臺灣士林地方法院民事裁定 99年度拍字第452號聲 請 人 黃聰明相 對 人 吳玉崑
劉宇嘉上列當事人間拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新台幣叁仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。而上開規定，為最高限額抵押權所準用，此觀諸民法第881 條之17規定自明。是聲請拍賣抵押物，必抵押權所擔保債權已屆清償期而未受清償者，始得為之，於最高限額抵押權之情形，聲請人自應提出對被擔保人之債務人，有已屆清償期且為抵押權所擔保債權存在之證明，始合於上述要件。次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條亦有明文。是不動產抵押權之債權人、被擔保之債務人、權利價值、擔保債權之內容、清償期等權利義務事項，悉依設定登記內容定之。
二、聲請意旨略以：相對人吳玉崑人於民國96年12月17日、同年10月17日，以其所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），為擔保其對伊所負借款債務之清償責任，分別設定新臺幣（下同）3,000 萬元、1,500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，各經96年12月25日、同年12月13日登記在案；嗣相對人吳玉崑於97年5 月2 日以買賣為原因，將如附表一所示之不動產移轉登記予相對人劉于嘉。而相對人吳玉崑前因對伊所負之2,200 萬元借款債務事宜，於本院98年度他調字第755 號調解事件成立調解，調解筆錄所載之債務亦為系爭抵押權擔保範圍效力所及，然相對人吳玉崑迄未依調解筆錄履行債務，伊為此聲請拍賣系爭不動產，以資受償等語。
三、經核，系爭抵押權經登記乙節，業據聲請人提出他項權利證明書及不動產登記謄本等影本為證，固為真正。然查：
㈠系爭抵押權所擔保債權種類及範圍係「債務人對抵押權人現
在及將來所負，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之『借款』，及包括利息、遲延利息、違約金、對債權取得之名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權。」，有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本及不動產登記謄本在卷可稽。可知系爭抵押權所擔保債權之內容已特定為「聲請人對相對人吳玉崑之『借款債權』」，除此之外，雙方其他債權債務關係，均非系爭抵押權擔保之標的，應先究明。
㈡本件聲請人雖提出本院98年度他調字第755 號調解筆錄為系
爭抵押權之債權證明文件，並主張該調解筆錄所載之債務亦為系爭抵押權擔保範圍效力所及云云。惟經本院依職權調閱本院98年度他調字第755 號事件卷宗，聲請人於該事件對相對人吳玉崑提起履行契約之請求，其主張法律關係所據之證明文件（下稱系爭契約）係記載「…共同投資臺北市○○○街○ 段○○號B1（建號40615 號）及臺北市○○區○○路5 段
31 號 （建號40614 號）…。黃聰明先生負責代墊新台幣叁仟萬元正，待產權權過戶吳玉崑先生名下完成銀行貸款後先行償還黃聰明先生新台幣叁仟萬元正，其條件以本車場結算盈餘百分之三十五股份，而所有權人先開出新台幣叁仟萬元支票壹張作為擔保。」等文，嗣該事件成立調解，而於調解筆錄記載：「一、相對人（即本件相對人吳玉崑）願於99年
9 月1 日前給付聲請人（即本件聲請人）2,200 萬元。二、如逾期未給付前項款項時之支付方式為：㈠相對人願將如附件一所示土地10筆過戶予聲請人，經聲請人處分後，倘處分所得之價額逾1,100 萬元，由聲請人先取得1,100 萬元後，聲請人願將餘額依聲請人佔百分之35、相對人佔百分之65之比例分配予兩造；倘處分所得之價額不足1,100 萬元，聲請人願將該10筆土地受償，並拋棄債權不足受償之部分。㈡相對人願將如附表二所示土地10筆委託第三人鑑價，鑑價結果扣除第一順位抵押權之債權後，如逾1,100 萬元，相對人願將1,100 萬元佔鑑價金額之比例之應有部分過戶予聲請人，逾1,100 萬元部分，相對人願將餘額依聲請人佔百分之35、相對人佔百分之65之比例登記為兩造分別共有；倘鑑價結果扣除第一順位抵押權之債權後，如不足1,100 萬元，相對人願將附件二所示土地移轉登記予聲請人…」等內容。關於系爭契約之性質，依非訟程序為形式上之審查，聲請人與相對人吳玉崑間應屬共同投資關係，難認為消費借貸關係。至於上述調解筆錄，僅就此共同投資關係約定相對人吳玉崑願負一定金額之給付義務，及逾期未履行時之支付方式，並未約定變更給付義務為借款債務，甚為明確。
㈢綜上所述，依非訟程序形式審查，本院98年度他調字第755
號調解筆錄所載之債權並非「借款債權」，自不足認屬系爭抵押權擔保範圍效力所及。此外，聲請人復未提出其他對相對人吳玉崑確有已屆清償期且為抵押權所擔保之「借款債權」存在之證明文件，參諸首揭規定及說明，本件聲請於法不合，要難准許，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 吳昀蔚