臺灣士林地方法院民事判決 99年度建字第67號原 告即反訴被告 韻立企業有限公司法定代理人 蔡瑩儒訴訟代理人 鍾儀婷律師複 代理人 鍾于璇
張繼政被 告即反訴原告 元鴻消防工程有限公司法定代理人 張堂邦訴訟代理人 張靜怡律師
魏平政律師複 代理人 洪郁如
卓心雅律師許鼎正上列當事人間給付工程款事件，由臺灣新北地方法院民事庭以99年度建字第94號裁定移送前來，本院於民國102 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬肆仟肆佰捌拾伍元，及自民國一○○年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬肆仟肆佰捌拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。查被告元鴻消防工程有限公司（下稱：元鴻公司）於本訴繫屬中之民國100年2 月23日，具狀主張原告韻立企業有限公司（下稱：韻立公司）侵害元鴻公司之商譽而提起反訴（卷一第191 頁），經核與上開規定相符，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查韻立公司提起本訴（聲請支付命令）時，原請求元鴻公司應給付新臺幣（下同）65萬5200元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見臺灣新北地方法院99年度司促字第23
689 號卷內之支付命令聲請狀及民事陳報狀）。嗣韻立公司於100 年5 月11日具狀將請求金額變更為93萬4000元（卷二第6 頁），並於102 年6 月18日言詞辯論期日當庭將遲延利息起算日變更自100 年5 月13日起算（卷三第24頁背面），核其變更，係擴張後再減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，均應予准許。次查，元鴻公司提起反訴後，於10
0 年8 月3 日及102 年6 月18日言詞辯論期日分別表示不請求金錢給付及撤回假執行之聲請（卷二第106 頁、卷三第24頁），核其訴之變更均係基於同一之基礎事實，揆諸前開法條規定，亦應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
㈠、韻立公司提起本訴主張：韻立公司於99年2 月11日與元鴻公司簽立工程複委託合約書（下稱：系爭合約），由伊承攬元鴻公司所交付「台大水源會館一樓撒水系統增設工程」（下稱：系爭工程），約定工程款為81萬9000元。伊就系爭工程已施作完成及通過消防檢查，然元鴻公司僅於簽約時支付訂金16萬3800元，拒不依系爭合約給付第2 期款40萬9500元（下稱：完工款）及第3 期款24萬5700元（下稱：驗收款）。又元鴻公司提供由訴外人管家婆科技股份有限公司（下稱：業主）委任之消防設備師游象傳繪製之初始設計圖為伊估價及施工之依據，因該初始設計圖存有設計錯誤及與現場狀況不符之情形，加上元鴻公司現場人員要求變更之指示下，伊追加施作自動灑水頭145個、集熱板145 片、4 吋減壓閥1 個、4 吋把手式蝶閥3 個，加計灑水系統及加裝減壓閥增加管線材料和工資（下合稱：追加工程），進而衍生之追加工程款合計27萬8800元，非伊依系爭合約應負擔之責任施工範圍，爰依系爭合約請求元鴻公司給付完工款及驗收款共65萬5200元，以及依追加工程之口頭約定，請求追加工程款27萬8800元等語，並聲明：
⒈元鴻公司應給付韻立公司93萬4000元及自100 年5 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、元鴻公司則以：依系爭合約之約定，韻立公司於完成工程後，應通知伊進行二階段查驗，第一階段完工申報，伊應於30日排定時間檢查，如有缺失，韻立公司應於7 個工作天內改善完成，第二階段竣工查驗，韻立公司應配合伊向臺北市政府主管機關提出竣工查驗申請作業，取得核准即完工。韻立公司完成工程，經伊確認無誤，移交伊後，伊方支付完工款40萬9500元。另現場通過臺北市政府消防主管機關查驗准許後，伊支付驗收款24萬5700元。然韻立公司並未完成工作，向伊為完工申報，自不能請求完工款及驗收款。又韻立公司承攬系爭工程，系爭合約已約定為責任施工，無追加金額，至於交予韻立公司之初始設計圖上亦載明本施工圖僅供參考，承攬廠商應以現場及審核圖說為準，韻立公司於收受該初始設計圖未有異議，故系爭工程配合裝修之責任，應由韻立公司承擔。另證人游象傳亦證述已告知韻立公司參考初始設計圖，並請韻立公司就現場狀況來調整施作，韻立公司也向游象傳表示如果施作的數目超過初始設計圖，超過的部分韻立公司會自行吸收等語，韻立公司自不能請求追加工程款。又因韻立公司未完成系爭工程，復未依約修繕業主所委託之監造消防設備師游象傳於99年4 月14日傳真指出之未完成表列（下稱：系爭表列項目）缺失，伊已定期催告韻立公司修補，韻立公司在沒有任何書面協議下，不合理的要求伊支付追加工程款，更不續行修繕，伊迫於無奈，才找訴外人久安工程行代為完工，始於99年6 月28日通過臺北市政府消防局之竣工查驗，伊因此支出自行修補之必要費用51萬6722元，自得請求韻立公司償還，如認伊應給付完工款及驗收款，則主張抵銷等語置辯。並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、元鴻公司提起反訴主張：韻立公司未針對游象傳於99年4 月14日傳真之系爭表列項目之缺失改善，卻於99年4 月16日以楊梅郵局第115 號存證信函稱系爭表列項目為不實之缺失，誣指伊有藉此拖延拒絕付款，以及伊已收受系爭工程並完成驗收，且未通知韻立公司修補瑕疵，即申請查核，並將上開存證信函寄送訴外人禮客時尚館公館店店長，企圖造成伊為不付款給下包的承包商，有工程糾紛的承包商，影響伊之商譽。韻立公司於99年5 月
8 日再寄發五股郵局第58號存證信函予禮客時尚館公館店店長，企圖加深業主對於伊履約能力之質疑，對於伊之商譽傷害甚大。伊於99年5 月13日寄發板橋文化路郵局第7414號存證信函要求韻立公司於5 月17日至5 月25日進場維修。因韻立公司修補不良之債務不履行行為，致伊與業主於99年5 月
26 日 驗收，仍有12項缺失未改善而未通過驗收，遲至99年
7 月1 日才與業主完成驗收，韻立公司之債務不履行，讓業主認為伊為執行不力且不付工程款給下包的廠商，造成伊商譽之損失，爰依民法第227 條之1 、195 條第1 項之規定，請求韻立公司刊登道歉啟事等語。並聲明：韻立公司將附件所示之道歉啟事，登載在蘋果日報、中國時報及聯合報頭版一日。
㈡、韻立公司則以：元鴻公司為專業之消防工程公司，應知道所提出之設計圖初稿存有因現場面積超過3000平方公尺，流水檢知裝置少一套，以及設計錯誤導致撒水頭防護面積不足等錯誤，甚至在99年5 月13日板橋文化路郵局第7414號存證信函中仍堅稱前開設計圖初稿並無不符合法規情事，此不負責之上游廠商，伊逕向其業主說明並要求出面協調，並無故意毀損元鴻公司之名譽及信用。又兩造之糾紛主要源於追加工程款問題，伊委請律師撰寫存證信函後，未逕行寄給業主，而是先傳真給元鴻公司要求正視工程款之爭議，遭元鴻公司拒絕，才寄出存證信函，期待業主能出面協調，並無不合理之處，亦無任何故意或過失毀損元鴻公司之商譽。至於元鴻公司指摘因伊修補不良之債務不履行，導致元鴻公司無法於99年5 月26日通過業主驗收云云。然查，元鴻公司於99年5 月13日寄發存證信函要求伊於同年5 月17日至5 月25日進場維修，然伊於99年5 月17日至20日均無法進入現場進行瑕疵修繕工作，其餘修繕期間即同月21日至25日，元鴻公司復未派員至現場協助告知瑕疵所在位置，未積極配合處理瑕疵修繕，遭業主認定為執行不利的廠商是理所當然等語，資為抗辯。並聲明：駁回反訴原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、業主於99年2 月25日委託消防設備師游象傳辦理位於臺北市○○區○○街○○號1 樓建築物室內裝修消防安全設備設計及監造，有委託書影本可佐（卷一第180 頁）。
㈡、兩造嗣於99年2 月11日簽立系爭合約（卷一第18至25頁），由韻立公司承攬元鴻公司所交付坐落臺北市○○區○○街○○號〈禮客時尚館、統一超商、星巴克及大學光學眼鏡行〉「台大水源會館一樓撒水系統增設工程」（即系爭工程），約定施工期間自99年2 月26日起至99年3 月26日止，工程款為81萬9000元，元鴻公司於簽約時已支付訂金16萬3800元，系爭合約之備註欄第1 項至第3 項記載：
本工程屬責任施工，無追加金額。
乙方（即韻立公司）完成工程後，應通知甲方（即元鴻公司
）進行第二階段查驗作業。第一階段完工申報，甲方應於30天內排定時間，進行檢查，如有缺失，乙方應於七個工作天內改善完成。第二階段竣工查驗，乙方應配合甲方向臺北市政府主管機關所提之竣工查驗申請作業，取得核准，即完工。
付款方式：（30天期票，含稅價）
⒈訂金：雙方簽訂合約後，甲方支付二成訂金，金額16萬3800元。
⒉完工：乙方完成工程後，經甲方確認無誤。移交予甲方後，甲方支付五成貨款，金額40萬9500元。
⒊驗收：現場通過臺北市政府消防主管機關查驗核准後。甲方支付三成尾款，金額24萬5700元。
㈢、原證10之初始設計圖為游象傳消防設備師所提供，經元鴻公司交付予韻立公司，初始設計圖上有載明「本施工圖說僅供參考，承攬廠商應以現場及審核圖說為準」等語（卷二第27
9 頁）。
㈣、系爭工程確實有變更設計，因送審圖繪製於系爭工程發包後之日期為99年4 月5 日，經臺北市政府消防局圖說審查核准日期為99年4 月16日，其設備及管線數量與游象傳所提出之初始設計圖有顯見差異。韻立公司最後未依初始設計圖施作，而有依現場需求修改施作內容。系爭合約備註欄第2 項約定之第一階段完工申報，因兩造存在工程爭議故未辦理，有中華民國消防設備師公會全國聯合會101 年11月20日函覆之鑑定報告書可佐（卷二第280 至282 頁）。
㈤、游象傳於99年4 月14日傳真予韻立公司之系爭表列項目（卷一第63、64頁）確實為系爭工程之瑕疵。臺北市政府消防局99年5 月6 日前往施工地點檢查並開立限期改善通知單（卷一第74頁）。臺北市○○區○○街○○號1 樓（98使字第0027號）申請室內裝修消防安全設備竣工查驗，經臺北市政府消防局於99年6 月28日檢查結果符合規定，有臺北市政府消防局99年6 月29日北市消預字第00000000000 號函影本可佐（卷一第38頁），元鴻公司已交付業主使用。
㈥、兩造間寄發存證信函略以：⒈韻立公司於99年4 月19日委請律師以楊梅郵局第115 號存證
信函請元鴻公司支付完工款40萬9500元，並將副本寄送禮客時尚館公館店店長（卷一第65至69頁）。
⒉元鴻公司於99年4 月20日委請律師寄發台北古亭郵局第596
號存證信函主張韻立公司前函所指與事實不符，並強調系爭工程為總價承包，韻立公司無請求追加費用之權利（卷一第71至73頁）。
⒊元鴻公司於99年5 月6 日寄發板橋海山郵局第141 號存證信
函，檢附系爭表列項目及臺北市政府消防局99年5 月6 日前往施工地點檢查而開立之限期改善通知單，要求韻立公司於二日內提出工程改善計畫及改善完工日期，如逾期未完成瑕疵修補，元鴻公司將依民法第493 條自行僱工修補，並請求償還修補之必要費用或減少報酬（卷一第76至81頁）。⒋韻立公司於99年5 月8 日寄發五股郵局第58號存證信函檢附
施工改善計畫，並表示有關主管機關檢查發現不符法規之情事，係可歸責於元鴻公司交付之設計圖初稿設計錯誤所致，願於兩造簽訂追加工程契約後，針對該追加工程部分進行施工（卷一第87至94頁）。
⒌元鴻公司於99年5 月13日以板橋文化路郵局第7414號存證信
函通知韻立公司，要求韻立公司必須在99年5 月17日至25日將瑕疵修繕完畢，如逾期未完成瑕疵修補，元鴻公司將依民法第493 條自行僱工修補，並請求償還修補之必要費用或減少報酬（卷一第108 至111 頁）。
⒍韻立公司依指定時間前往施工地點，因業主告知元鴻公司未
提出施工說明，以致韻立公司無法進入施工，韻立公司則於99年5 月19日以五股中興路郵局第238 號存證信函通知元鴻公司，並檢附施工項目及聯絡人之計畫表（卷一第112 至
114 頁）。⒎元鴻公司於99年5 月20日以工程通知單通知韻立公司於同月
21日、24日及25日進場進行缺失改善事宜（卷一第115 頁）。
⒏韻立公司於99年5 月25日撤離現場。元鴻公司則於99年5 月
26日與禮客時尚館進行驗收，並於99年5 月27日以板橋民族路郵局第121 號存證信函主張系爭工程尚存各項缺失，並未完全改善完工，元鴻公司將依民法第493 條自行僱工修補，並請求償還修補之必要費用或減少報酬（卷一第121 至13 4頁）。
㈦、韻立公司聲請本院囑託中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定，經該會於101 年11月20日函覆鑑定報告書以及於102年4 月22日函覆補充鑑定報告書（卷二第274 至300 頁、35
1 至362 頁）。
四、兩造之爭點（卷三第25頁）：
㈠、韻立公司請求追加工程款27萬8800元，是否有理由？
㈡、韻立公司依系爭合約請求完工款40萬9500元及驗收款24萬5700元，是否有理由？
㈢、元鴻公司主張受有商譽之損害，請求刊登道歉啟事，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、韻立公司請求追加工程款27萬8800元，並無理由。⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。查韻立公司主張兩造間就追加工程存有口頭之約定，為元鴻公司所否認，並以前揭情詞置辯，則揆諸上開說明，韻立公司自應先就兩造間有追加工程之口頭約定乙節，負舉證之責任。經查，韻立公司於書狀中已自承「‧‧在雙方沒有約定追加工程款支付方式的前提下，理應按系爭合約約定之付款方式支付方為公平」等語（卷二第14頁），已無從認兩造間存有追加工程之口頭約定。⒉雖韻立公司另主張因元鴻公司所交付之初始設計圖存有設計
錯誤之狀況，韻立公司依修改後之設計圖計算，至少多出27萬8800元之費用，非系爭合約約定之責任施工範圍云云。然查，臺北市政府消防局於99年4 月16日審查核准之送審圖與游象傳所提出之初始設計圖在設備及管線數量上確實有明顯之差異，且韻立公司最後未依初始設計圖施作，而是依現場需求修改施作內容，可認系爭工程確實有變更設計，已如前述。惟參酌韻立公司亦不否認元鴻公司所交付其藉以估價之初始設計圖上確實載明「本施工圖說僅供參考，承攬廠商應以現場及審核圖說為準」等語，以及兩造簽立之系爭合約所附韻立公司出具之報價單上載有「配合裝修支管延伸」之項目，且系爭合約於備註欄也明確加註「本工程屬責任施工，無追加金額」等語，自可認韻立公司於簽立系爭合約時，應有配合現場狀況施作之合意，故其因配合現場狀況而施作超過初始設計圖所載之項目，不能再向元鴻公司請求支付。因此，韻立公司主張依追加工程之口頭約定，請求追加工程款27萬8800元，即乏依據。
㈡、韻立公司依系爭合約得請求完工款40萬9500元及驗收款24萬5700元，元鴻公司主張系爭工程有瑕疵，請求韻立公司償還修補之必要費用24萬0715元之範圍內為抵銷為有理由，故韻立公司依系爭合約請求元鴻公司給付41萬4485元，為有理由。
⒈按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之
概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（89年度台上字第2068號判決參照）。依系爭合約約定完工款之付款條件為韻立公司完成工程後，經元鴻公司確認無誤，移交予元鴻公司後，元鴻公司應支付五成貨款，金額40萬9500元；驗收款之付款條件為現場通過臺北市政府消防主管機關查驗核准後，元鴻公司應支付三成尾款，金額24萬5700元，合先敘明。
⒉韻立公司主張系爭工程已完工並通過臺北市政府消防局查驗
核准，元鴻公司則辯稱系爭工程尚未完工，依系爭合約約定之付款條件未成就，至於通過臺北市政府消防局查驗核准，並非韻立公司之施作結果云云。經查，韻立公司於99年5 月25日撤離現場後，元鴻公司即於99年5 月26日與禮客時尚館進行驗收，衡諸一般常情，元鴻公司如認韻立公司尚未完工，焉會於翌日交付業主進行驗收事宜，可見韻立公司施作部分業經元鴻公司確認無誤，且已移交予元鴻公司，堪認系爭工程已實質完工。至於元鴻公司雖以系爭工程尚存各項缺失，並未完全改善完工，係由其委由久安工程行辦理後續缺失修繕，始得通過臺北市政府消防局查驗核准置辯，惟查，元鴻公司所指上開各項缺失應屬工程之瑕疵，不能謂系爭工程尚未完工。況參酌業主就臺北市○○區○○街○○號1 樓（98使字第0027號）申請室內裝修消防安全設備竣工查驗，經臺北市政府消防局於99年6 月28日檢查結果符合規定，已如前述，且元鴻公司亦不否認至遲於99年7 月1 日已與業主完成驗收，並交付業主使用，堪認系爭工程已完工且通過業主之驗收及臺北市政府消防局查驗核准，元鴻公司辯稱韻立公司尚未完工，依系爭合約約定之付款條件未成就，不得請求完工款及驗收款云云，不足採信。因此，韻立公司主張系爭工程已完工，並已移交予元鴻公司，現場並通過臺北市政府消防主管機關查驗核准，依系爭合約請求元鴻公司給付完工款40萬9500元及驗收款24萬5700元，應屬有據。⒊次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 、
2 項定有明文。經查，游象傳於99年4 月14日傳真予韻立公司之系爭表列項目確實為系爭工程之瑕疵，且系爭工程經臺北市政府消防局99年5 月6 日前往施工地點檢查並開立限期改善通知單，均如前述。而兩造就系爭工程有無追加工程意見分歧，並以存證信函各表立場，惟元鴻公司已於99年5 月13日以板橋文化路郵局第7414號存證信函通知韻立公司，要求韻立公司必須在99年5 月17日至25日將瑕疵修繕完畢，如逾期未完成瑕疵修補，元鴻公司將依民法第493 條自行僱工修補，並請求償還修補之必要費用或減少報酬（卷一第108至111 頁），直至韻立公司於99年5 月25日撤離現場後，經元鴻公司於99年5 月26日與禮客時尚館進行驗收，系爭工程尚存各項缺失仍未完全改善，而是由元鴻公司委由久安工程行辦理後續缺失修繕，始得通過臺北市政府消防局查驗核准，則依前開規定，元鴻公司即得請求韻立公司償還修補之必要費用，自毋庸應再定期催告韻立公司進行修繕。而關於修繕上開工程瑕疵之合理費用為24萬0715元，有鑑定報告書可參（見第12頁，卷二第286 頁），復為元鴻公司所不爭執（卷二第328 頁背面），雖韻立公司爭執該部分鑑定之計價方式，且主張鑑定機關係完全抄錄被證58之久安工程行請款單之內容云云。然查，鑑定單位已補充說明有關瑕疵修復與新建工程之費用核算方式基準不同，有補充鑑定報告書可佐（見第6 頁，卷二第357 頁），且元鴻公司委由久安工程行辦理後續缺失修繕，確實有施作被證58所載請款單上所載工程項目，亦據證人即久安工程行之王瑞國到庭具結證述明確（卷二第121 頁背面），而久安工程行施作修繕後，業主就臺北市○○區○○街○○號1 樓（98使字第0027號）申請室內裝修消防安全設備竣工查驗，經臺北市政府消防局於99年6 月28日檢查結果符合規定，已如前述，則鑑定報告詳載上開瑕疵修繕之合理費用（鑑定報告附件10），自堪以採信，韻立公司爭執其合理性，尚不足採。從而，元鴻公司主張支出自行修補必要之費用於24萬0715元之範圍內，應屬有據，逾此範圍者，尚不足採。故元鴻公司主張於上開範圍內與應付之完工款及驗收款為抵銷，應有理由。因此，韻立公司依系爭合約請求41萬4485元（000000-000000 ＝414485），為有理由。
㈢、元鴻公司主張受有商譽之損害請求刊登道歉啟事，並無理由。
⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。
民法第227 條之1 有明文規定。元鴻公司主張受有商譽之損害，無非係以韻立公司不承認系爭工程有系爭表列項目之缺失改善，卻以存證信函誣指伊有藉此拖延拒絕付款，係不付工程款給下包，且有工程糾紛的承包商，企圖加深業主對於伊履約能力之質疑。且韻立公司修補不良之行為，致伊未通過驗收，遲至99年7 月1 日才與業主完成驗收，韻立公司之債務不履行，讓業主認為伊為執行不力之廠商云云。惟查，兩造之糾紛主要在於系爭工程有無追加工程之認知不同，進而衍生系爭工程之範圍、有無完工、韻立公司應負修繕之義務範圍，以及應如何結算付款等爭議，其中韻立公司確實尚得請求元鴻公司給付部分工程款，已如前述，而韻立公司雖未履行修繕義務部分，核其情節僅係韻立公司應負債務不履行之問題，縱令韻立公司將兩造之爭執通知業主，尚無證據證明元鴻公司之商譽已遭貶損，其整體之社會評價因之降低，故元鴻公司依民法第227 條之1 規定主張受有商譽之侵害，尚屬無據。
⒉次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195 條第1 項有明文規定。又侵權行為之構成要件，於客觀要件自須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。經查，系爭工程確實有變更設計之情形，其中因設計問題導致之變更設計係因初始設計圖設計錯誤所致，另因配合裝修而增設撒水頭之工作項目，有鑑定報告書可佐（見第8頁，卷二第282 頁）。而兩造就系爭工程有無追加工程之認知不同，衍生對於系爭工程之範圍、有無完工、韻立公司應負修繕之義務範圍，以及如何結算付款等爭議，已如前述，再參酌韻立公司寄發存證信函前，是先傳真給元鴻公司要求正視工程款之爭議，遭元鴻公司拒絕後，才寄出存證信函，期待業主能出面協調，難認韻立公司有何毀損元鴻公司之商譽之故意或過失。至於元鴻公司另舉交付韻立公司之初始設計圖上載明「本施工圖僅供參考，承攬廠商應以現場及審核圖說為準」，且系爭合約於備註欄一亦載明「本工程屬責任施工，無追加金額。」等語，以及證人游象傳於本院證述「有請原告參考我提供的設計圖，並請他就現場狀況來調整施作。原告有跟我提過如果施作的數目超過我提出的設計圖，超過的部分他們會自行吸收」等語（卷一第209 頁），認為韻立公司係明知系爭工程沒有追加工程云云。然查，初始設計圖上所載「本施工圖說僅供參考，承攬廠商應以現場及審核圖說為準」並未載明在系爭合約，則韻立公司主觀認為其施作初始設計圖以外之項目，屬於追加工程，亦難認其係明知為不實之事項，縱令本院於審理後認為韻立公司於簽立系爭合約時，應有配合現場狀況施作之合意，故其因配合現場狀況而施作超過初始設計圖所載之項目，不能再向元鴻公司請求支付，如前所述，亦難認其當時之行為有何侵害元鴻公司之商譽之故意或過失，故元鴻公司依民法第195 條第1項之規定，主張受有商譽之侵害，請求韻立公司在報紙上刊登如附件所示之道歉啟事，亦屬無據。
六、綜上所述：
㈠、本訴部分：按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第
233 條第1 項前段、第203 條亦有明文規定。從而，韻立公司依系爭合約請求元鴻公司給付41萬4485元，及自100 年5月13日（即訴之追加暨準備一狀送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。次按通常程序所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，依上開規定，韻立公司勝訴部分，本院應依職權宣告假執行，尚無必要再命供擔保始得假執行。又元鴻公司陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告元鴻公司如提供主文所示之擔保金額後得免為假執行。至於韻立公司其餘敗訴部分所為假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，自不應准許，併予駁回之。
㈡、反訴部分：韻立公司寄發存證信函給業主，以及韻立公司未履行修繕義務，均並不構成侵害元鴻公司商譽之行為。從而，元鴻公司依民法第227 條之1 、第195 條第1 項之規定，請求韻立公司在報紙上刊登如附件所示之道歉啟事，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1 項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 林郁菁