之違約金數額扣除，故原告於99年7 月23日向台北地方法院聲請調解時並於聲請狀內主張抵銷時，兩造間已無適於抵銷之債權（違約金）存在。因此，原告主張以內木山之物價調整款債權抵銷系爭工程之違約金債務，與法未合。
㈧聲明：原告之訴駁回。
本件兩造不爭執事項（參見本院102 年10月24日言詞辯論筆錄
，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠原告與被告於94年8 月8 日簽定系爭工程。依據系爭工程契
約第7 條㈠「履約期限」之約定：「乙方（即原告）應於（決標日後十日內）開工，並於開工之日起『游泳館工程應於
500 日曆天完工，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、重機械實習場工程及彈藥庫工程應於400 日曆天完工，另下列工項a.林木遷移工程b.拆除工程c.整地工程
d.道路工程e.排水工程f.油庫及垃圾場工程應於240 日曆天』內全部完工」。
㈡被告以個別工項計算違約金後，並於98年10月15日依參加人
之計算，發函通知原告系爭工程逾期違約金應扣5,698 萬8,
007 元。㈢系爭400 日曆天工程之最後工項完成日期為97年12月25日。
㈣系爭工程契約第7 條㈠1 之約定，因豪大雨致無法履約之期間，得不計入工期。
㈤原告請求被告給付內木山工程之物價調整款經仲裁庭以98年
仲聲孝字第34號仲裁判斷認定原告請求權時效應自工程驗收完成日（96年2 月12日）起算2 年，原告提起仲裁時點98年
3 月18日已罹於時效，故被告得拒絕給付。經本院於102 年10月24日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本
院卷三第228 頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序內容）㈠系爭工程契約之逾期違約金計算之方式為何？㈡系爭240 日曆天工程之最後完工工程之日期為何？㈢因豪大雨不計工程之標準為何？原告於完工後計算違約金時
請求依據原告主張之標準扣除工期是否有據？㈣系爭400 日曆天工程及系爭240 日曆天工程之違約金數額為
何？被告有無應返還原告之違約金？㈤就兩造間之內木山工程，原告有無得請求被告給付之物價調
整款？原告於本件訴訟起訴時請求該工程款債權與原告之違約金債務抵銷是否符合法律規定。
法院之判斷
㈠本件應依據工程契約第7 條之約定及兩造合意之如附件一所示之系爭工程網狀圖計罰違約金。
⒈依據系爭工程契約第7 條㈠「履約期限」之約定：「乙方
（即原告）應於（決標日後十日內）開工，並於開工之日起『游泳館工程應於500 日曆天完工，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、重機械實習場工程及彈藥庫工程應於400 日曆天完工，另下列工項a.林木遷移工程b.拆除工程c.整地工程d.道路工程e.排水工程f.油庫及垃圾場工程應於240 日曆天』內全部完工」。依據此約定可知，系爭工程契約有分段完工之里程碑之約定，即40
0 日曆天完工之工程及240 日曆天完工之工程。且依據上開規定，對於各完工里程碑下之工項均有詳細規定。因此，對於是否在期限內完工，自應就各完工里程碑下之工程逐一檢視是否在預定竣工之日期完全竣工，而非就完工里程碑下之工項各定完工日期，而核定其是否逾期及逾期之天數如何。因此，被告抗辯系爭工程核定是否逾期及逾期天數，是以各工項之完工定之，則與契約所定未合，難謂有理。
⒉因本件系爭工程係定有分段完工里程碑之工程，故於施工
之前原告應提出施工網狀圖，以確認施工順序，並且評估工項之日期，以及最長之施工路徑。且依據系爭契約第九條施工管理㈡施工計畫與報表亦約定「1.乙方（原告）於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部份敘明施工方法，繪製施工相關圖說送請甲方（被告）核定....並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據」（北院簡易庭卷第43頁）。故原告於施工前曾提出如附件一所示之「國防部軍備局工程營產中心國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程預定網狀圖」（以下簡稱系爭網狀圖），該網狀圖並經被告以94年11月3 日旭逸字第0000000000號函核定，此有該網狀圖及其上之文號及參加人監造工程師印文可參。故該網狀圖既為兩造之合意，關於工期之檢討等事項自應依據該網狀圖為之。至於原告事後雖提出其他網狀圖，但被告並未核定，故系爭網狀圖上之工期並未經過被告同意修改，從而，就系爭工程之工程及應竣工日之核定，自應依據系爭網狀圖。
⒊被告以系爭工程下之各工項間並無先後順序，且原告亦未
依據網狀圖施工，原告於施工遲延後，業已同意以各工項另訂完工期限為工期之計算等語，抗辯不應以上開系爭網狀圖計算工期及違約日數。然查：
⑴被告抗辯系爭工程全部工項均為同一日開工，並舉「國
立陸軍高級中學94年度校園後續整建案，建築暨土木工程工期檢討」報表（下稱系爭工期檢討報表）中記載各工項之開工日期均為94年7 月21日為證，然系爭工期檢討報表為參加人所製作，而參加人係參加被告一方與被告之利害關係相同，上開報表之記載，在無其他佐證之情況下，其證據力薄弱，自難逕推認被告所抗辯之事實。故被告以所有工項均為同一日開工之事實，即無足夠證據證明，而不能成立。被告以所有工項均為同一日開工之事實欲推認系爭工程之各工項間並無先後順序之事實，自亦不能成立。又要徑各工項之具先後順序，係要徑網狀圖排序之絕對要件，另有相對要件，例如資源人力之配置為網狀圖要徑排序之相對要件，故不能單以各工項不具絕對要件之先後順序即認系爭網狀圖非施工排序，難認可採。
⑵兩造雖不爭執，開工後原告並未依據系爭網狀圖施工等
情。惟兩造既已以系爭網狀圖為施工順序之合意，原告有義務依據系網狀圖之順序施工，如未依據系爭網狀圖施工，而因此延誤工程之狀況，自應自負風險，不能要求依據實際施工狀態，計算工期。但非謂原告未依據網狀圖施工，經兩造合意之網狀圖即無拘束兩造之效力。⑶被告抗辯兩造業已另合意分項計算工期云云，並舉工程
復工報告表（本院卷一第21-26 頁）為證。雖復工報告表上有「復工項目：景觀工程~ 湖邊景觀工程」、「復工後80日曆天」（本院卷一第21頁）；「復工項目：景觀工程~ 高壓水泥磚集合場工程」、「復工後70日曆天」（本院卷一第23頁）；「復工項目：⒈網球場工程⒉林木遷移工程」、「復工後45日曆天」（本院卷一第25頁）；「復工項目：重機械實習場建築工程」、「復工後120 日曆天」等之記載。惟停工後繼續施工自應為上開申報復工，而上開申報復工時所記載之項目僅為當時應進行之要徑工項項目，且核對該記載之復工後之日數，湖邊景觀工程80天、高壓水泥磚集合場70天，此為網狀圖上預定之施工天數。而網球場45天，是因系爭網狀圖關於系爭400 日曆天工程，各工項總天數為420 天，故原告事後又再修正網狀圖（未經被告核定），調整各工項天數，以符合契約約定之400 日曆天（參北院簡易庭卷第274 頁）。另林木遷移部分屬於240 日曆天工程之工項之一，系爭網狀圖上240 日曆天工程之各工項施工日數加總為270 天，故上開復工報告中記載林木遷移為45天，亦同為修正系爭網狀圖上之天數，以符合系爭工程契約240 日曆天之約定。故復工報告中之各工項施工日數，或原系爭網狀圖所載之日數，或原告自行修正網狀圖，但被告並未同意核定，故均無兩造合意變更系爭工程契約對逾期違約金計算之方式（即僅400 日曆天工程及240 日曆天工程各一完工日，在該完工日前應完成400 日曆天工程及240 日曆天工程下之各工項）。
㈡系爭240日曆天之實際完工日期為97年10月28日。
被告雖抗辯主張系爭240 日曆天之工程實際完工日應為97年11月4 日，惟原告則主張應為實際查證完工之97年10月28日。經查：原告曾在97年10月28日以北勞清字第0000000000號函申報林木遷移等工程在97年10月22日部分完工，有該函文附卷可參（北院簡易庭卷第273 頁）。而監造單位係在97年11月4 日完成完工之查證，有完工查證紀錄在卷可參（本院卷一第40頁）。是被告在97年11月4 日查證之完工項目應為原告在97年10月28日所申報完工之工項。因此，原告主張系爭240 日曆天之完工日期應為97年10月28日，應為可採。
㈢本件因雨天無法施工不計工期者應依據系爭工程契約第七條㈠履約期限第1 點之約定認定之。
⒈原告主張，系爭工程之工地特性，依據被告所准許之中央
氣象局所定之豪大雨標準為停工不計工期之標準仍過嚴，應降低標準，如連續雨天及連續雨天或大雨後工地泥濘無法施工之日，亦須停工不計工期云云。然查，原告另主張之雖尚未符合中央氣象局之豪雨標準但仍無法施工之不計工期部份，原告不爭執在工程進行中並未申請停工不計工期。
⒉按施工期間是否有不可歸責於原告之因素而無法施工應停
工不計工期，應給予業主實際查明之機會，非由承包商單方主張，即可認為該停工之日為不計工期。如任由承包商任意主張，而業主無從查考是否確有合理停工理由，則業主所應享之如期完工之權利，即為落空。因此，兩造之系爭契約第七條㈠履約期限第1 點約定，因豪大雨致無法履約之時間，其經乙方於天候回復正常後七日內檢具事證以書面陳報並由甲方核可者，得不計入工期（北院簡易庭卷第40頁）。故如有因氣候所生之停工事由，原告應於回復正常後檢具事證申請被告核可，始得不計入工期，以便被告審查確實有不可歸責於原告之因素無法施工，該日停工始認定不計工期之日數。原告既未申請停工不計工期，其未依據系爭工程合約所約定之方式行使申請停工及不計工期之權利，其在事後始主張有無法施工之日數而請求不計工期，已違反契約之違約，其主張已非可採。
⒊且原告主張無法施工之日數，與契約約定之豪大雨（兩造
不爭執被告採取中央氣象局之大雨標準）原即不符契約之約定，難認得不計工期，扣除之。且原告未遵循上開契約之約款，在回復後之七日內檢具事證請求被告核定，迄於訴訟亦未能證明於原告主張之情形，系爭工程因氣候之因素確實無法施工等情。因此，原告另主張在連續雨天及連續雨天、大雨過後均無法施工等情，並未可採。從而，原告另主張有連續雨天及連續雨天、大雨過後無法施工之日數應認為不計工期而自應扣除後計算應完工日云云，難認有據。
㈣本件應計罰之違約金為1,001 萬3,240 元，被告於工程款中溢扣1,451 萬5,016 元。
⒈系爭工程中，原告向被告提出之相關網狀圖共有三件（本
院卷二第27-29 頁），其中僅如附件一所示之網狀圖經原告核定，其餘之網狀圖雖經原告向被告提出，但被告均未核定作為工期計算之依據，已如上述，且經送公共工程委員會鑑定，公共工程委員會之鑑定意見亦相同。是系爭工程之工期計算自應依據系爭網狀圖計算之。
⒉系爭400 日曆天工程應於97年8 月18日完工，系爭400 日
曆天工程全部工項完工時間為97年12月25日，故自97年8月19日起至97年12月25日完工為止，共計遲延123 天，應計罰違約金983 萬497 元。
⑴依據系爭網狀圖所載，400 日曆天之工項有二要徑，分別為：
A-1 要徑：①開工準備（40天）→②圍籬架設（30天）
→③拆除工程（20天）④運動場及戰技訓練場整地（80天）→⑤田徑場工程（90天）→⑥網球場工程（50天）→⑦彈藥庫工程（110 天）。
A-2 要徑：①開工準備作業程序（40天）→②圍籬架設
（30天）→③拆除工程（20天）→④司令台工程（80天）→⑤西側門工程（50天）→⑥戰技訓練場（80天）→⑦重機械訓練場（120 天）。
⑵依據兩造不爭執之系爭工期檢討表之停復工日期（北院
簡易庭卷第79頁以下）。而位於要徑上之工項停工項目及停工天數為網球場自94年9 月19日停工至97年3 月29日復工；重機械實習場建築工程95年6 月6 日停工，96年1 月22日復工。因此，A-1 要徑上之工程於97年3 月29日復工後，依據系爭網狀圖，網球場施工日數原須50天及彈藥庫工程110 天，共計160 天。但系爭網狀圖之工項總施工日數為420 天，故計算預定竣工日時應扣除20天，即原告僅剩140 天可施工。經復扣除國定假日等不計工期之日數，應於97年8 月18日完工。A-2 要徑工程上有重機械實習場停工至96年1 月22日復工，復工後尚有120 天之工期，另因系爭網狀圖總施工日數與契約約定之日數多20天，故應扣20日之工期，即復工後之施工日數僅剩100 日曆天之工期，另扣除國定假日及因豪大雨等不計工期日數，應於96年5 月13日完工。因A-1及A-2 要徑係屬於同一400 日曆天分段完工里程碑內之工項。因此，該工項內之工程僅須在預定應竣工日全部完工即可。故A-1 及A-2 之工項，均須在97年8 月18日完工（分別計算A-1 與A-2 停工後復工之預定竣工期，以最晚之竣工期為系爭400 日曆天工程之預定竣工期），如有任何工項未完工，即應依據系爭契約第17條約定（北院簡易庭卷第61-1頁），以系爭400 日曆天之全部工程之工程款以每日千分之一之比例計算逾期違約金。
系爭400 日曆天實際完工之日期兩造不爭執為97年12月25日。故自97年9 月3 日起至97年12月25日止，共計
123 天應加計違約金。故系爭400 日曆天遲延之總天數為123 天，所應計罰之違約金為983 萬497 元（00000000*0.001*123=0000000，小數點以下四捨五入）。
⒊系爭240 日曆天工期停工後應完工日為97年10月24日，系
爭240 日曆天全部工項完工日為97年10月28日，自97年10月25日起至97年10月28日止，共遲延4 天，應計罰18萬2,
734 元⑴依據系爭網狀圖所示，系爭240 日曆天工程部分其要徑及各工項所須施工日數如下：
B-1 要徑：①開工準備作業（40天）→②整地工程（60
天）→③集合場（70天）→④道路工程（50天）→⑤垃圾場工程（50天）。
B-2 要徑：①開工準備作業（40天）→②林木遷移（60
天）→③排水工程（80天）→④油庫建築工程（90天）。
⑵系爭240 日曆天工程之工項中，B-1 要徑之集合場工程
自94年9 月19日起停工至95年12月15日復工（本院卷一第23頁）。復工後之施工日數為170 天（集合場70天+道路工程50天+ 垃圾場工程50天=170天），但系爭網狀圖上各工項之施工總日數為270 天，故應扣除30天始符合系爭工程契約約定之施工日期為240 日曆天，故復工後僅剩140 天，再扣除符合豪大雨標準及國定例假日之不計工期天數，B-1 要徑工項應在96 年5月16日全部施工完畢。B-2 要徑部分僅林木遷移工程自94年9 月19日起停工至97年3 月29日復工，復工後尚有工期：林木遷移60天、排水工程80天及油庫工程90天，共計230 天（60+80+90=230），扣除系爭網狀圖與系爭工程契約約定不符之30天，故工期僅剩200 天，再扣除豪大雨及國定例假日等不計工期天數，B-2 要徑上全部工項應完工之日期應為97年10月24日。同上開系爭400 日曆天所述，B-1 要徑工程與B-2 要徑工程必須在系爭工程契約約定之240 日曆天全部完成。雖兩要徑預定完工之日期不同，但應以最晚到期之完工日為系爭240 日曆天工程下全部工項之預定完工日，即97年10月24日。系爭240 日曆天實際完工之日期為97年10月28日（被告抗辯97年11月
4 日為實際完工日，已如前述）。因此，遲延之日數為
4 天，以240 日曆天全部工項之工程款為4,568 萬3,50
8 元，以每日千分之一之比例按日計罰違約金，共應計罰18萬2,734 元（00000000*0.001*4=182734 ，小數點以下四捨五入）⒋原告雖主張，系爭網狀圖超過400 日曆天（網狀圖為420
天）及240 日曆天（網狀圖為270 天）工期部份，其業經修正系爭網狀圖，調整工期使總日數符合400 天及240 天，故不應在停工後復工剩餘之施工日數中分別扣除20日及30天云云。然原告不爭執其修正之網狀圖並未經被告核定，故自難依據原告嗣後修正之網狀圖，拘束兩造當事人。且系爭網狀圖既為原告製作提出，對於原告製作提出之網狀圖有錯誤，且因此錯誤所造成之風險，自應由原告負擔。故系爭工程於停工後復工之剩餘工期各應扣除系爭網狀圖與契約不符之日數，應屬合理⒌綜上所陳，系爭400 日曆天及系爭240 日曆天共應計罰1,
001 萬3,240 元（0000000+182734=00000000 ），但被告卻計罰2,452 萬8,256 元之逾期違約金，並自原告應得之工程款中扣除，故除應計罰之1,001 萬3,240 元外，被告溢扣原告1,451 萬5,016 元，故被告應再給付原告1,451萬5,016 元之工程款。從而，原告請求被告給付工程款在1,451 萬5,016 元為有理由，應予准許。
⒍系爭工程之尾款工程款給付，應於工程完工驗收後，無扣
款或扣款後有賸餘時給付，於應給付而未給付時，雖未定清償期限，但經催告後即得視延遲延，依據民法第229 條
2 項規定得請求遲延利息。是原告以其請求調解之調解書送達被告之翌日，請求被告給付按法定利率即年利率百分之五計算之遲延利息，亦與法相符，自應准許。
㈤原告主張以內木山工程之物價調整款債權抵銷系爭工程之逾期違約金與法未合。
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。故行使抵銷權時，行使抵銷權之債權固應存在，請求抵銷之債務亦須存在並未消滅。如請求抵銷之債務雖曾存在，然於債權人行使抵銷權時，該債務已經消滅，則亦不能為抵銷。
⒉本件原告主張其因承攬被告另項工程（內木山工程），而
對被告有物價調整款之債權，請求與系爭工程所生之逾期違約金債務為抵銷，請求被告給付抵銷範圍內之工程款。然查原告係在99年7 月23日向台灣台北地方法院遞狀聲請調解時，於書狀上記載在該調解案件中主張抵銷。原告上開抵銷之意思表示係於調解聲請狀99年7 月29日送達被告時到達被告方。而原告亦不爭執，系爭工程之逾期違約金罰款，被告於98年10月15日以備工建管字第0000000000號函通知逾期違約金為5,698 萬8,007 元（含500 日曆天工程），被告於通知原告逾期違約金數額時，即將該違約金數額與應給付原告之工程款抵銷，而不核發該部分之工程款等情（本院卷三第236 頁）。是本件原告應計之違約金1,001 萬3,240 元，於被告通知其審定之違約金數額時（98年10月15日），已經就原告原應領得之工程款債權，與該逾期違約罰款債務先行抵銷。故原告之逾期違約金債務於98年10月15日即因被告先行行使抵銷權（以工程款抵銷逾期違約罰款）而消滅。縱然原告對於被告之內木山工程之物價調整款債權存在，但原告於99年7 月29日以調解狀為抵銷之意思表示，行使抵銷權時，已無適於抵銷之債務存在，原告行使抵銷權，自與法未合。準此，難認本件尚有原告主張之491 萬8,157 元之工程款債權存在。從而，原告請求被告再給付491 萬8,157 元工程款，為無理由，不能准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 李彥廷