臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第124號上 訴 人 林英訴訟代理人 黃定山被上訴人 李溪源
劉穗果上二人共同訴訟代理人 舒正本律師複代理人 王建智律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年6 月
1 日本院士林簡易庭99年度士簡字第488 號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人前向被上訴人訴請損害賠償事件，經本院簡易庭以94年度士簡字第713 號宣示判決筆錄（下稱713 號判決），判命被上訴人連帶給付上訴人新臺幣（下同）27萬6,917 元，並宣告得假執行。上訴人遂持以聲請執行法院假執行，而自被上訴人李溪源受償11萬3,504元，及自被上訴人劉穗果受償19萬9,813 元（含執行金額16萬3,413 元及執行費用3 萬6,400 元）。事經被上訴人不服
713 號判決提起上訴，經本院以95年度簡上字第78號民事確定判決（下稱78號確定判決），廢棄713 號判決，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。上訴人就該事件既已受本案敗訴判決確定，依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第
179 條等規定，上訴人應即返還其所受領之給付等語，並聲明：上訴人應分別給付被上訴人李溪源11萬3,504 元、劉穗果19 萬9,813元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等情（被上訴人原另起訴請求給付訴訟費用部分，業於原審訴訟程序中撤回該部分之請求）。上訴人在原審則以：被上訴人為詐騙集團成員，應負連帶賠償責任，刑事部分亦判決被上訴人均有罪，被上訴人劉穗果部分已確定而受刑事執行，被上訴人李溪源則仍上訴最高法院中，上訴人執行受償之款項乃上訴人遭詐騙之損害，自應返還上訴人等語置辯，並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。
二、原審判決命上訴人給付李溪源11萬3,504 元、劉穗果19萬9,
813 元，及自98年12月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，併依職權為假執行之宣告。上訴人不服原審判決提起上訴，所陳除與在原審陳述相同者外，另補稱：原審未進行準備程序、言詞辯論等程序即行辯論終結，訴訟程序違法。而78號確定判決雖認定上訴人罹於時效，惟因實際上係上訴人之配偶黃永定借用上訴人名義買賣股票，前曾對被上訴人提起附帶民事訴訟後，因經承辦法官曉諭後方予撤回，故上訴人實未逾請求期間，被上訴人之請求於法無據等語，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人就上訴人之上訴所為答辯，除與在原審主張相同者外，另補稱：原審因兩造無法達成和解，遂依被上訴人聲請，命為訴訟辯論，其訴訟程序並無違誤，上訴人之上訴應無理由等語，而聲明：上訴駁回。
三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈本院刑事庭88年度訴字第85號、臺灣高等法院93年度訴字第
366 號、95年上更㈠字890 號及最高法院95年度台上字第6701號、98年度台上字第2693號洗錢防制法等案件，認定被上訴人以事實上並不存在之「股神投資顧問公司」、「主力投資顧問公司」、「外資投資顧問公司」之名義，在報紙全國版上，或在第四台打廣告，佯稱只要加入其社員，可介紹股票明牌，保證月賺數倍之利潤，如有看到廣告而打電話前來詢問者，接電話之騙徒即騙被害人說保證獲利，惟加入須繳
3 至6 萬元不等之會員費，會員可向公司索取中文呼叫器一個，該公司將利用中文呼叫器隨時告知會員應購買何種股票，被上訴人李溪源並以昨日漲停板之股票顯示在中文呼叫器上，使受騙者信以為真，訴外人李榮玉等人不疑有詐，或為借錢或為加入股神、主力投資公司為會員，依約將錢匯入被上訴人等人所使用，包括第三人李漢洲名義所開設之郵政劃撥帳號00000000號等帳戶內而遭詐騙等情，判決被上訴人均犯常業詐欺罪，各處有期徒刑1 年6 個月而確定。
⒉上訴人自87年9 月29日起陸續在集中交易市場購買華升公司
（更名後為鴻準公司）股票，而於當日買進120 張，另於同年10月1 日買進30張、同年月2 日買進70張、同年月3 日買進30張、同年月23日以資沖券沖各3 張，並於同年月8 日以其子黃冠瑋之名義，劃撥繳納參加投資顧問公司會員之會員費3 萬元至以第三人林漢洲名義在蘆洲郵局所開設帳號00000000號之帳戶，嗣上訴人於同年10月間陸續虧本賣出，交易損失金額為24萬6,917 元。
⒊上訴人前以其受被上訴人及共同行為人李明期等8 人，以第
1 項所示之方法詐騙給付會員費及購買股票虧損致受損害，而於94年7 月28日對被上訴人等人起訴，主張依據侵權行為損害賠償之法律關係，對被上訴人及共同行為人即李明期等
8 人訴請給付損害賠償，案經本院士林簡易庭94年度士簡字第713 號損害賠償事件經一造辯論判決，命被上訴人等人連帶給付上訴人27萬6,917 元及利息，並宣告得假執行。上訴人旋執該假執行判決向臺灣臺北地方法院聲請對被上訴人等人之財產實施強制執行，經以該法院95年度執字第21777 號損害賠償強制執行事件實施執行程序，並分別囑託臺灣板橋地方法院、臺灣雲林地方法院對被上訴人及其他債務人之財產執行，而經以臺灣板橋地方法院95年度執助字第1574號對被上訴人實施執行程序，上訴人因此就被上訴人李溪源部分受領11萬3,504 元，就被上訴人劉穗果部分受領19萬9,813元（含執行費3 萬6,400 元）。嗣713 號判決經被上訴人提起上訴後，由本院以95年度簡上字第78號確定判決，認定上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅，而廢棄713 號判決關於命被上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，並駁回上訴人對被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，另諭知除確定部分外之訴訟費用，由上訴人負擔。
㈡上開事實，且有713 號宣示判決筆錄（原審卷第11頁以下）
、78號確定判決（原審卷第16頁以下）、臺灣臺北地方法院95年11月5 日北院錦95執丁字第21777 號債權憑證（原審卷第21頁以下）、臺灣板橋地方法院執行命令（原審卷第23頁以下）、匯款回條聯（原審卷第26頁以下）、本院刑事庭88年度訴字第85號刑事判決（外放）、臺灣高等法院93年度上訴字第36 6號刑事判決（外放）等，附卷可稽，並經本院調取本院士林簡易庭94年度士簡字第713 號（該案卷下稱713號卷）、本院95年度簡上第78號（該案卷下稱78號卷）及臺灣臺北地方法院95年度執字第21777 號強制執行事件卷宗查核無誤，均堪認為真實。
四、兩造爭執要點：㈠原審訴訟程序是否違背訴訟程序而違法判決？㈡上訴人得否再行爭執其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求
權是否罹於時效消滅？㈢被上訴人得否依據民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求上
訴人賠償因強制執行所受領之給付？㈣上訴人是否因被上訴人得以時效消滅拒絕給付，而就假執行
判決強制執行受償之金錢對被上訴人負民法第179 條規定之返還義務？
五、本院之判斷：㈠原審訴訟程序無違背訴訟程序之違法：按「以起訴視為調解
之聲請或因債務人對於支付命令提出異議而視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴或支付命令聲請時，發生訴訟繫屬之效力。」；「簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則。」民事訴訟法第419 條第3 項、第433 之1 定有明文。是訴訟標的金額在50萬元以下，依據民事訴訟法第403 條第1 項第11款、第424 條第1 項後段規定視為調解之聲請，經調解不成立者，受理法院得依聲請或職權命當事人逕行言詞辯論而為判決，非必先行準備程序方得進行辯論。本件被上訴人聲請對上訴人核發支付命令後，經上訴人聲明異議而視為起訴，因訴訟標的金額在20萬元以下，由原審各於99年4 月13日、同年5 月18日進行調解程序，因調解不成立，遂依被上訴人之聲請，逕行言詞辯論程序終結後判決，要無違背訴訟程序可言，上訴人指摘原審判決有未經準備程序、言詞辯論程序之違法云云，殊非有據。
㈡上訴人不得再行爭執其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求
權是否罹於時效消滅：次按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，雖惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。然法院在確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，此即學說上所謂之「爭點效」，乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。兩造前於本院95年度簡上第78號侵權行為損害賠償事件中，已以上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效消滅為主要之爭點，各盡攻擊防禦並提出證據方法，有該事件98年10月6 日準備程序筆錄（78號卷第192 頁以下）、同年11月5 日言詞辯論筆錄（78號卷第239 頁）可稽，且上訴人在該事件中，關於時效是否消滅主張之理由及所引用之證據方法，均與本件所提出者相同，上訴人所援用關於黃定山於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟一節，資為中斷時效進行之依據，而黃永定雖曾於88年3 月30日向本院刑事庭對「李溪泉」、「劉穗果」為被告提起附帶民事訴訟，但其起訴狀非係記載對被上訴人李溪源起訴，且分別於93年5 月18日、同年7 月18日撤回對「李溪泉」及被上訴人劉穗果之起訴，有附帶民事訴訟起訴狀（78號卷第272 頁以下）、本院士林簡易庭93年度士簡字第407 號損害賠償事件言詞辯論筆錄（78號卷第277 頁以下）可憑，則從形式上觀察，黃定山並未對被上訴人李溪源起訴，況黃定山與上訴人之人格各別，權利義務互殊，其所為起訴請求之行為，就上訴人對被上訴人之請求權時效進行不生任何影響，縱認黃定山前述關於對「李溪泉」之起訴，係對「李溪源」起訴之誤繕亦同，78號確定判決所為時效消滅之判斷，要無顯然違背法令之情事，上訴人於本件訴訟亦未能提出其他證據方法足以推翻78號確定判決之判斷，參照上揭說明，應認上訴人已不得復於本件訴訟對於其請求權時效已消滅之事實為相反之主張，是其此抗辯，要無礙於此之判斷。
㈢被上訴人得依據民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求上訴
人賠償因強制執行所受領之給付：末按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395條第2 項定有明文，此為法定損害賠償之債發生之原因，該項損害賠償請求權，於假執行之本案給付為金錢之債，只須宣告假執行之本案訴訟判決經變更或廢棄，而受假執行宣告之當事人，於本案判決變更或廢棄前，已受假執行之執行而給付或因此受損害，即行取得，不因本案判決變更或廢棄之法律上原因及理由而有異。請求權人併得依據民法第213 條第2 項、第203 條規定，請求自給付或受損害時起，按法定利率週年利率5 ％計算之利息。而上揭事訴訟法第395 條第
2 項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。上訴人前執713 號判決向臺灣臺北地方法院聲請對被上訴人之財產實施強制執行，經以該法院95年度執字第21777 號損害賠償強制執行事件實施執行程序，並囑託臺灣板橋地方法院對被上訴人之財產執行，而經以臺灣板橋地方法院95年度執助字第1574號執行，就被上訴人李溪源部分受償11萬3,504 元，就被上訴人劉穗果部分，含執行費在內共受償19萬9,813 元。
嗣713 號判決既經78號確定判決予以廢棄，依據上揭民事訴訟法第395 條第2 項規定，上訴人依假執行宣告對被上訴人李溪源、劉穗果聲請強制執行，而各受領之上開款項，應各對被上訴人負賠償之義務。揆之前揭民事訴訟法第395 條第
2 項之規定，被上訴人據此請求上訴人如數給付，應認於法為無不合。而上訴人經被上訴人請求後，迄今未付，應負遲延責任，被上訴人依民法第213 條第2 項、第203 條規定之規定，併得請求上訴人自因執行而給付上訴人之時起至清償時止，按法定利率計算之利息。是被上訴人李溪源、劉穗果在原審起訴，各請求上訴人給付11萬3,504 元、19萬9,813元，及均自支付命令送達上訴人翌日即98年12月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核未逾其得請求之範圍，洵屬有據。上訴人執前情抗辯，主張其因被上訴人犯罪行為受損害，有權受領執行所得，不負返還或賠償義務云云，不能認為可採。
㈣上訴人是否因被上訴人得以時效消滅拒絕給付，而就假執行
判決強制執行受償之金錢對被上訴人負民法第179 條規定之返還義務，已無庸論斷：被上訴人在原審起訴併主張依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第179 條規定，請求上訴人給付，而為訴之合併，即請求擇一為被上訴人勝訴之判決，因其依據前載民事訴訟法第395 條第2 項規定請求部分，已可得全部勝訴之判決，故就其另主張依據民法第179 條規定請求部分，即無別為論斷之必要。
六、從而，被上訴人李溪源、劉穗果主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定，各請求上訴人給付11萬3,504 元、19萬9,813元，及均自98年12月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決命上訴人如數給付，於法核無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 馬傲霜法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 何婉菁